"AUTHORITIES":
pratiche commerciali scorrette: servizi falsamente reclamizzati per gratuiti e "opt out"
(Cons. St., Sez. VI, sent. 4 marzo 2013 n. 1259)
pratiche commerciali scorrette: servizi falsamente reclamizzati per gratuiti e "opt out"
(Cons. St., Sez. VI, sent. 4 marzo 2013 n. 1259)
Massima
1. Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art. 20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”, cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto", avrebbe altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008), risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul professionista.
La fattispecie si concreta, in particolare, quando il contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato [(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e 2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23, comma 1, lettere e) e v).
2. Ciò rilevato in merito al quadro normativo, nella fattispecie concreta si tratta di verificare se i messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra sinteticamente richiamati, abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza non è stata riconosciuta.
Il Collegio ritiene che tale connotazione effettivamente sussiste, poiché:
2.1 il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*” è caratterizzato dalla informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica data alla parola “GRATIS”;
2.2 il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della gratuità;
2.3 il riferimento al pagamento di tasse, diritti e supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri, ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere considerate altre componenti per la compiuta valutazione dell’offerta mentre, in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in connessione con l’asterisco apposto alla parola GRATIS);
2.4 il relativo richiamo è però presentato con evidenza grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE A”, il cui contenuto non è precisato, insieme con l’indicazione, sempre con il medesimo ridotto rilievo grafico, che l’offerta è “soggetta a limitazioni” e del rinvio al sito per informazioni ulteriori;
2.5 al consumatore medio è così indirizzato un messaggio il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta, consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle condizioni complete dell’offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori;
2.6 si configura con ciò la fattispecie definita dalla normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità; tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità;
2.7 in questo contesto non vale in contrario la considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del procedimento de quo (con l’art. 22-bis del Codice del consumo entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie, dovendosi in questo quadro ritenere l’art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo di principi già affermati nel Codice stesso.
3. Quanto sanzione della pratica comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto della polizza assicurativa ossia il c.d. opt out), il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all'offerta con quest'ultimo meccanismo anziché con l'opt in non pare di suo - in assenza di ulteriori connotazioni - incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l'offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole (vd. Cons. St., Sez. VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche Sez. VI, 24 novembre 2011, n. 620).
3.1 Né è sufficiente a motivare una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore il 1° novembre 2008), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica commerciale e pertanto vientando la medesima pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10058 del
2009, proposto dalla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in
persona del legale rappresentantepro tempore, rappresentata e difesa per
legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei
Portoghesi, 12;
contro
s.p.a. Moby, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Piazza, Massimiliano
Mostardini, Rita Tardiolo e Simone Cadeddu, con domicilio eletto presso il
primo in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti, 10;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n.
5695/2009, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a.
Moby;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio
2013 il consigliere Maurizio Meschino e uditi per le parti l’avvocato dello
Stato Grumetto e l'avvocato Cadeddu;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
1. La s.p.a MOBY, operante nel trasporto marittimo (in
seguito “ricorrente”), con il ricorso n. 984 del 2009 proposto al Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del
provvedimento emanato dall’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato (in
seguito “AGCM”) del 5 novembre 2008,. n. 19092, nella parte in cui sono
accertate pratiche commerciali scorrette a suo carico e le è irrogata la
sanzione pecuniaria complessiva di euro 490.000,00, nonché di ogni altro atto
connesso, presupposto e consequenziale, compresi il parere dell’Autorità per le
garanzie nelle Comunicazioni, l’atto dell’AGCM di avvio del procedimento e
tutti gli altri atti istruttori.
Le pratiche commerciali in questione (i cui messaggi
pubblicitari sono stati rilevati dalla AGCM nel periodo 1°–15 maggio 2008) sono
le due seguenti:
- a) offerta “Vai in Sardegna o Corsica, TORNI GRATIS*”
e offerta “Auto + Passeggero” Sardegna da € 7*” – Corsica da € 6”, oggetto
della sanzione di euro 370.000,00;
-b) proposta di adesione ad una polizza assicurativa
annullamento viaggi, oggetto della sanzione di euro 120.000,00.
2. In particolare:
- il messaggio pubblicitario (diffuso in varie forme
dal 5 maggio 2008 e fino ai primi giorni del mese di giugno) riguardante
l’offerta “Vai in Sardegna o Corsica. TORNI GRATIS*”, recava la seguente head
line: "ARRIVA LA NOVITA' DELL'ESTATE. Acquista a maggio e scegli
quando partire. VAI IN SARDEGNA O CORSICA. TORNI GRATIS*". In caratteri
più ridotti, contenuti in cornici a forma di freccia di colore blu, rispetto
allo sfondo rosso del resto del messaggio, si poteva leggere: "Paghi solo
tasse diritti e supplementi. WWW.MOBY.IT". A seguire, in un apposito disclaimer,
richiamato dall'asterisco posto accanto al termine "GRATIS", venivano
indicate le seguenti specifiche: “OFFERTA VALIDA SUI RITORNI CON TARIFFA BEST
PRICE A, fino ad esaurimento dei posti destinati a tale promozione. LA GRATUITÀ
SUL RITORNO POTREBBE ESSERE DISPONIBILE SU LINEE DIVERSE DA QUELLA SCELTA PER
L'ANDATA. Il viaggio di ritorno sarà gratuito se in andata sia stato prenotato
e viaggi un veicolo a motore senza offerte speciali; solo per lo stesso nucleo
di passeggeri e per lo stesso veicolo prenotati per l'andata. Qualora il
viaggio di andata venisse annullato, sarà nulla anche la gratuità accordata per
il ritorno e si dovrà procedere ad una nuova prenotazione ed emissione di
biglietto. Offerta non retroattiva e soggetta a limitazioni. Per ulteriori
norme, consultare il sito www.moby.it, sezione offerte speciali — ritorno
gratis. TASSE, DIRITTI E SUPPLEMENTIESCLUSI. PASSEGGERO DA € 10.30 A € 16.97,
AUTO DA € 3.60 A € 9.50”;
- il messaggio pubblicitario dell’offerta
“Auto+Passeggero” “Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, riportava, in grandi
caratteri, le diciture: “Auto + passeggero” – “Compra ora e scegli quando
partire” – “Sardegna da € 7*” e “Corsica da € 6*”. Un’ulteriore scritta posta
in alto sulla destra del riquadro contenente i citaticlaims, recita:
“Cercala nel calendario delle offerte SBP”;
- nelle pagine web dedicate alla prenotazione/acquisto
del servizio di trasporto marittimo, MOBY risultava avere anche proposto
all’utente una polizza assicurativa ‘annullamento viaggi’, quale servizio
supplementare e facoltativo abbinato a quello del trasporto, dietro pagamento
di una somma (€ 5,00 per persona, per ogni tratta; 9 euro in caso di biglietto
a/r) che attiene, da un lato, al rimborso delle penali nel caso di
cancellazione del biglietto, dall'altro, alla copertura infortuni. L’acquisto
della polizza avveniva in contemporanea all'acquisto del biglietto, una volta
che l'utente avesse selezionato le varie opzioni di viaggio. La proposta risultava
opzionabile da parte del consumatore attraverso un meccanismo che gli imponeva,
qualora non interessato alla sottoscrizione del servizio, di spostare
l’apposito segno di spunta (flag) dall’interno della casella nella
quale era già predefinito (“Desidero includere la polizza annullamento viaggi
di (….) al costo di 5,00 € per persona a tratta o 9,00 € per persona a/r),
all’interno della casella predisposta per la rinuncia al servizio (No, non sono
interessato”), senza alcun avvertimento circa la necessità di dover compiere
tale azione per manifestare la sua rinuncia.
A seguito dell’avvio del procedimento istruttorio MOBY
ha rimosso dal proprio sito il flag preselezionato per
l’acquisto della polizza assicurativa.
3. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio,
sezione prima, con la sentenza n. 5695 del 2009, ha accolto il ricorso “nei
limiti indicati in motivazione” e, per l’effetto, ha annullato in parte, come
da motivazione l’impugnato provvedimento dell’AGCM e compensato tra le parti le
spese del giudizio.
Nella motivazione della sentenza, in sintesi, è stato
escluso il carattere di “particolare gravità” della condotta di cui sopra sub
1.a), ritenuto dalla AGCM, con conseguente rideterminazione della sanzione in
euro 290.000,00 ed è stato ritenuto che l’ipotesi che ha condotto la AGCM a
ravvisare il carattere scorretto della pratica di cui sopra sub 1.b) fosse
fondata “su presupposti indimostrati e perviene a conclusioni che non si
dimostrano asseverate dalla comprovata violazione dei parametri di riferimento
da AGCM al riguardo assunti”.
Nel dispositivo è quindi stata riformata la
determinazione del provvedimento impugnato relativa alla pratica di cui sopra
sub 1.a) nella parte di applicazione della sanzione pecuniaria, rideterminata
come in motivazione, ed è stata annullata integralmente quella recante
l’accertamento quale pratica commerciale scorretta della pratica di cui sopra
sub 1.b) con il conseguente annullamento della relativa sanzione di euro
120.000,00.
4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento
della sentenza di primo grado in parte qua.
5. All’udienza del 29 gennaio 2013 la causa è stata
trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Con la sentenza gravata, n. 5695 del 2009, il
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, ha accolto in
parte il ricorso n. 984 del 2009 proposto dalla s.p.a. MOBY, operante nel
trasporto marittimo, avverso il provvedimento della AGCM con il quale alla
ricorrente è stata irrogata la sanzione complessiva di euro 490.000,00 per
pratiche commerciali scorrette riguardanti l’offerta di servizi di trasporto.
2. Per l’esame della controversia è necessario
riportare quanto rilevato dalla AGCM riguardo alle offerte in questione, a
conclusione del procedimento, avendo condotto l’istruttoria, considerato le
difese della ricorrente e acquisito il parere della AGCOM (ai sensi
dell’articolo 27, comma 6, del d.lgs 6 settembre 2005, n. 206; in seguito
“Codice del Consumo”).
2.1. Quanto alla pratica relativa alle offerte di
viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, la AGCM:
- ha escluso l’idoneità dei messaggi “per le loro
caratteristiche redazionali” a “consentire al consumatore di percepire
chiaramente l’esborso finale da sostenere per l’acquisto della tariffa
reclamizzata e che le risultanze istruttorie hanno dimostrato, senza equivoco,
non poter mai essere pari a quanto prospettato, dovendosi sommare tasse e
supplementi”;
- rispetto alle limitazioni, richiamate soltanto
dall’asterisco e riportate con minore evidenza grafica rispetto al claim
principale, ha ribadito il principio “secondo cui l’utilizzo della locuzione
“Gratis” deve effettivamente corrispondere, per il consumatore, alla totale
assenza di qualsivoglia onere, anche nei casi in cui tale onere sia frutto
della scomposizione degli elementi di costo della complessiva tariffa richiesta
per il servizio di trasporto e dei differenti destinatari delle relative
somme”;
- considerato che “simili pratiche commerciali …
presentano, di per sé, evidenti contraddizioni già nel momento stesso della
loro presentazione ai consumatori laddove enunciano la gratuità di un
bene/servizio smentendola, contestualmente, attraverso la previsione, più o
meno evidente, di costi ed oneri aggiuntivi di ogni genere e tipo ed integrano
quindi l’ipotesi della pratica ingannevole di cui all’art. 23, comma 1, lettera
v)”; ciò che è nella specie, richiedendo l’offerta in questione, per la tratta
di ritorno, un esborso per a tasse e diritti e per le diverse “sistemazioni”, e
quindi inducendo in errore i possibili destinatari “rispetto alle
caratteristiche principali dell’offerta, quali i costi comunque da sostenere
per usufruirne e ciò a prescindere dalle modalità di evidenziazione grafica
delle limitazioni legate alla specifica offerta e/o dalla contestuale
indicazione e/o richiamo ad avvertenze che indicano l’effettiva presenza di
oneri ulteriori a carico del consumatore”.
Né è stata ritenuta “sufficiente … l’apposizione del
carattere dell’asterisco quale indice di importanti chiarificazioni relative
alla comunicazione pubblicitaria”, in quanto “non sempre, infatti, le
avvertenze richiamate da tale segno grafico corrispondono, come nel caso di
specie, alle limitazioni legate all’offerta pubblicizzata potendosi, al
contrario, riferire soltanto a precisazioni di diversa natura”.
Sotto altro profilo, l’Autorità ha ulteriormente
osservato che “l’offerta Torni Gratis non era disponibile per tutte le partenze
offerte dal professionista sulla base del contenuto della promozione”, ma
“complessivamente, per meno del 50% delle stesse e, per alcune rotte della
Sardegna, addirittura inferiore al 40% delle partenze”; mentre “il numero di
partenze con offerta Torni Gratis messo a disposizione da Moby è pari al 47,53%
del numero di collegamenti effettivi da e per la Sardegna e la Corsica, effettuati
dal vettore nella stagione estiva (maggio – settembre 2008)”, risultando
inoltre, dalle simulazioni effettuate, che l’offerta non rappresentava la
migliore offerta disponibile, dovendosi acquistare per la tratta di andata la
tariffa Best Price A, “notevolmente superiore alla migliore tariffa resa
disponibile dallo stesso professionista, la Super Best Price”.
Considerata anche l’ampiezza della campagna
pubblicitaria è stato formulato un giudizio di “assoluta inadeguatezza
dell’offerta resa disponibile ai consumatori dal professionista”,
conclusivamente ritenendola “scorretta, ai sensi degli articoli 21, comma 1,
lettere b) e d), 22, commi 1 e 2, e 23, comma 1, lettere e) e v), del Codice
del Consumo, in quanto suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di
indurre in errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una
decisione consapevole di natura commerciale”.
2.2. Rispetto all’offerta denominata “Auto+Passeggero”
“Sardegna da € 7* - Corsica da € 6*”, la AGCM ha osservato che “anche in questo
caso viene sempre richiesto al consumatore un esborso più elevato, comprendente
gli ulteriori oneri relativi a tasse, diritti e supplementi”. Nel rilevare che
“nel messaggio oggetto di valutazione, i segni di asterisco (*) presenti
accanto alle cifre corrispondenti alle tariffe minime richieste non riportano,
nella medesima pagina web, ad alcuna correlata didascalia”, l’Autorità ha
desunto che “la scomposizione del prezzo operata dal professionista in tariffa
base e supplementi che devono essere sommati alla prima, non garantisce ai
destinatari del messaggio un’immediata e precisa percezione dell’ammontare
complessivo necessario all’acquisto del servizio di trasporto, stante la netta
differenza di evidenza grafica e la conseguente assenza di pari grado di enfasi
espressiva delle distinte componenti di costo (tariffa + tasse, diritti e
supplementi), che attraggono il consumatore spingendolo a procedere alla
visione del sito Internet del vettore per esaminare l’offerta, sul falso
presupposto di poter acquistare un viaggio per la Sardegna e/o la Corsica al
prezzo della tariffa minima pubblicizzata”.
Nell’assumere il carattere fuorviante di tali
circostanze, la relativa pratica commerciale è stata ritenuta “scorretta, ai
sensi dell’articolo 21, comma 1, lettere b) e d), del Codice del Consumo, in
quanto … suscettibile, nella sua presentazione complessiva, di indurre in
errore il consumatore medio non permettendogli di assumere una decisione
consapevole di natura commerciale”.
