APPALTI:
la modalità di presentazione
dell'offerta che sia diversa
da quella prevista dalla legge di gara,
ne determina l'esclusione
solo quando espressamente previsto
(Cons. St., Sez. VI,
sentenza 26 giugno 2015, n. 2662)
Massima
1. Per giurisprudenza consolidata (v. Cons. Stato, sez. V, n. 6951 del 2011) le clausole di esclusione da gare pubbliche sono da ritenere di stretta interpretazione, dovendo attribuirsi rilievo esclusivo alle espressioni letterali in esse contenute.
2. La volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione del’offerta dev’essere espressa con chiarezza nella lex specialis di gara, con la conseguenza che resta preclusa, in mancanza di una suddetta, univoca sanzione, ogni diversa interpretazione sulle conseguenze delle ipotizzate irregolarità.
3. In mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis, nell’incertezza sull’interpretazione da dare a una clausola va accordata preminenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti e alla tutela dell'affidamento dei partecipanti in buona fede.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il
Consiglio di Stato
in
sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 102 del 2015, integrato da motivi aggiunti,
proposto dalla Philips s.p.a. , in proprio e quale capogruppo mandataria del
RTI costituito con Vamed Standortentwicklung und Engineering Gmbh & Co Kg.
(Philips), rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bardelli, Maria
Alessandra Bazzani e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea
Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;
contro
Azienda
Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano -Comprensorio Sanitario di Merano
(in seguito, ASP), in persona del Presidente pro tempore,
rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano e Provincia autonoma di
Bolzano;
nei
confronti di
Siemens
spa (Siemens), rappresentata e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti e Raffaele
Izzo, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere
Marzio, 3; Costruzioni Repetto srl, Elpo Gmbh, Atzwanger Ag;
per
la riforma
della
sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 45/2015 (e del
dispositivo di sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO n.
276/2014), resa tra le parti, concernente affidamento fornitura e installazione
di n. 1 angiografo, n. 1 tomografo assiale computerizzato multistrato e n. 1
tomografo a risonanza magnetica per il servizio di radiodiagnostica;
Visti
il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio dell’ASP e di Siemens;
Viste
le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Relatore
nell'udienza pubblica del 28 aprile 2015 il cons. Marco Buricelli e uditi per
le parti gli avvocati Bardelli, Bazzani, Reggio D'Aci in dichiarata delega per
Manzi, Fedeli e Bonatti;
Ritenuto
e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
e DIRITTO
1.L’azienda
sanitaria autonoma della Provincia di Bolzano ha indetto una procedura aperta,
con il criterio dell’aggiudicazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, per l’affidamento della fornitura e installazione, in un unico
lotto, di un angiografo, di un tomografo assiale computerizzato multistrato e
di un tomografo a risonanza magnetica per il servizio di radiodiagnostica
dell’ospedale di Merano.
L’affidamento
comprendeva anche la progettazione e la realizzazione dei lavori di
riqualificazione e di trasformazione dei locali attinenti al sito prescelto per
l’installazione delle citate apparecchiature e lo smontaggio e smaltimento
degli apparecchi TAC e angiografia esistenti (v. “elenco prestazioni
per le specifichetecniche relative alle opere edili ed impiantistiche”, in
atti).
L’importo
a base d’asta veniva fissato in euro 6.092.983,00.
Nel
disciplinare di gara erano previste, tra l’altro, le seguenti specifiche
soglie: a) Angiografo - Euro 706.600,00; b) Tomografo assiale computerizzato
multistrato - Euro 1.200.000,00; c) Tomografo a risonanza magnetica e relativo
sistema Client-Server per la post elaborazione - Euro 1.223.000,00; d) Opere -
Euro 991.735,00 (v. elenco prestazioni citato).
Alla
procedura hanno partecipato il RTI capeggiato dalla s.p.a. Philips e il
costituendo RTI con capogruppo mandataria la s.p.a. Siemens.
Al
termine delle operazioni di gara sono stati attribuiti 53,46 punti a Siemens e
46,65 a Philips per l’offerta tecnica, e 40,14 a Siemens e 43 a Philips per
l’offerta economica, per un punteggio totale di 93,60 a Siemens, dichiarata
aggiudicataria, e di 89,65 a Philips.
Philips
ha contestato l'aggiudicazione a Siemens con ricorso e motivi aggiunti,
deducendo 13 motivi.
Nella
resistenza di ASP e Siemens il TRGA di Bolzano ha dapprima pubblicato il
dispositivo di sentenza n. 276/2014, di rigetto del ricorso e dei motivi
aggiunti, con condanna al rimborso delle spese a favore di ASP e di Siemens, e
ha quindi emesso la sentenza n. 45/2015, recante le motivazioni della reiezione
del ricorso.
Con
ricorso in appello Philips ha chiesto a questo giudice la sospensione
dell'esecutività del dispositivo di sentenza, nelle more della cui trattazione
è intervenuta, in data 9 febbraio 2015, la pubblicazione della sentenza n.
45/2015, sentenza contro la quale Philips ha notificato motivi aggiunti.
L’appellante
ritiene in estrema sintesi che l'offerta di Siemens presenti plurime difformità
rispetto alle prescrizioni della lex specialis, ragione per cui
l’aggiudicataria andava esclusa dalla procedura.
E
quand'anche dette difformità non avessero imposto l'esclusione, nondimeno
avrebbero dovuto essere ricondotte al rispetto della lex specialis:
ma poiché ciascuna integrazione dell'offerta di Siemens, necessaria per
renderla rispondente alla legge di gara, comporta il superamento della base
d'asta, “assistiamo a una ragione diesclusione”.
Sennonché
tutto ciò sarebbe stato ignorato dall'ASP, tanto nella fase della valutazione
delle offerte quanto nella fase di verifica della congruità dell'offerta di
Siemens.
Resistono
ASP e Siemens.
All’udienza
del 28 aprile 2015 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in
decisione.
2.L’appello
è infondato e va respinto.
La
sentenza nel suo complesso resiste alle critiche che le sono state rivolte,
ferme, peraltro, le precisazioni e le integrazioni motivazionali che
seguiranno.
2.1.
Sul programma Blitz.
Sul
punto, la sentenza appellata ha osservato che:
a)
le istruzioni generali del programma Blitz chiariscono che esso è solo un
esempio di applicazione della tariffa e non ha carattere vincolante;
b)
la ricorrente stessa ammette che l'uso del Blitz non è espressamente previsto
dal disciplinare di gara;
c)
il dettaglio delle singole voci di costo non assume rilievo perché il
meccanismo di attribuzione del punteggio relativo all'offerta economica
prescinde dall'entità delle singole voci di dettaglio, essendo predisposto sul
costo complessivo delle apparecchiature offerte, comprensivo delle opere edili
(cfr. art. 4, lett. A del disciplinare di gara);
d)
il disciplinare di gara stabiliva che, in caso di discordanza fra l'importo
indicato nell'offerta economica generata in automatico dal portale e il modulo
indicante i prezzi di dettaglio sarebbe stato considerato valido l'importo
indicato nell'offerta generata in automatico dal portale;
e)
la circostanza che Siemens, su richiesta della commissione di gara, abbia
integrato la propria documentazione con il (solo) foglio riassuntivo
dell'elaborato Blitz non inficia il procedimento di gara atteso che, per un
verso, non è stata modificata l'offerta economica, né è stata violata alcuna
previsione del disciplinare sanzionata espressamente con l'esclusione dalla
gara, e per altro verso è condivisibile l'assunto della stazione appaltante
secondo cui l'indicazione del costo totale delle voci in questione rende
comunque possibile il calcolo del punteggio relativo al prezzo;
f)
essendo presente in offerta il dettaglio delle opere previste, la commissione
giudicatrice aveva tutti gli elementi per assegnare il punteggio previsto per questa
parte (cfr. doc. n. 13 della Philips s.p.a.- verbale seduta del 22.1.2014);
g)
non assume rilievo a sfavore di Siemens il fatto che quest’ultima abbia
presentato soltanto il foglio riassuntivo del programma Blitz e non l'intero
elaborato, atteso che la lex specialis non prevedeva
l'adempimento di tale prescrizione a pena di esclusione;
h)
il modulo d’offerta redatto da Siemens indica i costi per la progettazione, per
la direzione lavori e per la sicurezza, dati essenziali presenti in offerta;
i)
l’utilizzo del programma Blitz non era prescritto dalla lex specialis di
gara a pena di esclusione ma consisteva unicamente in uno strumento, previsto
dalla stazione appaltante in favore delle concorrenti, diretto ad agevolare i
calcoli relativi alla valutazione dei costi e alla progettazione, direzione
lavori e sicurezza;
j)
quanto alla simulazione di calcolo, effettuata da Philips impiegando il Blitz,
da cui si ricava che l’importo totale dell’offerta Siemens riguardante le opere
ammonterebbe a € 999.917,61, con la conseguenza che l’offerta Siemens andava
esclusa per l’avvenuto superamento del tetto massimo di € 991.735,00 previsto
per le opere (il disciplinare di gara ammetteva solo offerte economiche in
ribasso sugli importi a base di gara riportati nel modulo con i prezzi di
dettaglio), il Tribunale rileva che la rispondenza dell’offerta economica alle
prescrizioni della lex specialis va verificata sulla base dei
valori indicati in concreto nell’offerta delle concorrenti, e che nella specie
l’importo complessivo offerto da Siemens per le opere e per le prestazioni
professionali ammonta a € 990.506,39 ed è pertanto inferiore al limite massimo
di € 999.735,00 imposto dal disciplinare di gara.
Per
l’appellante, nonostante l’inesistenza di un’esplicita prescrizione,
nella lexspecialis, sull’impiego del programma Blitz a pena di
esclusione, la previsione, negli atti di gara, del calcolo da effettuarsi
tramite il programma Blitz sarebbe comunque cogente (nella lex
specialis sono impiegate diciture come “…calcolo da effettuare
conprogramma blitz…”, e “…il relativo calcolo deve essere
effettuato tramite ilprogramma blitz…”) e il calcolo col Blitz
essenziale per la completezza dell’offerta, avuto riguardo in particolare al
calcolo degli onorari per le attività di direzione lavori, di progettazione e
di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione,
calcolo necessario per garantire la corretta retribuzione di dette attività.
Risulterebbero
violate lex specialis e par condicio e
sarebbe evidente la carenza di un elemento essenziale dell’offerta, ossia la
corretta e completa formulazione dell’offerta economica.
L’integrazione
documentale da parte di Siemens sarebbe avvenuta soltanto in maniera parziale,
essendosi l’aggiudicataria limitata a presentare la schermata riassuntiva del
programma Blitz e non l’intero elaborato.
L’appellante,
dopo avere descritto il funzionamento del programma Blitz, soggiunge che, in
ogni caso, da un raffronto tra gli onorari indicati nel riepilogo sintetico del
documento Blitz prodotto da Siemens in sede di integrazione di dati,
corrispondenti a quelli inseriti dalla concorrente nel “modulo prezzi
dettaglio”, e gli onorari che il programma Blitz genera in via automatica,
come verificato con la simulazione eseguita da Philips inserendo gli stessi
importi di opere e impianti, e di sconto, indicati da Siemens nel proprio
Blitz, emerge una discrepanza, un difetto di coerenza tra gli importi che
risultano da un corretto utilizzo del programma Blitz e quelli indicati nel
dettaglio del modulo Siemens, tale per cui l’importo totale generale
dell’offerta di Siemens riguardante le opere secondo la “simulazione Blitz”
fatta da Philips ammonterebbe a € 999.917,61, importo superiore alla base
d’asta fissata dalla lex specialis per le opere, pari a €
991.735,00, con conseguente esclusione di Siemens a fronte di un’offerta al
rialzo, dato che per il disciplinare di gara sono ammesse solo offerte
economiche in ribasso sugli importi a base di gara riportati nel modulo
indicante i prezzi di dettaglio.
I
rilievi dell’appellante non sono in grado di sovvertire la decisione del TRGA
sul punto.
In
primo luogo va rammentato che, per la giurisprudenza (v. Cons. Stato, sez. V,
n. 6951 del 2011, ivi rif.), le clausole di esclusione da gare pubbliche sono da
ritenere di stretta interpretazione, dovendo attribuirsi rilievo esclusivo alle
espressioni letterali in esse contenute.
La
volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità
di presentazione del’offerta dev’essere espressa con chiarezza nella lex
specialis di gara, con la conseguenza che resta preclusa, in mancanza
di una suddetta, univoca sanzione, ogni diversa interpretazione sulle
conseguenze delle ipotizzate irregolarità.
In
mancanza di una previsione inequivoca della lex specialis,
nell’incertezza sull’interpretazione da dare a una clausola va accordata
preminenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti
e alla tutela dell'affidamento dei partecipanti in buona fede.
Nella
specie, pur dovendosi dare atto dell’impiego, nella lex specialis,
di espressioni, sul “dovere” di effettuare il calcolo col Blitz, quali “il
calcolo deve essere effettuatotramite il programma blitz…”, e simili,
è tuttavia un dato di fatto che nella legge speciale di gara non vi era nessuna
esplicita previsione posta a pena di esclusione in ordine all'obbligatorietà
dell'utilizzo del programma Blitz.
E’
dunque risolutivo rilevare la mancanza di una esplicita e chiara previsione di
esclusione.
La
normativa di gara non solo non conteneva alcuna prescrizione circa l’obbligo di
utilizzare il programma Blitz a pena di esclusione, ma anzi stabiliva che "in
caso di discordanza fra l'importo indicato nell'offerta economica generata in
automatico dal portale e il modulo indicante i prezzi di dettaglio verrà
considerato valido l'importo indicato nell'offerta economica generata in
automatico dal portale", con ciò evidenziando di non ritenere
essenziale tale modulo (al cui confezionamento coopera il Blitz).
Una
volta indicati nel modulo dell’offerta economica i costi per la progettazione,
per la direzione lavori e per la sicurezza, come ha fatto Siemens, ciò risulta
sufficiente ai fini della completezza dell'offerta, senza ulteriori
sottodistinzioni non previste.
In
modo corretto quindi la sentenza ha rilevato che il programma Blitz “rappresentava
soltanto una forma di agevolazione prevista dalla stazione appaltante in favore
delle concorrenti al fine di agevolare i calcoli relativi alla valutazione dei
costi e alla progettazione, direzione dei lavori e sicurezza”, e questo
passaggio motivazionale sull’utilizzo del Blitz non a pena di esclusione, sul
carattere cioè non vincolante del programma per l’ASP, risulta decisivo ai fini
della reiezione del motivo nel suo complesso.
Risulta
del resto presente il dettaglio delle opere previste.
Le
voci di dettaglio di cui si discute sono state regolarmente indicate
nell’offerta e sono comprese nel costo complessivo delle opere, sicché la
commissione aveva tutti gli elementi per assegnare il punteggio previsto per
questa parte.
Né
la circostanza che Siemens sia stata ammessa a integrare il quadro d’offerta
consegnando su richiesta il “foglio riassuntivo Blitz” può condurre a un
accoglimento della censura, in quanto Siemens si è limitata, a richiesta dell’ASP,
a completare e a meglio illustrare alcuni dati che erano comunque già presenti
nell’offerta economica senza, peraltro, come è stato correttamente
puntualizzato in sentenza, modificare alcunché dell’offerta medesima e senza
violare chiare ed esplicite prescrizioni poste a pena di esclusione.
Va
ribadito, con il TRGA e con le parti appellate, che il dato rilevante oggetto
di valutazione e di attribuzione di punteggio era dato dall’importo complessivo
delle apparecchiature indicato in offerta, comprensivo delle opere: di qui la
completezza del modulo di offerta di Siemens.
Quanto
alle dedotte incongruenze e, in particolare, sullo sforamento della base d’asta
(circa 999.917 € , anziché 991.735) derivante dalla “simulazione Philips del
programma Blitz” eseguita utilizzando i dati indicati da Siemens, ciò che conta
non sono i dati estrapolati a posteriori da Philips, tra l’altro senza una
indicazione in dettaglio delle impostazioni e dei passaggi che hanno portato ai
risultati ottenuti, e in presenza di un programma ricco di selezioni
personalizzabili e di opzioni attivabili o disattivabili a scelta dell’utente,
il che renderebbe comunque dubbi sia la correttezza del metodo di calcolo
secondo il Blitz e sia i risultati conseguiti.
Occorre
viceversa avere riguardo ai dati oggettivi e formali costituiti dagli importi
indicati in concreto nell’offerta economica di Siemens, importi che conducono a
un totale inferiore alla base d’asta.
Occorre
dunque prendere in considerazione, come rilevato in sentenza, non la ricostruzione
dei conteggi effettuata da Philips a posteriori ma il dato, oggettivo e
documentato, risultante dalla volontà negoziale espressa in modo formale dalla
concorrente Siemens nella sua offerta.
2.2.
Il tomografo a risonanza magnetica (RM). Sul “numero di canali indipendenti
inricezione il più elevato possibile” e sulle configurazioni a 48 e a 64
canali.
Con
il secondo motivo d’appello Philips critica la sentenza impugnata per non avere
accolto il terzo motivo di ricorso, con il quale la società ricorrente aveva
censurato Siemens per avere quest’ultima offerto, con riferimento al “tomografo
a risonanzamagnetica” (RM), un sistema a radiofrequenza, il “Magneton
Aera”, caratterizzato soltanto da 48 canali indipendenti in ricezione,
sebbene fosse disponibile, come indicato dalla stessa Siemens alla voce “ulteriori
opzioni non obbligatorie”, un aggiornamento che consente “l’upgrade a 64
canali riceventi”: ciò in asserita violazione della regola, che Philps
considera escludente, di cui all’art. 6 del capitolato d’oneri, secondo la
quale ogni singola apparecchiatura dev’essere “dotata di tutti gli
aggiornamenti possibili esistenti sul mercato” e dev’essere fornita di un “numero
di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile”, venendo
invece in rilievo, nell’offerta di Siemens, una “configurazione base
sprovvista del maggiornumero possibile di canali indipendenti in ricezione
disponibile sul mercato”.
Philips
aveva aggiunto che, anche a voler considerare la suddetta offerta in
configurazione “base” integrata con l’ “upgrade a 64 canali riceventi”,
Siemens andava comunque esclusa poiché la sua offerta economica, ammontando in
totale a € 1.323.000,00 (pos. 3A + 3B = 1.183.000,00 + 140.000,00 per
l’estensione a 64 canali riceventi), superava l’importo massimo di €
1.223.000,00 previsto dal capitolato per le posizioni 3A e 3B.
La
ricorrente aveva dedotto infine il vizio di difetto d’istruttoria sottolineando
che la commissione di gara non avrebbe valutato l’offerta di Siemens con
riferimento al numero di canali. Per quanto riguarda il numero di canali
offerti, nulla si desume dall’esame del verbale della commissione dell’11
novembre 2013.
Il
TRGA, come detto, ha respinto il su esposto, articolato motivo.
L’appellante
ribadisce ed evidenzia che:
-l’art.
6 del capitolato d’oneri, con indicazione inderogabile, impone di offrire,
quanto al sistema a radiofrequenza, un’apparecchiatura avente il “numero di
canaliindipendenti in ricezione il più elevato possibile”; vale a dire,
richiede la fornitura dell’apparecchiatura caratterizzata dal migliore e più
aggiornato sistema a radiofrequenza tra quelli prodotti dal futuro
aggiudicatario. Il fatto che l’apparecchiatura diventi “concretamente
rilevante” in fase di esecuzione non toglie che le sue caratteristiche minime
debbano essere contemplate nella configurazione d’offerta, che a sua volta deve
rispettare la base d’asta;
-Siemens,
in violazione della prescrizione del capitolato, ha offerto il sistema “Magneton
Aera” caratterizzato (soltanto) da 48 canali indipendenti in ricezione, e
solo esternamente all’offerta base, alla voce “ulteriori opzioni non
obbligatorie dellapos. 3 (A + B)”, l’appellata ha indicato e quotato
l’ “upgrade a 64 canali riceventi” dando così prova dell’esistenza di un
aggiornamento che consente un maggior numero di canali indipendenti in
ricezione rispetto a quelli di cui alla configurazione base dell’offerta: di
qui la necessità di sanzionare con l’esclusione un’offerta –che riguarda,
appunto, un numero di canali indipendenti in ricezione che non è il più elevato
possibile- difforme rispetto alle caratteristiche minime indicate dalla lexspecialis;
-anche
a voler considerare l’offerta base integrata con l’upgrade a 64 canali,
l’offerta medesima, superando la base d’asta associata alla RM (v. sopra: €
1.323.000 > di 1.183.000), andava ugualmente esclusa;
-a
nulla varrebbe obiettare che il sistema a radiofrequenza offerto da Siemens
rappresenterebbe attualmente il modello con il numero massimo di canali
utilizzabili con un sistema di potenza di 1,5 Tesla, pari al requisito di campo
magnetico statico richiesto dal capitolato, giacché non esisterebbero bobine a
64 canali per sistemi a 1,5 Tesla. Ciò perché le prescrizioni di minima poste
dal capitolato avrebbero valenza autonoma. Non potrebbe pertanto essere
condivisa la “lettura combinata” della richiesta capitolare di dotare il
sistema del "numero di canali indipendenti inricezione il più elevato
possibile" in uno all'ulteriore richiesta di offrire un sistema "ingrado
di collegare quanti più elementi di bobina possibile". La richiesta
del numero di canali il più alto possibile è cioè indipendente dalle bobine
oggi esistenti;
-la ratio delle
richieste capitolari violate da Siemens è correlata al lungo periodo di tempo
in cui viene utilizzata la macchina oggetto di fornitura; attiene cioè
all’esigenza di dotare l’ospedale di uno strumento i cui elementi fondamentali
non debbano essere sostituiti per “inadeguatezza”; di munirlo di un sistema di
radiofrequenza provvisto del massimo numero di canali possibili, “pronto” a
sfruttare le evoluzioni tecnologiche. Di qui l’illegittimità
dell’aggiudicazione in favore di un’offerta che ha violato la richiesta di
offrire il massimo della tecnologia oggi disponibile per quanto riguarda il
“corpo base” dell’apparecchiatura, indipendentemente dalla bobina oggi
utilizzabile. La tecnologia più avanzata esiste, è presente nel catalogo di
Siemens e doveva essere inclusa nell’offerta;
-è
irrilevante che la prescrizione sul numero di canali indipendenti in ricezione
il più elevato possibile non sia prevista a pena di esclusione, dato che è
stata la stessa Siemens a dichiarare, inserendo l’opzione di estensione a 64
canali, di disporre di questa possibilità;
-in
subordine, e in ogni caso, sarebbe illegittimo il giudizio tecnico della
commissione, non risultando valutato il profilo del numero dei canali, con
conseguente illegittimità del punteggio attribuito alle due offerte in gara in
relazione al parametro “livello tecnologico dell’apparecchiatura offerto;
qualità del magnete, omogeneità del campo prodotto; sistema di gradienti;
sezione acquisizione: sistema RF, tecniche di acquisizione parallela,
possibilità di combinazione delle bobine ecompletezza del set fornito”.
L’offerta di Siemens (7,6 punti, a fronte di un massimo di 8 punti) risulta
sopravvalutata e, nel contempo, è sottovalutata l’offerta di Philips (6,4
punti);
-il
riferimento compiuto in sentenza al non avere, Philips, fornito la prova di
resistenza muove da una lettura frettolosa degli atti di primo grado ove
(invece) è stato messo in luce che nelle valutazioni della commissione non si
rintraccia alcun rilievo in merito alla tipologia di radiofrequenza, al numero
di canali offerti e alla possibilità di espansione.
Quanto
dedotto dall’appellante non persuade.
Il
capitolato stabilisce che le singole apparecchiature, all'atto della consegna,
dovranno essere dotate di tutti gli aggiornamenti possibili esistenti sul
mercato; e specifica poi che "l'aggiudicatario s'impegna a fornire
gratuitamente per tutta la durata della vita utile dell'apparecchiatura ogni
aggiornamento hardware e software inteso ad aumentare le prestazioni delle
funzionalità già presenti. In tale caso l'aggiornamento comprende anche
eventuali circuiterie elettroniche o altre partinecessarie".
Inoltre,
in relazione al sistema a radiofrequenza, il capitolato prevede che ogni
singola apparecchiatura dev’essere fornita, quale caratteristica minima, di un
numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile.
La
prima prescrizione ha l’evidente scopo di garantire che all’atto della
fornitura il macchinario sia dotato degli aggiornamenti tecnici eventualmente
intervenuti nel lasso di tempo intercorso tra la presentazione dell’offerta e
l’esecuzione della fornitura. Si tratta, come reso manifesto da un’interpretazione
anzitutto letterale della prescrizione, e come correttamente rilevato in
sentenza, di una “clausola di salvaguardia per la stazione appaltante che,
invero, non risulta comportare l'esclusione dalla gara in sede di offerta,
bensì la possibilità per l'Azienda di non accettare, al momento della consegna
del prodotto, un'apparecchiatura configurata inmaniera non aggiornata".
La
previsione di capitolato non attiene alla configurazione dell’offerta ma
obbliga le concorrenti ad assicurare che nella fase di esecuzione (“all’atto
della consegna”) l’apparecchiatura sia la più aggiornata possibile.
Dalla
suddetta clausola -di salvaguardia per l'Ente- non è possibile desumere una
causa di esclusione in sede di offerta, ma come detto la possibilità per l'Azienda
di non accettare, al momento della consegna del prodotto, un’apparecchiatura
configurata in maniera non aggiornata.
A
quest’ultimo riguardo l’appellata osserva in modo condivisibile che manca un
termine tecnico certo ed univoco di riferimento (ad es. , livello non inferiore
a…) al di sotto del quale un dato valore prestazionale non possa ritenersi
adeguato: ragione ulteriore per escludere che la previsione di capitolato sia
qualificabile come parametro di riferimento per giustificare un'esclusione.
Quanto
alla norma di capitolato che richiede, per il sistema a radiofrequenza, un “numero
di canali indipendenti in ricezione il più elevato possibile” , in primo
luogo non si tratta di previsione a pena di esclusione.
Il
capitolato infatti non prescrive l’esclusione dalla procedura nel caso di
offerta di un’apparecchiatura avente un numero di canali di ricezione inferiore
a 64, ma stabilisce solo l’obbligo per la concorrente di assicurare il maggior
numero di canali possibili, rimettendo al soggetto che concorre la valutazione
del grado di attuabilità della previsione e l’individuazione del parametro di
riferimento, che dev’essere “possibile”, ossia “ragionevolmente
attuabile” in relazione alla tipologia di macchinario da fornire.
La
previsione sul numero di canali indipendenti in ricezione il più elevato
possibile va letta non in termini assoluti ma in correlazione col sistema di
potenza, nella specie di 1,5 Tesla, richiesto dall’ASP nella lex
specialis, laddove l’opzione cui si riferisce Philips è stata sviluppata da
Siemens per sistemi da 3 Tesla, più potenti (e meno diffusi) rispetto a quello
oggetto dell’appalto.
La
previsione va poi letta in maniera combinata con la richiesta di capitolato di
un sistema “in grado di collegare quanti più elementi di bobina possibile”
(il numero dei canali indipendenti, dal punto di vista tecnico, è correlato
alla capacità della bobina di collegare più elementi), cosicché, come rilevato
in sentenza, “sulla base della letturacongiunta delle due citate
disposizioni … il requisito del numero più elevato possibiledi canali non
andava inteso in senso assoluto, bensì in rapporto alla tipologia
diapparecchiatura offerta (ovviamente nel rispetto delle previsioni minime di
gara), sicché il numero massimo di canali (cfr. pos. 3 dell’appendice al
capitolato d’oneri: “mit möglichst hoher Anzahl von unabhängigen Kanälen”) non
poteva che essereriferito al tipo di apparecchio offerto.”
Siemens
ha offerto il sistema Aera [204 X 48] XQ, che rappresenta attualmente il
modello con il numero massimo di canali utilizzabili: ciò perché, come detto,
mentre il sistema richiesto dall’ASP è un sistema di potenza di 1,5 Tesla,
l'opzione cui fa riferimento l’appellante è stata sviluppata da Siemens per i
sistemi da 3 Tesla.
L’offerta
di Siemens è cioè conforme alla previsione di capitolato poiché il numero di
canali il più elevato possibile viene richiesto non in termini assoluti ma in
rapporto alla tipologia di macchinario offerta e inoltre la richiesta del
capitolato va posta in correlazione e letta in modo combinato con l’altra
richiesta di un sistema “in grado dicollegare quanti più elementi di bobina
possibile”.
L’apparecchiatura
offerta da Siemens, nella sua configurazione base, risulta dunque provvista del
più elevato numero possibile di canali indipendenti in ricezione.
Siemens
ha offerto il sistema più aggiornato, con le caratteristiche e i requisiti
richiesti, senza il superamento di alcuna base d’asta.
Quanto
osservato finora è risolutivo per confutare le tesi dell’appellante.
Va
soggiunto che il rilievo di Philips sull’integrazione dell’offerta Siemens con
l’estensione a 64 canali e il conseguente superamento del limite d’importo
massimo previsto in capitolato perde peso al lume delle considerazioni
dell’appellata sull’attuale indisponibilità di bobine Siemens a 64 canali
compatibili con l’apparecchiatura offerta (e richiesta dall’ASP) giacché si
tratta, come visto, di modello a 1,5 Tesla di potenza; e sul fatto che,
nell’offerta, Siemens non ha fatto altro che aggiungere un’opzione priva d’immediata
utilità pratica.
Il
che però non può comportare l’esclusione dell’offerta.
Quanto
al dedotto difetto d’istruttoria che inficerebbe il giudizio tecnico della
commissione, con riferimento all’affermata mancata specifica considerazione del
numero di canali offerto quale elemento di preferenza dell’apparecchiatura, in
via preliminare va chiarito che la legge di gara imponeva alla commissione di
considerare un complesso di elementi -"livello tecnologico
dell'apparecchiatura offerta; qualità del magnete, omogeneità del campo
prodotto; sistema di gradienti; sezione acquisizione: sistema RF, tecniche di
acquisizione parallela, possibilità di combinazione delle bobine e completezza
del set fornito”; e che Philips non ha contestato la motivazione resa dalla
commissione sul parametro sopra trascritto, considerato nel suo complesso, ma
si è limitata a porre in discussione –ipotizzando una sopravvalutazione
dell’offerta di Siemens e una sottovalutazione della propria offerta, in
ragione del maggior pregio tecnologico di quest’ultima- un profilo tecnico
dell’offerta isolato e parziale (conf. pag. 15 ric. Tar , il che impedisce di
dedurre avanti a questo giudice d’appello il vizio di difetto di motivazione),
profilo specifico riguardante il numero dei canali, tra l’altro neppure
menzionato in via autonoma nel parametro citato.
Così
ricostruiti la situazione in fatto e il profilo di censura, lo stesso è
anzitutto inammissibile poiché Philips pretende, in definitiva, che il giudice
amministrativo si sostituisca alla commissione nel formulare l’apprezzamento in
ordine alla qualità dell’offerta, sentenziando che l’offerta di Philips sarebbe
meritevole di un punteggio superiore e quella di Siemens di meno punti, il che
all’evidenza non è consentito (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 2013, cui
si rinvia ex articoli 60 e 74 c.p.a.).
Sotto
una diversa prospettiva, anche cioè a voler dare ingresso a una censura rivolta
a ottenere differenti assegnazioni di punteggi (e a questo punto va rammentato
che la distanza tra le due concorrenti è di 3,95 punti, con Siemens a 93,6 e
Philips a 89,65, con 8 punti al massimo per il parametro de quo, e
che il criterio dell’interesse strumentale va conciliato con la sussistenza in
concreto di ragionevoli probabilità di ottenere l’utilità richiesta), va
condiviso il riferimento, compiuto in sentenza, al fatto che Philips “ha
omesso di fornire la prova di resistenza”, avendo riguardo al carattere
complessivo, esteso a tutti i –numerosi- profili su elencati del criterio, che
contraddistingue il giudizio dato dalla commissione.
2.3.
Sull’asserita violazione del capitolato d’oneri (pag. 27); la licenza del
software “perfusione body”.
Con
il terzo motivo d’appello Philips ripropone quello che era il quarto motivo di
ricorso, con il quale la società aveva dedotto l’inosservanza, da parte di
Siemens, della previsione del capitolato d’oneri (pag. 27), asseritamente
avente “formulazione prescrittiva inequivoca” e inderogabile, là dove si
specifica che “deve esseregarantita l'esecuzione di post-processing avanzato
almeno nelle applicazioni CT fin qui citate, cioè devono essere compresi: (...)
software completo per applicazioni oncologiche avanzate (comprendente almeno
colonscopia virtuale con CAD, valutazione dei noduli polmonari con CAD,
volumetria d'organo e tumorale, perfusione body); tale software di
postelaborazione dovrà essere utilizzabilecontemporaneamente da almeno 3 utenti".
Philips
sostiene che Siemens avrebbe offerto una sola licenza –anziché tre- del
software di perfusione body, così consentendo l'accesso, e quindi l'utilizzo
del software medesimo, ad un solo operatore per volta, mentre il capitolato
esigeva che fosse garantito l’accesso ad almeno tre utenti in contemporanea.
Il
TRGA ha respinto il motivo osservando che:
-il
software offerto da Siemens è destinato ad equipaggiare le workstation;
-il
requisito richiesto è rispettato dato che, “essendo tre le workstation
previste inofferta, l’implementazione delle tre licenze di perfusione sulle tre
workstationpresenti (Syngo Acquisition Workplace Consolle di acquisizione,
Syngo MMWPClient e Syngo.via server) consente a tre operatori di
utilizzare in contemporanea ilsoftware di post – elaborazione”;
-l’offerta
perciò non supera la base d’asta dato che non si rende necessario l’acquisto di
ulteriori componenti software oltre a quelli già previsti in offerta.
Per
l’appellante, in sintesi:
-non
risulta che il software sia diretto a equipaggiare tre workstation;
-difettano
due licenze ulteriori e due ulteriori workstation;
-anche
a non voler considerare sussistente una ragione di esclusione diretta, per
rendere l’offerta di Siemens rispondente al capitolato occorrerebbe integrarla
con le due licenze mancanti, il che imporrebbe un’integrazione anche
dell’offerta economica riferita al tomografo assiale computerizzato
multistrato, allo stato pari a € 1.172.000,00, assai prossima alla base d'asta
di € 1.200.000,00 fissata per tale apparecchiatura. L’ “offerta integrata” con
le due licenze mancanti supererebbe, presumibilmente, la base d'asta suddetta,
con conseguente esclusione obbligata di Siemens dalla gara;
-infine,
detta carenza o inadeguatezza dell’offerta tecnica doveva comunque essere presa
in considerazione dalla commissione nell’esercizio dei poteri valutativi alla
stessa spettanti (viene precisato che a Siemens, per la “completezza ed
efficaciaclinica delle applicazioni e dei software richiesti”, sono stati
attribuiti 2,4 punti, ossia il punteggio massimo previsto, mentre Philips, pur
offrendo le tre licenze richieste, ha ottenuto soltanto 1,4 punti).
Per
respingere il motivo, infondato in fatto, e confermare sul punto la sentenza
impugnata, il Collegio può anzitutto esimersi dal risolvere la questione,
dedotta in via pregiudiziale dall’appellata Siemens, relativa all’ampliamento
indebito, o meno, del motivo di ricorso di primo grado sulla carenza del numero
di postazioni di lavoro.
Ciò
premesso, e ribadito che il requisito da rispettare ricavabile dal capitolato
d’oneri attiene, nel suo nucleo essenziale, alla utilizzabilità del software “perfusione
body”, in via simultanea, “da almeno tre utenti”, si ritiene che la
presenza di workstation in numero più che sufficiente sia confermata in via
documentale sulla base di quanto indicato nell’offerta di Siemens, in atti.
Poiché
la licenza offerta da Siemens è destinata ad equipaggiare le workstation, come
indicato a pag. 7 del documento di dettaglio dell'offerta di Siemens (doc. 5
fasc. TAR), essendo tre le workstation previste in offerta ne segue il rispetto
del requisito, poiché l'implementazione delle licenze di perfusione sulle
workstation presenti consente a tre operatori di utilizzare in simultanea il
software di post-elaborazione, come richiesto dal capitolato.
Quanto
sopra è confermato dalla relazione di Syngo.via -"Progetto
illustrativogenerale", alla pag. 11 di 24 (doc. 6 fasc. TAR) dove,
nella tabella diretta ad attestare la "rispondenza ai requisiti del
capitolato per le funzionalità di post-processing", è chiaramente
specificato che per la perfusione body sono previste n. 3 postazioni di
accesso.
La
dicitura, impiegata da Siemens, “alla workstation”, anziché “alle
workstation”, o l’uso del termine “licenza” al singolare assumono
valenza generica e non sono risolutivi a favore della tesi di Philips.
Viceversa,
l’avere garantito nell’offerta, come risulta in atti, la possibilità di un
accesso simultaneo al software da almeno tre utenti è elemento inoppugnabile e
decisivo a dimostrazione del rispetto del requisito tecnico richiesto dal
capitolato.
Bene
quindi la sentenza ha considerato osservato il requisito in argomento, dato che
il software di postelaborazione risulta utilizzabile in via contemporanea da
tre operatori.
Ogni
altra osservazione sull’argomento è ultronea.
In
particolare, dalle considerazioni svolte consegue l’irrilevanza, e quindi
l’inammissibilità, dei profili di censura ulteriormente dedotti sulla
necessaria integrazione dell’offerta economica “con le due licenze mancanti”,
con conseguente, obbligatoria esclusione di Siemens dalla procedura, e sulla
mancata considerazione di tale –insussistente, come si è visto- carenza di
ordine tecnico da parte della commissione valutatrice.
2.4.
Sui costi per lo smontaggio della diagnostica angiografica e della TAC.
Con
il quarto motivo d’appello Philips, nel riproporre l'ottavo motivo del ricorso
in primo grado, sostiene che nell’offerta di Siemens non risultano considerati
gli importi per lo smontaggio, conservativo e non, di alcune apparecchiature,
pur richiesto dall’ “elenco prestazioni opere”.
Philips
afferma che Siemens avrebbe indicato, nel modulo dei prezzi in dettaglio, un
costo di 3.000 euro per lo “smontaggio non conservativo della
diagnosticaangiografica”, e di 7.000 euro per lo “smontaggio
conservativo della TAC”, ma che tali importi non figurerebbero “all'interno
del totale generale delle opere”, voce d’offerta cui afferiscono gli
smontaggi.
In
particolare, le attività suddette non risultano indicate all’interno del
computo metrico estimativo.
Gli
importi per gli smontaggi, per un totale di 10.000 euro, andrebbero aggiunti,
secondo Philips, all'offerta di Siemens; il che comporterebbe il superamento
della base d'asta.
Infatti,
conteggiando tra le opere, come doveva essere fatto, anche le attività di
smontaggio, il totale generale delle opere supererebbe la base d’asta pari a €
991.735 stabilita dalla lex specialis dato che i 10.000 €
suindicati, sommati al totale delle opere, pari a € 990.506,39, danno un
risultato complessiva di € 1.000.506,39, corrispondente all’effettiva
consistenza economica dell’offerta per i lavori.
Il
TRGA ha respinto il motivo sul rilievo che “dal documento indicante i prezzi
didettaglio la rimozione delle apparecchiature esistenti è compresa nel prezzo
della fornitura, e nell’offerta del RTI Siemens è espressamente specificato che
la fornitura comprende anche lo smontaggio delle vecchie apparecchiature... (è)
irrilevante la doglianza che i costi avrebbero dovuto essere imputati alle
opere, e non alle forniture, atteso che i costi in argomento sono comunque
inclusi in offerta e che un tanto non comporterebbe comunque una modificazione
dell’importo totale dell’offerta stessa”.
Il
motivo d’appello di Philips è infondato.
Per
ammissione della stessa appellante, i costi di smontaggio delle vecchie
apparecchiature sono stati indicati da Siemens nell’offerta.
A
pag. 5 dell'offerta di Siemens è scritto: "Smontaggio delle
apparecchiature di Vs. proprietà. La fornitura comprende tutti i
mezzi d'opera e manodopera occorrenti allo
smontaggio
dell'attuale diagnostica angiografica e dell'apparecchiatura TAC
esistenti".
Dal
modulo Siemens indicante i prezzi di dettaglio si ricava che la rimozione delle
apparecchiature esistenti è compresa nel prezzo della fornitura.
I
costi di smontaggio sono stati considerati nel totale generale e inclusi in
offerta.
Ciò
basta per rigettare il quarto motivo.
2.5.
Quanto alle dichiarazioni ex art. 38.
Anche
il quinto motivo va respinto.
In
primo grado Philips aveva dedotto che “le dichiarazioni sostitutive redatte
dai sottoscrittori delle rispettive domande di partecipazione fanno esclusivo
riferimento ai sottoscrittori medesimi e ai soggetti indicati sub 2.03 (ossia
ai direttori tecnici delle due mandanti), ma non ai soggetti indicati al
precedente punto 2.02, vale a dire agli amministratori delle mandanti muniti di
poteri di rappresentanza, sicché l’omessa dichiarazione del possesso dei
requisiti di ordine morale da parte di amministratori muniti di poteri di
rappresentanza avrebbe dovuto determinare l’esclusione di Siemens dalla
procedura” (così la sentenza del TRGA).
Il
Tribunale ha respinto il motivo.
L’appellante
lo ripropone osservando in sintesi che:
-la
documentazione del RTI Siemens risulta priva delle dichiarazioni ex art. 38
cit. sulla sussistenza dei requisiti morali in capo ad alcuni amministratori
muniti di poteri di rappresentanza delle mandanti Atzwanger Ag e Elpo GmbH;
-le
dichiarazioni sostitutive redatte dai sottoscrittori delle rispettive domande
di partecipazione fanno esclusivo riferimento ai sottoscrittori medesimi e ai
soggetti indicati sub 2.03, ossia ai direttori tecnici delle due mandanti, ma
non ai soggetti indicati al precedente punto 2.02, i quali ultimi non hanno
reso separate dichiarazioni personali;
-risulta
evidente la carenza delle dichiarazioni ex art. 38, lett. b), c) ed m- ter),
dichiarazioni che non sono state rese da soggetti che rientrano in modo
inequivoco nel campo di applicazione della norma;
-l’art.
38 –comunque, nella specie, richiamato dalla disciplina di gara- “etero
integra” la disciplina della specifica procedura. Al riguardo, l’appellante
richiama l’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ. ;
-non
può farsi applicazione del falso innocuo nella materia “de qua”, e si
rivelano inutili le certificazioni del casellario giudiziale e dei carichi
pendenti prodotte da Siemens, in quanto inidonee a escludere la sussistenza di
condanne col beneficio della non menzione.
Il
motivo, come detto, va disatteso.
La
sentenza ha preso le mosse dal principio giurisprudenziale per cui, in presenza
di una clausola ambigua dellalex specialis, va accordata prevalenza
all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla gara:
la par condicio diventa recessiva qualora l’Amministrazione,
con la propria condotta, abbia effettivamente indotto i partecipanti al
compimento di un errore scusabile.
Il
richiamo al principio è stato determinato in concreto dal fatto, indicato in
sentenza, che, come puntualizzato da Siemens, il modello predisposto dalla
stazione appaltante era oggettivamente ingannevole, in quanto prevedeva sì una
dichiarazione di possesso dei requisiti in riferimento agli altri soggetti
ulteriori al dichiarante, ma la limitava illogicamente ai "soggetti di
cui al punto 2.03" (cfr. domanda partecipazione, sezione IV). Il
modulo, infatti, prevedeva due caselle: la n. 2.02, diretta a contenere i dati
dell'amministratore sottoscrittore della domanda e la n. 2.03, deputata a
contenere i nominativi degli altri soggetti, ivi inclusi gli altri
amministratori.
Il
modulo prevedeva poi due dichiarazioni parallele circa il possesso dei
requisiti
di moralità: una per il sottoscrittore ed una per tutti gli altri soggetti.
Tale impostazione presupponeva però che nel campo destinato a contenere i dati
concernenti la "Amministrazione della società" (punto 2.02)
fosse indicato solo il nominativo del legale rappresentante sottoscrittore
della domanda, mentre tutti gli altri amministratori, che pure sono incaricati
della amministrazione della società, fossero invece indicati tra gli "altri
soggetti" di cui al punto 2.03 della dichiarazione.
Viceversa,
era facile che l'estensore fosse indotto a ritenere che tutti gli amministratori
fossero da indicare nella sezione "Amministrazione della società"
(punto 2.02), giacché l'amministrazione della società è, in effetti, affidata
ad essi.
Per
eliminare aspetti di ambiguità o di equivocità, il modello avrebbe dovuto
specificare che, al punto 2.02 andava indicato il solo nominativo del legale
rappresentante che rappresentava nella gara la società, sottoscrivendo la
domanda.
Invece,
essendo indicata la voce "Amministrazione della società", era
oltremodo facile cadere nell'inconveniente in cui sono incorse le mandanti
Atzwanger ed Elpo, ossia inserire tutti i nominativi degli amministratori nel
quadro "Amministrazionedella società" senza accorgersi che
così facendo li si toglieva dall'elenco di nominativi al quale si riferiva la
dichiarazione di cui al punto 4.02 bis e 4.03 bis del modulo e li si spostava
sotto la "copertura" di una dichiarazione che però, sotto il punto di
vista letterale, essendo limitata al "sottoscritto", ossia al solo
estensore della domanda, non era riferibile agli altri amministratori.
In
definitiva, l’insufficienza delle dichiarazioni delle mandanti Elpo e Atzwanger
non dipende dal fatto che queste due concorrenti si siano dimenticate di
indicare alcuni nominativi nell'ambito della dichiarazione del possesso dei requisiti,
ma dal fatto che li hanno indicati in un quadro del modulo differente da quello
idealmente corretto.
Dalla
suddetta formulazione equivoca del modello predisposto dalla stazione
appaltante è dipeso l’inserimento di tutti i nominativi nel quadro “2.02Amministrazione
della società" anziché in quello "2.03 Altri soggetti
ulterioriamministratori" (se i nominativi fossero stati collocati nel
quadro 2.03 la dichiarazione sarebbe stata ineccepibile).
E
il fatto che Philips (e la stessa Siemens) non siano cadute in errore, a
differenza di Atzwanger ed Elpo, non assume rilievo in questa particolarissima
situazione, contrassegnata da una oggettiva equivocità e ambiguità del modello,
tale da indurre la società partecipante in errore ingenerando nella stessa un
ragionevole affidamento sulla completezza, esattezza e conformità delle
dichiarazioni rispetto alla lex specialis di gara.
In
questo peculiare contesto, bene ha fatto il TRGA a verificare se nel
disciplinare di gara era prevista un’esplicita comminatoria di esclusione dalla
procedura in relazione alla mancata dichiarazione in ordine al possesso dei
requisiti di cui all’art. art. 38, non sembrando invocabili i principi della
“etero integrazione” della lex specialis di gara con la norma
di legge e dell’inserzione automatica di clausole ex art. 1339 cod. civ. .
Una
volta appurato che nella lex specialis mancava una previsione
espulsiva esplicita, ha ritenuto, secondo parametri sostanzialistici, che
l’esclusione andasse disposta soltanto se gli amministratori per i quali
risulta omessa la dichiarazione avevano pregiudizi penali: prova, nella specie,
mancante.
Detto
altrimenti, in questa del tutto peculiare situazione si è ritenuto in modo
condivisibile che l’omissione della dichiarazione de qua non
potesse giustificare una sanzione di esclusione, non prevista nella lex
specialis, non avendo detta omissione in alcun modo inciso sui requisiti
della concorrente essendo gli amministratori delle mandanti pienamente in
regola con gli obblighi posti dalla normativa (conf. Cons. Stato, Ad. plen. ,
n. 23 del 2013, pronuncia che, sebbene riguardante fattispecie peculiare e non
coincidente con quella odierna, esprime un principio che appare estensibile a
questa controversia: ove l’onere di rendere la dichiarazione ex art. 38 non sia
contemplato a pena di esclusione dalla lex specialis, l'esclusione
può essere disposta non già per l'omissione di siffatta dichiarazione ma
soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in
questione; conf. altresì Cons. Stato, Ad. plen. n. 21 del 2012 e, sulla scia di
queste due ultime decisioni, su fattispecie per certi versi simili a quella
odierna, Cons. Stato, sez. VI, nn. 4907/2014 e 5890/2014; cfr. , più di
recente, Cons. Stato, Ad. plen. n. 16 del 2014 per una impostazione, e in una
prospettiva, “sostanzialistica” del problema e per un’attenuazione dell’obbligo
di rendere la dichiarazione ex art. 38 da parte di tutte le persone abilitate
ad agire per l’attuazione degli scopi societari. Peraltro, se è vero che l’orientamento
“sostanzialistico” in tema di dichiarazioni ex art. 38, recepito dal
Legislatore con l’art. 39, comma 1, del d. l. n. 90 del 2014, conv. con mod.
dalla l. n. 114 del 2014, disposizione richiamata da Siemens, non trova
applicazione, ratione temporis, al giudizio odierno, va rimarcato
che Cons. Stato, Ad. plen. n. 16/2014 ha rilevato al riguardo che “l’art. 39
del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua
entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una
sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità
essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione
appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci
giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e
imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo
adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze
interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs.
cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio
(che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle
dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura
come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o
regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla
stazione appaltante (e non più da carenze originarie)”. La disposizione stessa,
“ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come
chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento
della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle
dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate)
esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la
mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma
preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della
valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione
espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa
concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine
perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta,
quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla
presente controversia, indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare
il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche
e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.
Tornando
al presente giudizio, in modo plausibile la sentenza ha posto in risalto
l’ambiguità della clausola e l’inesistenza di una previsione espulsiva
esplicita della lex specialis, allo scopo di respingere il quinto
motivo, avendo appurato che due amministratori della mandante Atzwanger e
quattro di Elpo, con riferimento ai quali veniva contestata da Philips l'omessa
dichiarazione, non sono mai stati condannati, come si evince dai certificati
prodotti (nè Philips ha dimostrato il contrario), risultando provato il
possesso del requisito sostanziale.
In
modo legittimo la stazione appaltante ha ammesso Siemens alla procedura, in una
situazione nella quale il possesso dei requisiti di moralità in capo ai
soggetti muniti di poteri di rappresentanza delle mandanti Atzwanger ed Elpo
non era posto in discussione.
L’esclusione
dalla procedura si sarebbe dovuta disporre soltanto una volta riscontrata
l’effettiva assenza, in capo ai soggetti anzidetti, dei requisiti di moralità
richiesti.
2.6.-
Quanto allo sconto del 71 % sulle voci riguardanti la progettazione, praticato
da Siemens.
Con
il sesto motivo di appello Philips contesta che lo sconto, praticato da Siemens
con riferimento alle voci delle prestazioni progettuali, della direzione lavori
e del coordinamento della sicurezza in progettazione ed esecuzione, sarebbe
anomalo in quanto pari al 71% rispetto alla base d' asta.
L’Azienda
avrebbe mancato di interrogarsi sulla sostenibilità dell’offerta.
Viene
ribadita l’importanza dello sconto e la sproporzione rispetto all’attività cui
afferisce.
Il
motivo è infondato e va respinto.
Sono
infatti corrette le considerazioni della sentenza:
-sull’esposizione
della censura in termini generici di percentuale e non di valori economici
reali. A questo riguardo l’appellata puntualizza in modo condivisibile che non
risulta esservi alcuna comparazione tra importi e attività da compiere, ma solo
una generica e indimostrata affermazione che una percentuale di sconto del 71%
sarebbe indice "di anomalia" e di "non sostenibilità";
-sul
fatto che, in base a un pacifico orientamento giurisprudenziale, il che esime
questo Collegio dal fare citazioni specifiche (v. infra, p. 2.10), le
valutazioni della stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle
offerte presentate, che costituiscono espressione di un ampio potere tecnico –
discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui
esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente
motivazione o su errori di fatto, vanno compiute in modo globale e sintetico
con riguardo alla serietà dell’offerta “nel suo complesso, enon con
riferimento alle singole voci di offerta”. L’appellante ha incentrato la
propria tesi su una lettura parziale e incompleta dell’offerta di Siemens;
-sulle
circostanze per cui “la suddetta percentuale del 71% si riferisce ad una
quota parte della componente “costo opere” che incide soltanto per il 4,72%
della base d’asta (cfr. doc. n. 23 della Philips s.p.a.), e che il ribasso in
argomento riguarda una parte dell’offerta che rappresenta appena lo 0,6% del
totale (e) i professionisti incaricati dal RTI Siemens della progettazione sono
tutti o titolari o dipendenti delle società che hanno partecipato al RTI …
elementi di valutazione che rendono plausibile l’esposizione di costi in media
più contenuti” giacché l'attività dei progettisti è, in gran parte, se non
completamente, compresa nei costi generali d'impresa.
2.7.-
Sul computo metrico estimativo.
Con
il settimo motivo l’appellante ha proposto nuovamente quello che era il sesto
motivo di ricorso, col quale Philips aveva contestato a Siemens la mancata
indicazione, nella relativa offerta economica, dei prezzi di dettaglio delle
opere edili ed impiantistiche quali risultanti dell'elenco descrittivo delle
voci e delle loro quantità con l'indicazione dei relativi importi, avendo
Siemens omesso di allegare all'offerta il computo metrico estimativo ed
essendosi limitata a includere nell’offerta economica il computo metrico senza
prezzi.
La
sentenza ha respinto la censura rilevando che:
-la lex
specialis non contiene alcuna comminatoria di esclusione;
-l’offerta
economica di Siemens contiene i costi d’installazione degli apparecchi
diagnostici, sicché la stazione appaltante è stata comunque messa nella
condizione di conoscere il costo di tali interventi, essendo stato indicato
separatamente nell’offerta (cfr. pag. 4 del doc. n. 10 della Siemens);
-sul
rilievo di Philips per cui l’omesso inserimento del computo metrico estimativo
determinerebbe l’illegittimità dell’aggiudicazione perché la carenza di uno
degli elementi prescritti dall’art. 24 del D.P.R. 207/2010 impedirebbe al
progetto presentato da Siemens di atteggiarsi a progetto definitivo si osserva
che il progetto definitivo era richiesto nell’offerta tecnica, e che, pertanto,
il computo metrico senza prezzi incluso nell’offerta economica deve ritenersi
sufficiente (cfr. doc. 9 del RTI Siemens).
Nell’atto
d’appello, Philips insiste sulla mancata indicazione nell’offerta economica di
Siemens dei prezzi di dettaglio delle opere edili ed impiantistiche quali
risultanti dell'elenco descrittivo delle voci e delle loro quantità con
l'indicazione dei relativi costi, ossia nell'omessa allegazione del computo
metrico estimativo, che la stazione appaltante ha consentito di integrare.
Detta incompletezza dell’offerta economica si traduce in un’inottemperanza alle
prescrizioni del "modulo indicante i prezzi didettaglio",
parte integrante del disciplinare di gara, ove si precisa che “l'offerta
economica dovrà essere formulata in forma disaggregata per le singole
componenti" ed in corrispondenza della voce di prezzo totale delle
opere edili ed impiantistiche è riportato: "deve essere allegato
l'elenco descrittivo delle voci e delle loro quantità conl'indicazione dei
relativi costi" .
La
stazione appaltante ha acconsentito all’integrazione dei documenti mancanti, ma
resta ferma l’illegittimità della mancata esclusione e dell’accordata
possibilità d’integrazione, che hanno comportato una violazione dellalex
specialis e della par condicio pur in assenza di
un’esplicita indicazione a pena di esclusione, considerata la natura cogente
della prescrizione e il carattere essenziale del computo metrico estimativo, in
assenza del quale è preclusa alla stazione appaltante la verifica della
consistenza — e dunque della serietà — degli importi totali espressi in
offerta.
La
carenza del computo metrico estimativo integra un’illegittimità
dell’aggiudicazione in quanto impedisce al progetto presentato da Siemens di
essere qualificato come progetto definitivo ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n.
207 del 2010, disposizione che, nel recare la disciplina dei “documenti
componenti il progettodefinitivo”, indica, al comma 2, tra i contenuti
indispensabili del progetto definitivo, proprio il computo metrico estimativo.
Anche
il motivo sopra riassunto non può trovare accoglimento.
Per
respingere la prima parte della doglianza il Collegio considera decisivo
rilevare l’assenza, nella lex specialis, di una comminatoria
esplicita di esclusione al riguardo (sulla necessità, in linea di principio, di
prescrizioni della lex specialis poste espressamente a pena di
esclusione, per poter escludere in modo legittimo da una gara v. anche sopra,
p. 2.1.).
Va
soggiunto che “l’offerta economica di Siemens conteneva i costi relativi
alla installazione degli apparecchi diagnostici, sicché la stazione appaltante
è stata comunque messa nella condizione di conoscere il costo di tali
interventi, essendo stato indicato separatamente nell’offerta…” (così, in
modo condivisibile, la sentenza impugnata). Quale poi fosse la consistenza
delle opere di installazione era possibile desumerlo dal computo metrico senza
prezzi che Siemens ha incluso in offerta.
L’offerta
economica era dunque da ritenersi sufficientemente dettagliata.
In
ogni caso, l’irregolarità non è stata ritenuta tale da comportare un’incertezza
assoluta, sul contenuto dell’offerta, rilevante ai sensi e per gli effetti di
cui all’art. 46, comma 1 bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, dato che la stazione
appaltante ha ammesso il completamento della documentazione.
In
definitiva, non vi è stata alcuna violazione di previsioni poste a pena di
esclusione dalla lex specialis e l'offerta di Siemens
conteneva le informazioni necessarie per consentire alla stazione appaltante di
conoscere il costo delle opere.
Quanto
poi alla tesi di Philips per cui il mancato inserimento del computo metrico
estimativo impedirebbe al progetto di Siemens di essere qualificato come progetto
definitivo, in quanto carente di uno degli elementi prescritti dall'art. 24 del
d.P.R. n. 207/2010, si osserva che il progetto definitivo era richiesto nella
parte dell'offerta relativa alla descrizione tecnica della stessa e che
pertanto poteva essere ritenuto sufficiente il computo metrico senza prezzi
incluso da Siemens nell’offerta economica.
Inoltre
l'elencazione, di cui all'art. 24, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, degli
elaborati che compongono il progetto definitivo (cfr. lett. m) –computo metrico
estimativo; ma v. anche l’art. 93, commi 2 e 4, del d. lgs. n. 163/2006) non è
tassativa, dato che fa salva la facoltà del responsabile del procedimento di
modificare l'elenco degli elaborati da presentare. Tale circostanza avvalora la
tesi per cui la previsione suddetta non può considerarsi sanzionata a pena di
esclusione.
2.8.-
Quanto ai costi di sicurezza.
L’ottavo
motivo d’appello si ricollega al settimo motivo di ricorso, col quale Philips
aveva riscontrato un’ulteriore carenza sostanziale dell’offerta economica
consistente nella mancata indicazione specifica dei costi per rischi da
interferenza e di altri oneri di sicurezza riferibili in via diretta al sistema
"Client Server".
Il
TRGA ha respinto, evidenziando anzitutto che l'ATI Siemens ha indicato in
offerta i costi per la sicurezza per l'installazione delle apparecchiature, che
sono stati specificati, nella doppia veste di costi da interferenza e costi
aziendali, riferendoli alla installazione delle tre apparecchiature (cfr. doc.
10 fasc. Siemens avanti al TAR, pag. 2 e 3).
Ora,
Philips non contesta a Siemens di avere omesso di indicare in offerta gli oneri
per la sicurezza, ma addebita all’appellata una violazione “di livello
minore", per così dire, ossia il non avere ulteriormente specificato la
quota di tali costi per quanto riguarda l’installazione del sistema Client
Server.
Secondo
Philips il fatto che il modello di offerta economica prevedesse un campo
apposito da compilare, ove esplicitare i costi per rischi da interferenza e gli
altri oneri di sicurezza relativi al sistema Client Server, si traduceva in una
richiesta di lexspecialis riguardante un’indicazione
essenziale per sua natura, con conseguente obbligo di specificazione ulteriore
posto a pena di esclusione, seppure in assenza di clausola espressa.
Inoltre,
diversamente da quanto affermato in sentenza –vale a dire che “il sistema
Client Server…è…un sistema connesso e collegato alle apparecchiature
diagnostiche, sicchè l’intervento riferito al sistema Client Server consiste
semplicemente nel collegare alla rete dati l’unità, dopo averla collocata sul
pavimento come un comunetower pc”-, per Philips il sistema Client Server è
un’apparecchiatura a sé stante, un dispositivo medico autonomo e non accessorio
delle apparecchiature diagnostiche.
Il
motivo d’appello è infondato e va respinto.
I
costi di sicurezza riguardanti l'installazione del sistema Client Server non
sono stati specificamente indicati da Siemens in quanto ricompresi nei costi di
sicurezza inerenti all'installazione delle apparecchiature diagnostiche
(puntualmente indicati, come detto), giacché il sistema Client Server è sistema
connesso e collegato a tali apparecchiature (esso anzi rappresenta il sistema
di collegamento che consente di usufruire dei risultati diagnostici delle
attrezzature medicali).
A
sostegno della tesi per cui il sistema citato sarebbe in realtà
un’apparecchiatura a sé stante Philips pone in risalto la circostanza che il
sistema stesso, in quanto “standalone”, potrebbe essere situato in una
stanza diversa da quella delle apparecchiature. Si fa cioè questione anche di
posizionamento del dispositivo.
Sennonché,
come correttamente rileva l’appellata, la distinzione non va fatta sulla base
delle concrete e possibili (ma del tutto ipotetiche) collocazioni del server,
ma in base a quanto prevede la disciplina di gara.
E
la lex specialis, laddove indica l'oggetto della gara, contempla
solo l'angiografo. il tomografo assiale computerizzato multistrato ed il
tomografo a risonanza magnetica, mentre non menziona il sistema Client Server.
Detto
sistema, nella disciplina di gara, figura come subvoce B della posizione 3.
Esso
viene dunque qualificato come un accessorio strumentale all'utilizzo delle
apparecchiature (almeno nella impostazione data dalla stazione appaltante alla
gara).
Correttamente
quindi Siemens, in mancanza di un’esplicita prescrizione a pena di esclusione,
ha ritenuto di poter accorpare gli oneri di sicurezza attinenti a tale
sub-sistema nella voce relativa alla fornitura delle apparecchiature
diagnostiche.
Né,
come detto, l’imputazione di costi di sicurezza alle sole tre posizioni
inerenti alle apparecchiature diagnostiche può essere addotta quale ragione di
esclusione, non essendovi alcuna previsione di legge o di disciplinare che
imponga — tantomeno a pena di esclusione — di imputare i costi di sicurezza “pro
quota” ad ogni parte della fornitura dell'installazione, venendo in
questione invece costi di sicurezza considerati in modo unitario.
2.9.-
Sul subappalto.
Con
il nono motivo d’appello Philips, nel riprendere il decimo motivo del ricorso
di primo grado, evidenzia che dalla lettura dell'offerta economica si ricava
che Siemens intende subappaltare, con riferimento alla mandante Costruzioni
Repetto Profilo, una percentuale di opere pari al 3,3% dell'offerta, che
corrisponde a € 182.625,51.
Philips
sostiene che tale importo sarebbe “inconciliabile con la consistenza
delleopere” che Siemens intende subappaltare, come elencate nel contesto
della medesima offerta economica (opere per allestimento Risonanza Magnetica;
opere da fabbro, arredamenti, opere di pavimentazione e accessori, opere da
pittore, intonaci, controsoffitti, pareti in cartongesso, serramenti interni,
opere di lavorazioni piombo, isolazioni).
Dette
opere, che non si risolvono nella sola posa, ma comprendono anche l’attività di
allestimento, non possono ragionevolmente essere contenute nel ridotto importo
di subappalto indicato dalla Costruzioni Repetto.
Da
ciò Philips deduce i vizi di difetto d’istruttoria, di motivazione e di
travisamento nei quali sarebbe incorsa la stazione appaltante.
Sul
punto, il TRGA ha respinto la censura osservando “che le opere oggetto di
gara possono essere subappaltate nel rispetto dei principi stabiliti dal d.
lgs. n. 163 del 2006, (che) in particolare l’impresa concorrente deve
dichiarare in offerta di voler ricorrere al subappalto, indicando le
lavorazioni che intende subappaltare, (che) non deve essere superata la soglia
del 30 %, oltre la quale il subappalto non è ammesso, (che) si tratta di
prescrizioni che, nel caso di specie, risultano essere state rispettate dal RTI
Siemens, che ha reso le previste dichiarazioni, indicando tanto il tipo di
lavorazione da subappaltare, quanto la percentuale di valore di tali lavorazioni
(cfr. pag. 9 del doc. 10 di Siemens) (e che) rimane impregiudicata la facoltà,
da parte della stazione appaltante, di verificare, in fase esecutiva del
contratto, la percentuale di lavorazioni subappaltate”.
L’appellante
sostiene che il giudice di primo grado avrebbe espresso una posizione formale,
focalizzandosi sugli adempimenti di legge in materia di subappalto e sui poteri
della stazione appaltante in fase esecutiva, così trascurando il profilo di
contraddittorietà che emerge dalla stessa offerta in relazione alla mancata
verifica di tipo sostanziale sulla compatibilità tra l’importo indicato da
Siemens e la consistenza delle opere che la stessa Siemens intende
subappaltare.
Il
motivo va respinto, in quanto il vizio dedotto non sussiste.
La
legge, infatti (v. art. 118 del d. lgs. n. 163/2006), sottopone
l'autorizzazione al subappalto a due sole condizioni, vale a dire che il
concorrente abbia previamente dichiarato in offerta di voler ricorrere al
subappalto e che lo stesso abbia indicato le lavorazioni che si intendono
subappaltare.
Nel
caso di specie l’ATI Siemens ha reso tali dichiarazioni, indicando tanto il
tipo di lavorazione da subappaltare quanto la percentuale di valore di tali
lavorazioni (v. doc. 10 fasc. TRGA, pag. 9).
Essendo
dunque presenti nell’offerta tutte le informazioni richieste, non si vede quali
attività aggiuntive –diverse dalla presa d’atto della dichiarazione di Siemens,
conforme, di per sé, alla legge, senza alcun sindacato sostanziale al riguardo-
avrebbe dovuto porre in essere la stazione appaltante.
Tanto
basta per considerare l'offerta di Siemens corretta sul punto.
In
modo condivisibile quindi la sentenza ha respinto la censura precisando che
verifiche sostanziali dell’ASP sulle lavorazioni subappaltate restano
impregiudicate nella “fase esecutiva del contratto” (venendo, in
ipotesi, in discussione, questioni sottratte alla giurisdizione del giudice
amministrativo).
E a
prescindere, può aggiungersi, da qualsiasi considerazione sull’individuabilità
di un interesse effettivo di Philips a dedurre una simile censura.
2.10.-
Sul giudizio di (non) anomalia.
Sulla
valutazione di congruità dell’offerta di Siemens la sentenza, dopo avere
rammentato principi giurisprudenziali consolidati in materia di verifica di
anomalia, ha rilevato che nel corso delle operazioni svolte nel segmento
procedimentale in questione la stazione appaltante non ha rilevato anomalie e
ha valutato come accettabili le giustificazioni sugli elementi costitutivi
dell’offerta ex articoli 87 e 88 del d. lgs. n. 163/2006 fornite da Siemens (v.
doc. 43 fasc. I grado).
Ciò
premesso, con il decimo motivo di appello Philips, nel riprendere la dodicesima
censura del ricorso di primo grado, denuncia superficialità dell’istruttoria
compiuta nel corso del sub procedimento di verifica di congruità.
L’appellante
rammenta profili d’incompletezza dell’offerta descritti nel ricorso in vari
punti e che, qualora ovviati, comporterebbero l’innalzamento dell’offerta al di
sopra della base d’asta; ritiene le note di giustificazione fornite da Siemens
astratte, generiche e comunque lacunose nei contenuti, recepiti in modo
acritico dall’ASP; sostiene che gli atti della stazione appaltante sul punto
(v. il verbale del 24 marzo 2014) sarebbero generici, immotivati, frutto di
un’istruttoria carente e, in definitiva, inidonei allo scopo perseguito con il
sub procedimento; segnala, in particolare, contraddittorietà – “difetto di
coerenza”- tra gli importi ricavabili dall’utilizzo del programma Blitz i
quali, per le opere, ammonterebbero a € 999.917,61, con conseguente superamento
della base d’asta, di € 991.735,00, e quelli indicati nel modulo compilato da
Siemens, pari a € 990.506,39.
Anche
il motivo su esposto non può trovare accoglimento.
In
tema di verifica di anomalia –e di valutazione di congruità- dell’offerta è
bene rammentare che per la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons.
Stato, sez. VI, nn. 6154 e 5890 del 2014; sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785
e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), “nelle gare pubbliche, ove
l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni
fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione
deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai
chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha
per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta
economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia
attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta
esecuzione” (così, testualmente, Cons. Stato, V, n. 4450/11 cit.). “Il
giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed
analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non
occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione
ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo
sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle
giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta,
siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).
Va
specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem”
del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di
valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del
sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente
sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti
pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per
relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.
In
secondo luogo, sul versante dell’ampiezza –o della ristrettezza- dell’ambito
della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato
dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte è
opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen.
n. 8/2014 e n. 36/2012, sez. VI, nn. 6154/14 e 5890/14 cit. ; sez. III, n.
5781/13 e sez. V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le
valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle
anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio
potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva
l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una
insufficiente motivazione o su errori di fatto”.
Calando
i principi su esposti nel caso di specie, da una parte l’ATI Siemens ha fornito
dettagliate giustificazioni ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 86
e seguenti del d. lgs. n. 163/2006 (v. doc. 43 fasc. I grado) e da parte
propria la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni
della concorrente, le ha giudicate attendibili e accettabili, recependole nel loro
complesso, in quanto congrue e adeguate.
