APPALTI: mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali tra soccorso istruttorio cd oneroso "ex" art. 46 co. 1 "ter" del Codice Appalti ed applicazione del principio di diritto enunciato dalla Plenaria n. 3 del 2015 (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, sentenza 18 agosto 2015, n. 1794).

APPALTI: 

mancata indicazione 

degli oneri di sicurezza aziendali

 tra soccorso istruttorio cd oneroso

 "ex" art. 46 co. 1 "ter" del Codice Appalti 

e applicazione del principio di diritto enunciato

 dalla Plenaria n. 3 del 2015 

 (T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 

sentenza 18 agosto 2015, n. 1794)

Massima (di Michele Lobrace)

-  Data l’incertezza di diritto vigente fino all’intervento chiarificatore intervenuto con l’Adunanza Plenaria 3/2015, se alla data di scadenza per la presentazione delle offerte non risulta ancora intervenuta la decisione della Plenaria, la mancata indicazione nel contesto dell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non è suscettibile di dare luogo tout court all’esclusione dell’impresa, cui potrà farsi luogo solo qualora, nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2015, proposto da: 

Costruzioni Generali AC s.r.l.s., rappresentata e difesa dagli avv. Ferdinando Goglia e Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto in Salerno, via Conforti n. 1, presso l’avv. Esposito; 

contro

Comune di Lustra, in persona del Sindaco p.t.; 

nei confronti di

Costruzioni La Porta s.r.l., Item s.n.c. di Coppola Nicola & di Arienzo Mario, Radano Impianti di Radano Emanuele, rappresentati e difesi dall'avv. Antonio Melucci, con domicilio eletto in Salerno, via Staibano n. 3, presso l’avv. Rocco; 

per l'annullamento

della determinazione del Responsabile del Servizio n. 43 del 15.5.2015, con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva dell'appalto avente ad oggetto i lavori di " completamento rete fognante Monacelli Selva Corticelle", di tutti gli atti connessi e presupposti, nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ove stipulato e per la condanna al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni La Porta s.r.l., Item s.n.c. di Coppola Nicola & di Arienzo Mario e di Radano Impianti di Radano Emanuele;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto di esaminare preliminarmente le censure formulate con il ricorso principale;

Ritenuta l’infondatezza della censura con la quale viene dedotto che l’offerta economica del raggruppamento aggiudicatario non riporta l’indicazione degli oneri della sicurezza interni o aziendali, in violazione dei principi sanciti dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2015;

Evidenziato infatti che, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (19.1.2015), permaneva l’incertezza interpretativa in ordine all’ampiezza dell’obbligo di indicare già nell’offerta gli oneri di sicurezza cd. interni o aziendali, ed in particolare in ordine alla sua vigenza anche nelle procedure di gara aventi ad oggetto l’affidamento di lavori (non riferendosi espressamente ad essi, ma ai servizi ed alle forniture, il disposto dell’art. 87, comma 4, secondo periodo, d.lvo n. 163/2006, ai sensi del quale “nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”), incertezza risolta solo per effetto dell’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, attuato con la citata sentenza n. 3 del 20 marzo 2015;

Ritenuto quindi che, in assenza di univoche norme di legge e di puntuali prescrizioni della lex specialis intese a sancire il suddetto obbligo dichiarativo, non possa che farsi applicazione alla fattispecie in esame, mutatis mutandis, dei principi sanciti dalla medesima Adunanza Plenaria con la sentenza n. 23 del 16 ottobre 2013, nel senso che “stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”;

Ritenuto quindi che dalla appena citata statuizione giurisprudenziale sia desumibile il principio secondo cui, relativamente alle gare svoltesi prima dell’intervento interpretativo della Adunanza Plenaria sulla questione de qua, la mancata indicazione nel contesto dell’offerta degli oneri di sicurezza aziendali non sia suscettibile di dare luogo tout court all’esclusione dell’impresa, cui potrà farsi luogo solo qualora, nell’ambito del sub-procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta medesima, essa non sia in grado di giustificare i suddetti costi e la loro congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei lavori oggetto di affidamento

Vista l’ulteriore censura, con la quale viene dedotto che una delle imprese associate del raggruppamento aggiudicatario (ovvero la Item s.n.c.) non risulta in possesso della iscrizione alla Cassa Edile, in violazione degli artt. 118, commi 6 e 6 bis, d.lvo n. 163/2006 e 18, comma 7, l. n. 55/1990;

Ritenuta l’infondatezza della censura suindicata;

Considerato infatti che le norme invocate a suo fondamento imputano soggettivamente il predetto adempimento all’”affidatario” e ne collocano temporalmente l’attuazione “prima dell’inizio dei lavori”, in tal modo inducendo ad escludere che esso possa assurgere a requisito di ammissione al procedimento di gara;

Rilevato che su tale linea interpretativa si è posizionato, con precedenti decisioni, questo stesso Tribunale (cfr. T.A.R. Campania, Sezione staccata di Salerno, sez. I, n. 2517 del 20 dicembre 2013), aggiungendo alle considerazioni in precedenza svolte la seguente, meritevole di citazione: “la tesi, pure affermata in giurisprudenza, secondo cui, pur in assenza d'espressa previsione del requisito, nella lex specialis di gara, ciò non di meno occorrerebbe, comunque, dimostrare, già in sede di partecipazione e (quindi) di aggiudicazione della gara medesima, l'iscrizione alla Cassa Edile, venendo altrimenti pregiudicato l'interesse, di natura pubblicistica, alla regolarità contributiva delle imprese concorrenti, pecca, ad avviso del Collegio, di formalismo, posto che è nel momento dell'attualizzazione delle prestazioni dedotte in contratto, ove queste importino l'esecuzione di lavori, che detto interesse pubblicistico si manifesta, in forma cogente, imponendo la regolarizzazione delle posizioni contributive (non solo nei confronti di INPS ed INAIL, ma anche) nei confronti della Cassa Edile, da parte di imprese, che, pure, non operano stabilmente nel settore delle costruzioni, e che verrebbero altrimenti, immotivatamente ed illogicamente, escluse dalla partecipazione ad una consistente fetta di procedure ad evidenza pubblica, in contrasto con il principio, di derivazione sia interna che comunitaria, che vuole, piuttosto, favorita la massima partecipazione alle gare d'appalto (e ben potendo, in ogni caso, per il caso di omessa persistente iscrizione alla Cassa, la stazione appaltante senz'altro esercitare i propri poteri di revocare, per sopraggiunti motivi di ordine pubblico, in autotutela, l'aggiudicazione disposta, onde nessun vulnus a detto superiore interesse pubblicistico ne potrebbe, in effetti, derivare)”;

Ritenuto quindi che il ricorso principale non sia meritevole di accoglimento;

Ritenuto conseguentemente di prescindere dalla disamina delle censure formulate dal raggruppamento aggiudicatario con il proposto ricorso incidentale, che deve quindi essere senz’altro dichiarato improcedibile;

Ritenuto di statuire la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti della controversia, in considerazione della novità delle questioni giuridiche affrontate (con particolare riguardo a quella concernente l’applicabilità dei principi affermati dalla A.P. con la sentenza n. 3/2015 alle gare svoltesi precedentemente alla pronuncia);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1284/2015 e sul relativo ricorso incidentale:

- respinge il ricorso principale;

- dichiara l’improcedibilità del ricorso incidentale;

- compensa integralmente le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Francesco Gaudieri, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore