APPALTI: sui servizi dell'Allegato II B, il Codice NO, ma i principi comunitari SI' (Cons. St., Sez. V, sentenza 13 marzo 2014 n. 1182).

APPALTI: 

sui servizi dell'Allegato II B, il Codice NO,

 ma i principi comunitari SI' 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 13 marzo 2014 n. 1182).

Massima

1. Ai sensi dell'art. 20 D.Lgs. 163/06, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B (v. ad es. "prestazioni sanitarie") sia disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati); trovano, tuttavia applicazione i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive Europee. 

2. La disciplina dei requisiti e delle modalità di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e può legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale" (Consiglio di Stato, Sez, III, 14 dicembre 2012, n. 6444); pertanto, per l'affidamento di tali servizi cd. esclusi non può esigersi il medesimo rigore formale imposto dalle specifiche norme del Codice né l'osservanza dei vincoli procedurali dallo stesso prescritti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 37592010).

3. Nel caso di specie, per quanto riguarda il contestato subappalto, l'aggiudicataria ha dichiarato nella propria offerta di volersi avvalere del subappalto "limitatamente alla visita medica di competenza del professionista abilitato dalla legge ad emettere il giudizio di idoneità fisica e psicoattitudinale"; il punto 17 della lex specialis si limitava a stabilire che "il subappalto è ammesso nei limiti ed alle condizioni di cui all'art. 118 del D.Lgs. n. 16306"; è stato prodotto, in sede di verifica dei requisiti e della congruità dell'offerta, il contratto stipulato con l'Università, con cui quest'ultimo si è impegnata ad eseguire, tramite la struttura del Policlinico, le visite finalizzate all'emissione dei giudizi di idoneità; contratto che si è rivelato idoneo a garantire la Società in ordine al rispetto della clausola della lex specialis di gara circa la qualità dell'organo accertatore dell'idoneità fisica e psicoattitudinale dei conducenti dei mezzi di trasporto pubblico.

Pertanto, deve ritenersi infondata l'eccezione volta a far accertare l'obbligatorietà  dell'immediata indicazione del nominativo del subappaltatore, atteso che tale specifico onere non è stabilito da alcuna clausola di gara.

4. Parimenti, in relazione ai requisiti morali ex art. 38 del Codice degli appalti, è ineludibile la sostanza, ovvero l'effettivo possesso dei requisiti, non i vincoli procedurali di autocertificazione prescritti; con la conseguenza che, nel caso di specie, a fugare ogni possibile dubbio circa la sussistenza dei requisiti morali in capo al suo Vice Presidente, può ritenersi assolto il relativo obbligo, avendo la Società depositato i relativi certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, unitamente ad una dichiarazione sostitutiva dello stesso volta ad attestare il possesso dei richiesti requisiti di moralità professionale.

Sentenza per esteso

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4072 del 2013, proposto da:
ATAC S.p.A., Azienda per la Mobilità, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Michetti, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Giovanni Nicotera, 29; 

contro

Rete Ferroviaria Italiana Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Gentile e Domenico Galli, con domicilio eletto presso l’avv. Domenico Gentile in Roma, via Orsini, 19; 

nei confronti di

CISPI - Centro Italiano Sicurezza Prevenzione Informazione Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Miani e Giuseppe Abenavoli, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Frontoni in Roma, via Guido D'Arezzo, 2; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma-Sezione II-ter n. 01778/2013;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana Spa e di Cispi - Centro Italiano Sicurezza Prevenzione Informazione Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2014 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Enrico Michetti, Domenico Gentile e Michele De Cria, su delega dell'avv. Giuseppe Abenavoli;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II-ter, con la sentenza 18 febbraio 2013, n. 1778, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata Rete Ferroviaria Italiana - RFI Spa per l’annullamento del provvedimento n. 70-2012 con cui ATAC Spa ha aggiudicato la procedura di gara a favore di C.I.S.P.I. Srl.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che l’ATAC Spa, il cui capitale è al 100% di proprietà di Roma Capitale, è qualificabile come organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 26, del codice dei contratti pubblici.

Inoltre, ha osservato il TAR, ATAC Spa non opera, per lo meno per le attività che ne costituiscono il core business, in regime di concorrenza, ma gestisce un servizio pubblico essenziale ed irrinunciabile per la collettività, i cui costi di servizio sono coperti solo in parte con i ricavi tariffari e per il resto con risorse regionali e comunali, con la conseguenza che è assente il rischio di impresa inteso come il rischio cui è soggetta l’impresa che opera in un mercato a struttura concorrenziale.