Dall’altra,
a prescindere dalla questione relativa alla tardività, o meno, della
contestazione di non corrispondenza tra le voci di cui al modulo prezzi di
dettaglio e i risultati del programma Blitz, la dedotta discrepanza tra i
risultati derivanti dall’utilizzo del Blitz (circa 999.917 € , con superamento
della base d’asta di € 991.735) e gli importi indicati in concreto da Siemens
nell’offerta economica (pari a € 990.506,39), costituisce riproposizione del motivo
formulato sub p. 2.1., respinto sul rilievo che ciò che conta non sono i dati
estrapolati a posteriori da Philips, tra l’altro senza una indicazione in
dettaglio delle impostazioni e dei passaggi che hanno portato ai risultati
ottenuti, e in presenza di un programma ricco di selezioni personalizzabili e
di opzioni attivabili o disattivabili a scelta dell’utente, il che renderebbe
comunque dubbi sia la correttezza del metodo di calcolo secondo il Blitz e sia
i risultati conseguiti. Occorre viceversa avere riguardo ai dati oggettivi e
formali costituiti dagli importi indicati in concreto nell’offerta economica di
Siemens, importi che conducono a un totale inferiore alla base d’asta.
Va
dunque presa in considerazione, come rilevato in sentenza, non la ricostruzione
dei conteggi effettuata da Philips a posteriori ma il dato, oggettivo e
documentato, risultante dalla volontà negoziale espressa in modo formale dalla
concorrente Siemens nella sua offerta.
Ciò
posto, in una situazione nella quale Philips ha addotto argomentazioni
tutt’altro che specifiche (salvo il profilo del superamento della base d’asta
per le opere, per effetto dell’utilizzo –della simulazione- del programma
Blitz) a sostegno della dedotta illegittimità della valutazione di congruità dell’offerta
di Siemens, emerge nel complesso la sostenibilità della valutazione conclusiva
di congruità formulata a verbale dall’ASP (v. verbali dell’8 maggio 2014 e,
soprattutto, del 24 marzo 2014) in forma globale e sintetica e nell’esercizio
di un potere tecnico discrezionale insindacabile salva l’ipotesi, in questo
caso insussistente, di palesi irrazionalità o errori di fatto decisivi.
2.11.-Sui
punteggi assegnati dalla commissione.
Su
questo argomento la sentenza ha dapprima rammentato che, “fatti salvi i
circoscritti limiti individuati dalla giurisprudenza”, attinenti alla
“rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti”, “il Giudice non può
sostituirsi alla competente autorità di gara nel formulare il giudizio di
merito in relazione alla qualità dell’offerta”, pena “lo
sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata
alla P. A. “ (Cons. Stato, sez. V, n. 978 del 2013); e ha poi
considerato l’operato della commissione di gara né irrazionale, né insufficientemente
motivato, sulle varie questioni prospettate (“sistema Dual Energy”,
questione dose vs. qualità delle immagini, “sistema Server Client”…).
Con
l'undicesimo motivo d’appello Philips, nel dedurre difetto d’istruttoria e di
motivazione, illogicità e travisamento, contesta al TRGA fondamentalmente di
non avere tenuto conto del fatto che la commissione avrebbe illegittimamente
enfatizzato funzionalità presenti nell’offerta Siemens sminuendo nel contempo
analoghe funzionalità contemplate nell’offerta Philips.
In
assenza dei prospettati vizi di apprezzamento tecnico –sostiene l’appellante
senza, peraltro, sviluppi argomentativi specifici atti ad avvalorare la
conclusione-, la graduatoria finale avrebbe visto sicuramente annullato il
distacco, di quasi quattro punti, che attualmente separa Siemens da Philips,
con consequenziale aggiudicazione in favore di quest’ultima.
Viene
in questione in particolare la sottoposizione a critica degli apprezzamenti
della commissione in ordine ai seguenti sotto –parametri:
-“completezza
ed efficacia clinica delle applicazioni e dei software richiesti, sia
inacquisizione sia in elaborazione…” , per un punteggio massimo di
2,4, con assegnazione di 2,4 punti a Siemens e di 1,4 punti a Philips;
-“dose
vs. qualità delle immagini…” (max 4 punti, con attribuzione di 4 punti
a Siemens e di 3,2 punti a Philips);
-“grado
di idoneità per procedure interventistiche…” (max 3,6 punti, a
Siemens, 3,4, a Philips, 2,7);
-“funzionalità
ed ergonomia delle postazioni di lavoro…” (max 0,6 punti, a Siemens
0,6, a Philips, 0,3 –cfr. verbale della commissione giudicatrice dell’11
novembre 2013, da pag. 9 a pag. 13).
Sennonché,
la ragione di fondo per la quale il motivo di gravame non può trovare
accoglimento attiene, in via pregiudiziale, al fatto che i profili di censura
della società appellante, così come formulati, nel valorizzare (alcuni aspetti
del) “sistema Philips”, sminuendo il “sistema Siemens” con lo scopo di far
considerare preferibile il primo al secondo, tendono a che questo giudice d’appello
si sostituisca alla commissione nell’esprimere un giudizio di merito sulla
qualità dell’offerta, il che non può ammettersi (cfr. Cons. Stato, sez. V, n.
978 del 2013, p. 8.1. ; sez. III, n. 2032 del 2013).
In
ogni caso, al di là di inappropriate, in questa sede, considerazioni tecnico
–qualitative di dettaglio, in modo corretto la sentenza ha rilevato che la
commissione di gara, nell’esercizio del proprio apprezzamento discrezionale, ha
motivato in modo adeguato sulle valutazioni comparative e sulla preferenza
accordata all’offerta di Siemens.
Ed
effettivamente, dalla lettura del verbale della commissione, da pag. 9 a pag.
13, emerge l’avvenuta formulazione di giudizi sintetici, accompagnati da
elementi di valutazione squisitamente tecnici che chiariscono le ragioni dei
differenti punteggi attribuiti.
Anche
il motivo sub 11. dev’essere perciò respinto.
2.12.-
Quanto alle certificazioni UNI CEI ISO 9000.
Con
la censura n. 11. del ricorso introduttivo, Philips aveva contestato che
Siemens non risultava avere fornito idonea prova dell’effettivo possesso delle
certificazioni della serie UNI CEI ISO 9000. Certificazioni che, a detta di
Philips, erano state indicate, nelle domande di partecipazione delle
raggruppande, in termini eccessivamente generici.
Il
RTI Siemens si sarebbe avvalso della facoltà di dimezzamento dell’importo della
cauzione, previsto dall’art. 75, comma 7 del d. lgs. n. 163 del 2006, mediante
una dichiarazione che si limitava ad affermare genericamente il possesso delle
certificazioni del sistema di qualità della serie in questione, senza però
fornire la necessaria prova.
Il
TRGA ha respinto.
L’appellante
ripropone la censura d’indeterminatezza delle indicazioni contenute nelle
dichiarazioni suddette.
Il
motivo è infondato e va rigettato.
Bene
la sentenza ha premesso “che il RTI Siemens ha dichiarato di essere in
possesso delle dichiarazioni della serie ISO 9000 (cfr. doc. 11 della Siemens –
domanda di partecipazione alla gara e doc. 31 - dichiarazione ai fini della
cauzione)” e ha quindi rilevato che, “al fine di identificare il
tipo di certificazione (UNI CEI ISO 9000), Siemens ha utilizzato la stessa
formulazione utilizzata dal legislatore all’art. 75,comma 7 del d. lgs. 163/06”
soggiungendo che, “in caso di dichiarazione non chiara, ben può
intervenire l’istituto del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del d.
lgs. 163/06, con conseguente possibilità di regolarizzazione degli
atti irregolari oincompleti” .
La
decisione è corretta nell’avere rilevato che le dichiarazioni di Siemens,
rinvenibili nelle domande di partecipazione e nella dichiarazione ai fini della
cauzione, non possono essere considerate troppo generiche in quanto
l'indicazione che esse utilizzano per identificare il tipo di certificazione
(UNI CEI ISO 9000) è la stessa utilizzata dal legislatore (cfr. art. 75, comma
7, del d. lgs. n. 163/2006).
Il
dubbio prospettato nell’appello non sussiste.
In
ogni caso, ove anche la dichiarazione fosse da ritenersi non perfettamente
chiara, essa ben potrebbe essere oggetto di chiarimento, a norma dell'art. 46
del d. lgs. 163/06 senza che ciò possa rappresentare motivo di illegittimità.
Siemens
risulta dunque avere titolo alla riduzione del cinquanta per cento dell’importo
della cauzione provvisoria, ai sensi dell’art. 75, comma 7, del d. lgs. n.
163/2006.
Appare
tuttavia pertinente, e va condiviso, il richiamo della società appellata al
fatto che, ove anche Siemens non avesse avuto titolo al dimezzamento, nondimeno
la sua offerta non avrebbe potuto essere esclusa, in quanto la giurisprudenza
più recente (Cons. Stato, sez. III, n. 493 del 2012), valorizzando la diversa
formulazione letterale dell’art. 75, comma 6, in relazione al comma 8, “rendendo(si)
evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata
prestazione della cauzioneprovvisoria…”, ha consentito, appunto, la
“sanabilità” della cauzione provvisoria.
L’art.
75 del codice dei contratti pubblici va inteso nel senso che la P.A. non può
disporre l'esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di
importo inferiore a quello richiesto. In applicazione della regola di cui al
citato art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006, deve consentirsi la
regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero l'integrazione
della cauzione insufficiente (Cons. Stato, sez. III, n.493/2012 cit.).
2.13.
Il XIII motivo, col quale sono riproposte critiche mosse in primo grado ad
ambedue le informative ex art. 243 bis del codice dei contratti pubblici
inviate da Philips all’ASP, è inammissibile data la natura non provvedimentale
dei preavvisi di ricorso.
2.14.
Dalle considerazioni su esposte discende il rigetto dell’istanza istruttoria e
della domanda risarcitoria.
2.15.Data
la complessità della controversia e la presenza di alcune questioni
oggettivamente controvertibili, si ritengono sussistenti, in base al combinato
disposto di cui agli articoli 26, comma 1, c. p. a. e 92, comma 2, c. p. c. ,
eccezionali ragioni per l’integrale compensazione delle spese del grado di
giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando,
per l’effetto, la sentenza impugnata.
Spese
del grado di giudizio compensate.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del 28 aprile 2015 con l'intervento
dei magistrati:
Filippo
Patroni Griffi, Presidente
Sergio
De Felice, Consigliere
Claudio
Contessa, Consigliere
Marco
Buricelli, Consigliere, Estensore
Hans
Zelger, Consigliere
|
||
|
||
L'ESTENSORE
|
IL PRESIDENTE
|
|
|
||
|
||
|
||
|
||
|
DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
26/05/2015
IL
SEGRETARIO
(Art.
89, co. 3, cod. proc. amm.)
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