Pertanto, ha concluso il TAR, è evidente l’applicazione della normativa sui contratti pubblici e la conseguente devoluzione della controversia al Giudice Amministrativo.

Inoltre, osserva il TAR, l’oggetto dell’appalto di cui al lotto 1 è costituito dalle prestazioni sanitarie previste dal D.M. n. 88 del 1999 e dalle altre normative vigenti in materia di rapporto di lavoro, inerenti le visite mediche di revisione del personale di movimento previste dal protocollo sanitario punto 9 del D.M. n. 88 del 1999 (visita cardiologica con ECG, visita ORL con audiometria, spirometria, se espressamente richiesta dall’Azienda, accertamento psico-attitudinale, RX torace in due proiezioni, glicemia, emocromo, ves, transaminasi Got – Gtp, gamma GT, esame delle urine, creatinina, trigliceridi, visita medica con relazione, esame tossicologico, se espressamente richiesto in funzione della qualifica, visita oculistica); l’ATAC si è riservata di effettuare anche le prestazioni previste negli allegati al D.M. n. 88 del 1999 e s.m.i. (visite mediche di assunzione del personale, visite mediche di idoneità al profilo professionale, visite di abilitazione, visite finalizzate al cambio profilo professionale, visite superiori a seguito di ricorso).

Per il TAR, dunque, l’aggiudicazione dell’appalto è meramente strumentale, ponendosi in rapporto di mezzo a fine, all’esercizio dell’attività istituzionale di trasporto svolto dell’Azienda, per cui rientra, sia pure indirettamente, tra gli scopi propri (core business) dello stesso, in relazione al Settore speciale dei trasposti, settore parimenti disciplinato dalla (specifica) normativa sui contratti pubblici.

Infine, ha osservato il TAR, la giurisdizione amministrativa sussiste anche ritenendo che l’appalto in discorso rientri tra i servizi di cui all’allegato II B del codice dei contratti pubblici, che include i servizi sanitari nonché i servizi di supporto e sussidiari per il settore dei trasporti nell’elenco dei servizi di cui agli artt. 20 e 21, poiché l’art. 27, comma 1, dispone che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità; l’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto dell’appalto, imponendo, comunque, una procedura di evidenza pubblica, ancorché estremamente semplificata, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

Peraltro, ha aggiunto il TAR, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 ha chiarito che il citato art. 27 non contempla un “terzo settore” dei pubblici appalti, quelli “esclusi in tutto o in parte”, che si aggiunge ai settori ordinari e ai settori speciali, ma si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori: i “contratti esclusi in tutto o in parte” sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice.

Il TAR ha, inoltre, affermato che la ricorrente in primo grado non aveva alcun onere di impugnare l’indizione della gara in quanto RFI ha prospettato l’esistenza non di un diritto di privativa a suo favore, ma della competenza ad effettuare le visite in discorso, ai sensi del D.M. n. 88 del 1999, da parte della Direzione sanità delle Ferrovie dello Stato o delle sue dipendenze periferiche e degli organi del Servizio sanitario nazionale; l’onere di immediata impugnazione delle clausole della lex specialis, invece, discende dalla immediata lesività delle stesse, che sussiste allorquando siano obiettivamente, vale a dire senza alcun margine di interpretazione, escludenti e, quindi, impeditive della partecipazione alla procedura di gara di una determinata impresa o di una determinata categoria di imprese.

Nel merito, il TAR ha osservato che sarebbero legittimati a svolgere le visite mediche di revisione e di ammissione, ai sensi dell’art. 6 del D.M. 23 febbraio 1988, prioritariamente, la Direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e le sue dipendenze periferiche e, all’occorrenza e qualora tecnicamente possibile, gli organi del Servizio sanitario nazionale, così come altrettanto chiare risulterebbero le prescrizioni della lex specialis e cioè l’art. 5.1 della lettera di invito e l’art. 7.1 del capitolato; il D.M. n. 88 del 1999, regolamento recante norme concernenti l’accertamento ed il controllo dell’idoneità fisica e psico-attitudinale del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto ai sensi dell’art. 9, commi 3 e 4, del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 753 (allegato A) detta le norme concernenti i criteri e le modalità per il controllo dell’idoneità fisica e psico-attitudinale del personale delle aziende gestori di reti ferroviarie – diverse da quelle concesse ad R.F.I. Spa con il decreto ministeriale 31 ottobre 2000 n. 138/T – e delle aziende esercenti servizi di trasporto sulle reti medesime, metropolitane, tramvie ed impianti assimilabili, filovie ed autolinee.

Ha osservato il TAR che l’ambito soggettivo di applicazione delle norme di cui al regolamento approvato con d.P.R. n. 753 del 1980 comprende i servizi pubblici di trasporto di competenza degli organi dello Stato e delle regioni, ma non anche i servizi pubblici di trasporto di competenza degli enti locali; le previsioni di cui all’art. 6 dell’allegato A al detto regolamento, quindi, non sono cogenti per ATAC Spa, azienda di trasporti municipalizzata, che non era tenuta a limitare la partecipazione alla gara solo ad RFI ed agli organi del Servizio sanitario nazionale.

Tuttavia, ha concluso il TAR, l’ammissione di CISPI alla procedura e la conseguente aggiudicazione in suo favore hanno violato la lex specialis della gara, poiché il punto 7 del capitolato speciale d’appalto, nella descrizione del lotto 1, fa più volte espresso riferimento al D.M. n. 88 del 1999 e, soprattutto, il punto 7.1 del capitolato, nell’individuare i soggetti ammessi a partecipare alla gara, specificando che, “ai sensi del punto 6 del D.M. 88/1999, la competenza ad effettuare le visite sopra indicate è a cura della Direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e delle sue dipendenze periferiche e, ove tecnicamente possibile, a cura degli organi del Servizio sanitario nazionale”. Inoltre, l’art. 5.1 della lettera di invito, nell’individuazione dei soggetti ammessi a partecipare alla gara, rimanda per ogni lotto a quanto indicato agli artt. 7.1, 8.1 e 9.1 del capitolato.

Di talché, per il TAR, l’ammissione di CISPI e la conseguente aggiudicazione della gara in suo favore si rivelano illegittime non per violazione della norma regolamentare di cui all’art. 6 dell’allegato A al D.M. n. 88 del 1999, ma per violazione della lex specialis della gara e, quindi, del vincolo che la stazione appaltante si è autoimposta nell’adozione degli atti di disciplina della gara.

L’appellante ATAC contestava la sentenza del TAR deducendo:

- Error in iudicando: violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e del D.M. n. 88-99. Motivazione carente e perplessa. Illogicità, contraddittorietà. Violazione dell’ art. 41 Cost. e del principio di concorrenza;

- Error in iudicando: violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara e degli artt. 20, 27, 118 d.lgs. n. 163-2006.

Con l’appello in esame chiedeva la riforma della sentenza appellata.

Si costituiva la parte appellata Rete Ferroviaria Italiana - RFI Spa chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale avverso il capo n. 3 della sentenza del Tar, ove si deducevano i seguenti motivi:

- Error in iudicando: erronea, illogica e/o contraddittoria motivazione del capo della sentenza incidentalmente impugnato per violazione e falsa applicazione del D.M. n. 88-1999. Vizio di ultrapetizione. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Si costituiva anche la parte appellata controinteressata, C.IS.P.I. s.r.l. (Centro Italiano Sicurezza Prevenzione Informazione) chiedendo la riforma della sentenza appellata.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2014 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Rileva il Collegio, preliminarmente, quanto alla sussistenza delle condizioni dell’azione, che il fatto che il bando di gara non sia stato tempestivamente impugnato non preclude a R.F.I. spa di far valere il suo diritto di esclusiva ex D.M. 88-99, poiché, come correttamente argomentato dalla sentenza del TAR impugnata, non sono ravvisabili ipotesi di clausole immediatamente escludenti che giustifichino l’onere di tempestiva impugnazione della lex specialis della procedura, procedura alla quale, peraltro, la stessa ricorrente ha partecipato formulando specifica offerta.

Nel merito, osserva il Collegio che la procedura di gara per cui è controversia è una procedura negoziata di evidenza pubblica suddivisa in tre lotti, per l’affidamento triennale degli accertamenti diagnostici, degli esami sanitari e delle visite, preordinati all’accertamento della sussistenza e della permanenza dell’idoneità fisica e psico-attitudinale del personale addetto alla conduzione del mezzi di trasporto.

Detta gara, per quanto attiene al lotto 1, doveva essere aggiudicata in favore dell’impresa che avesse offerto il maggior ribasso percentuale sull’importo stimato, pari a € 1.861.500,00.

A tale procedura, hanno partecipato R.F.I. s.p.a. e C.I.S.P.I. s.r.l.; la prima ha offerto un ribasso pari al 3,95%; la seconda un ribasso del 29,05%, con conseguente aggiudicazione della gara.

Il Collegio ritiene che, diversamente da quanto opinato dal TAR, il rinvio operato dalla clausola di cui al punto 7.1 del Capitolato speciale d’appalto (C.S.A.) all’art. 6 del D.M. n. 88-99, lungi dal riferirsi alla totalità delle prestazioni oggetto dell’appaltando servizio, riguardi esclusivamente le visite di cui al punto 7 del C.S.A. medesimo (visite di assunzione, idoneità al profilo professionale, di abilitazione, cambio profilo professionale e superiori a seguito di ricorso) in cui si certifica l’idoneità del personale alla mansione e la cui esecuzione ATAC spa ha ritenuto opportuno riservare ai soggetti pubblici che ai sensi del punto 6 del DM n. 88-99 eseguono le stesse visite per il personale delle reti ferroviarie e dei trasporti pubblici di competenza dello Stato e delle Regioni.

Infatti, l’appalto in questione comporta, ai sensi del punto 7.5. del C.S.A., una serie di visite specialistiche, di accertamenti diagnostici, strumentali e di laboratorio, per l’esecuzione delle quali il DM n. 88-99 non opera alcuna riserva di competenza in favore di R.F.I. spa o degli organi del S.S.N.

Coerentemente, il C.I.S.P.I. aggiudicatario aveva dichiarato nella propria domanda di partecipazione, per quanto attiene al punto 7.1 del C.S.A., di volersi avvalere del subappalto limitatamente alla visita medica di competenza del professionista abilitato dalla legge ad emettere il giudizio di idoneità fisica e psico-attitudinale ai sensi del DM n. 88/99; infatti, in occasione della verifica dei requisiti e della congruità dell’offerta, il C.I.S.P.I. aggiudicatario aveva esibito il contratto stipulato con il Policlinico Gemelli dell’Università Cattolica avente, ad oggetto l’esecuzione delle sole visite preordinate al rilascio del giudizio di idoneità.

Pertanto, la presenza nella lex specialis della clausola di cui al punto 7.1 del C.S.A. secondo cui “ai sensi del punto 6 del D.M. 88/99, la competenza ad effettuare le visite sopra indicate è a cura della direzione sanità delle Ferrovie dello Stato e delle sue dipendenze periferiche e, ove tecnicamente possibile, a cura degli organi del Servizio Sanitario Nazionale” non può essere intesa come contenente una riserva integrale, relativa a tutte le prestazioni oggetto dell’appalto, bensì come riserva parziale, limitata all’esecuzione delle sole visite d’idoneità di cui al punto 7.1 del C.S.A.

A favore di tale interpretazione militano quattro argomenti:

- il tenore letterale della clausola di cui al di cui al punto 7.1 del C.S.A. deve essere correlata al punto 5.1. della lettera d’invito, rubricato “Soggetti ammessi a partecipare” che stabilisce che “sono soggetti ammessi a partecipare alla presente procedura negoziata le imprese iscritte nell’Albo dei Fornitori di ATAC che, per le categorie assimilabili all’oggetto dell’attività ovvero quelle che, a seguito di indagine di mercato, sono risultate in possesso, secondo quanto previsto per ogni lotto ed indicato agli articoli 7.1, 8.1. e 9.1. del Capitolato, dei requisiti specifici riguardanti l’oggetto della presente procedura”; pertanto, la clausola in contestazione riguarda soltanto i requisiti relativi alle visite di cui al punto 7 del C.S.A. medesimo (visite di assunzione, idoneità al profilo professionale, di abilitazione, cambio profilo professionale e superiori a seguito di ricorso) e non la totalità delle prestazioni oggetto del servizio; infatti, il citato punto 5.1. riguarda anche i lotti 2 e 3 dell’appalto ove sicuramente non è possibile prospettare alcuna competenza esclusiva di R.F.I. o del S.S.N.;

- a conferma di tale argomento letterale, militano ulteriori argomenti sistematici, ovvero il fatto che il C.S.A. precisava al punto 7.4. che “le attività oggetto del Lotto 1 verranno effettuate presso le sedi della società aggiudicataria. Le strutture dovranno essere provviste di sale visita e di ambienti idoneamente attrezzati per l’esame di vari aspetti della funzionalità fisica e pisco-attitudinale del personale”: è evidente che una prescrizione del genere non possa che sottintendere l’esecuzione delle prestazioni richieste da parte di soggetti diversi da R.F.I., atteso che la predetta è notoriamente dotata delle strutture e delle attrezzature all’uopo necessarie;

- il fatto che, altrimenti opinando, verrebbe meno la stessa ragion d’essere della gara e dell’apposito invito a presentare offerta “di migliore sconto unico percentuale “ rivolto alle imprese “accreditate ed iscritte all’albo dei fornitori”, in contrasto con il canone ermeneutico scolpito dall’art. 1367 c.c., applicabile all’interpretazione delle clausole dei bandi di gara e dei capitolati speciali d’appalto, in quanto pongono condizioni generali di contratto, secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”. L’interpretazione della clausola contestata adottata dal TAR finirebbe per annullare la stessa ragione della gara, in contrasto con tale canone ermeneutico;

- infine, l’interpretazione della clausola da parte del TAR finirebbe per porsi in contrasto con le esigenze di apertura del mercato degli appalti pubblici, e dunque, paleserebbe una finalità anticoncorrenziale qualificabile come illecita. Infatti, il richiamo all’art. 6 del D.M. n. 88-99, si spiega, sotto il profilo concorrenziale, solo con l’intenzione di riservare ai sanitari appartenenti alla Direzione sanitaria di R.F.I. spa e/o ad organi del S.S.N. le visite di idoneità, aventi valenza certificatrice, di cui al punto 7.1 del C.S.A. , mentre non vi sono ragioni logico-giuridiche per ricomprendervi anche le prestazioni sanitarie a latere e propedeutiche all’emissione del giudizio di idoneità (visita cardiologica con ECG; visita ORL con audiometria; accertamento psico-attitudinale; Rx torace; Glicemia; Emocromo; Ves; Transaminasi; Got-Gpt; Gamma GT; Esame delle urine; Cretinina; Trigliceridi; Esame tossicologico; Visita oculistica), trattandosi di attività vincolate nella loro esecuzione e caratterizzate dalla oggettività delle loro risultanze.

Alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve ritenersi fondato e, dunque, deve essere accolto.

Deve, tuttavia esaminarsi l’appello incidentale proposto da R.F.I.

Tale appello deve essere respinto in quanto infondato.

Infatti, per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applicazione delle norme di cui al D.M. n. 88 del 1999, si deve completamente condividere l’opzione ermeneutica del TAR secondo cui tale D.M. deve essere correlato al regolamento approvato con d.P.R. n. 753 del 1980, comprendente i servizi pubblici di trasporto di competenza degli organi dello Stato e delle Regioni, ma non anche i servizi pubblici di trasporto di competenza degli enti locali, come quello di specie.

Le previsioni di cui all’art. 6 dell’allegato A al detto regolamento, quindi, non sono cogenti per ATAC Spa, azienda di trasporti municipalizzata, che non era tenuta a limitare la partecipazione alla gara solo ad RFI ed agli organi del Servizio sanitario nazionale.

Infatti, il D.M. n. 88 del 1999 è il regolamento recante norme concernenti l’accertamento ed il controllo dell’idoneità fisica e psico-attitudinale del personale addetto ai pubblici servizi di trasporto, emesso proprio ai sensi dell’art. 9, commi 3 e 4, del citato d.P.R. 11 luglio 1980, n. 753.

Tali ultime disposizioni stabiliscono inequivocabilmente che “per il personale delle ferrovie in concessione e degli altri servizi di pubblico trasporto di competenza degli organi dello Stato l’accertamento delle idoneità ed il conseguimento delle abilitazioni sono regolati da apposite norme emanate dal Ministro dei trasporti” e che “per il personale dei servizi di pubblico trasporto di competenza delle Regioni l’accertamento delle idoneità ed il conseguimento delle abilitazioni sono regolati da apposite norme emanate dal Ministro dei trasporti, se addetto a mansioni interessanti la sicurezza dell’esercizio, e dai competenti organi regionali, se addetto ad altre mansioni”.

La norma, come si può vedere, non si riferisce in alcun modo ai servizi di pubblico trasporto di competenza degli Enti Locali che, dunque, devono ritenersi esclusi da tale ambito regolativo.

Per quanto riguarda, infine, le censure del ricorso di primo grado dichiarate assorbite dal TAR e riproposte in appello da R.F.I., se ne deve rilevare l’infondatezza.

Preliminarmente occorre osservare che l’appalto per cui è causa ha ad oggetto un servizio (“prestazioni sanitarie”) rientrante nell’Allegato II B del d.lgs. 163-06 (cfr. anche deliberazione AVCP n. 10 del 25 febbraio 2010): ai sensi dell’art. 20 d.lgs. 163-06 l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Questo Consiglio ha già stabilito al riguardo che negli appalti aventi ad oggetto l’affidamento dei servizi di cui all’Allegato II B del Codice dei contratti ai sensi dell’art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive Europee. La disciplina dei requisiti e delle modalità di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e può legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale” (Consiglio di Stato, Sez, III, 14 dicembre 2012, n. 6444); pertanto, per l’affidamento di tali servizi cd. esclusi non può esigersi il medesimo rigore formale imposto dalle specifiche norme del Codice né l’osservanza dei vincoli procedurali dallo stesso prescritti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3759-2010).

In specifico, per quanto riguarda il contestato subappalto, il Collegio osserva che l’aggiudicataria ha dichiarato nella propria offerta di volersi avvalere del subappalto “limitatamente alla visita medica di competenza del professionista abilitato dalla legge ad emettere il giudizio di idoneità fisica e psico-attitudinale”; il punto 17 della lex specialis si limitava a stabilire che “il subappalto è ammesso nei limiti ed alle condizioni di cui all’art. 118 del D.Lgs. n. 163-06”; è stato prodotto, in sede di verifica dei requisiti e della congruità dell’offerta, il contratto stipulato con l’Università Cattolica del Sacro Cuore, con cui quest’ultimo si è impegnata ad eseguire, tramite la struttura del Policlinico A. Gemelli, le visite finalizzate all’emissione dei giudizi di idoneità; contratto che si è rivelato idoneo a garantire ATAC spa in ordine al rispetto della clausola della lex specialis di gara circa la qualità dell’organo accertatore dell’idoneità fisica e psico-attitudinale dei conducenti dei mezzi di trasporto pubblico.

Pertanto, deve ritenersi infondata l’eccezione con cui R.F.I. ha affermato che C.I.S.P.I. avrebbe dovuto indicare sin da subito il nominativo del subappaltatore, atteso che tale specifico onere non è stabilito da alcuna clausola di gara.

Parimenti, in relazione ai requisiti morali ex art. 38 del Codice degli appalti, è ineludibile la sostanza, ovvero l’effettivo possesso dei requisiti, non i vincoli procedurali di autocertificazione prescritti; con la conseguenza che, nel caso di specie, a fugare ogni possibile dubbio circa la sussistenza dei requisiti morali in capo al suo Vice Presidente (sig. Francesco Maione ), CISPI srl aveva provveduto a depositare sia presso ATAC spa che in giudizio, i relativi certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, unitamente ad una dichiarazione sostitutiva dello stesso volta ad attestare il possesso dei richiesti requisiti di moralità professionale.

Peraltro, lo Statuto sociale dell’aggiudicataria non assegna poteri decisionali al Vice Presidente, con la conseguenza che non è nemmeno ravvisabile un obbligo di dichiarazione a suo carico (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23).

Infine, sull’ipotizzata carenza in capo all’aggiudicataria del requisito del fatturato per servizi analoghi, il Collegio deve rilevare che il motivo è infondato, atteso che la lex specialis richiedeva il pregresso svolgimento, nel triennio precedente l’indizione della gara, di “servizi analoghi”, per un importo complessivo non inferiore a euro 620.500,00 e la società aggiudicataria ha regolarmente prodotto la relativa dichiarazione, secondo l’apposito modello fornito dalla azienda appellante. indicando altresì committenti e relativi importi.

Pertanto, anche i motivi di ricorso di primo grado assorbiti dal TAR e qui riproposti sono infondati, così come l’appello incidentale di R.F.I.

Conseguentemente, in accoglimento dell’appello principale, deve essere riformata la sentenza impugnata e respinto il ricorso di primo grado.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Respinge l’appello incidentale.

Compensa le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)