2.3. Riguardo all’offerta della polizza assicurativa
facoltativa la AGCM ha osservato che l’“adesione non si realizza … mediante una
“scelta positiva” (opt-in) dell’utente, come avviene per tutte le altre
operazioni che il consumatore è chiamato a compiere nel corso della procedura
di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio
assenso”, per cui “i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di
prenotazione ad acquistare un servizio accessorio e facoltativo proprio in
ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista”;
argomentando, conseguentemente, che “tale modalità risulta scorretta in quanto
espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di un
servizio accessorio (la polizza) rispetto al prodotto principale (il servizio
di trasporto), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile
incidenza di tale voce di costo (pari a 5 euro per persona, per tratta, ovvero
9 euro per persona A/R) sulla tariffa finale che risulta sensibilmente
incrementata, specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e
la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa ad un offerta
promozionale”.
La AGCM è pervenuta perciò ad una valutazione di non
correttezza della pratica, “ai sensi degli articoli 20 e 21, comma 1, lettere
b) e d), del Codice del Consumo, con riferimento alle caratteristiche
principali del prodotto ed al suo prezzo, in quanto idonea a fuorviare le
scelte economiche del consumatore inducendolo ad acquistare un servizio che
egli non avrebbe altrimenti scelto”.
3. Nella sentenza di primo grado, richiamata la
normativa del Codice del consumo riguardo alle pratiche commerciali scorrette
ingannevoli, si afferma, in sintesi, quanto segue:
- il messaggio pubblicitario sull’offerta di un
vettore deve indicare le condizioni tariffarie in modo che siano immediatamente
e chiaramente intelligibili dal consumatore;
- ciò non comporta però la qualificazione come
ingannevoli di tutte le informazioni pubblicitarie che si discostino da tale
modello; non si può infatti escludere la legittimità della reclamizzazione di
un prezzo in cui l’esborso finale scaturisca da un insieme di informazioni date
contestualmente e con rilievo grafico degli elementi ulteriori che lo
compongono tale da renderli concretamente percepibili;
- spetta infatti anzitutto sul professionista
l’obbligo di una condotta ispirata al canone della diligenza, non potendosi
esigere per l’assolvimento di quest’obbligo una integrazione informativa da
parte del consumatore, ma il comportamento di questi implica a sua volta un
grado di avvedutezza o diligenza che deve integrare il suo bagaglio conoscitivo
quale utente nel mercato;
- la valutazione della diligenza prioritariamente
gravante sul professionista deve essere considerata quindi anche alla luce
della “normale” percepibilità del messaggio riguardo ai suoi potenziali
destinatari, non potendosi escludere che anche messaggi rivolti ad un’utenza
non specialistica possano risultare concretamente fruibili pur se ciò richieda
la ricostruzione complessiva delle indicazioni che vi sono contenute;
- il che non porta ad escludere la potenziale
decettività del messaggio, in relazione alla indicazione parcellizzata degli
elementi di costo, ma incide sulla valutazione della condotta del
professionista, così come sulla commisurazione della sanzione alla stregua
della sua “gravità” di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981;
- nei messaggi di cui si tratta, relativi alle offerte
alle di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, non si riscontra infatti
l’elemento della “particolare gravità” della condotta che la AGCM ha invece
ritenuto di individuare;
- ciò in quanto, "come reso immediatamente
percepibile dalla complessiva configurazione dei messaggi promozionali
all’esame, un utente/cliente anche solo normalmente avveduto ben avrebbe potuto
percepire che all’annunciata gratuità della tratta da/per la Sardegna/Corsica (così
come al reclamizzato costo di euro 6 o 7 dello “SPECIALE AUTO * PASSEGGERO”
rispettivamente per la Sardegna o la Corsica) accedevano costi ulteriori e
fissi, suscettibili di refluire sull’onere finale…”, considerato che le
componenti aggiuntive di costo risultavano comunque riportate nel testo, pur se
con diversa evidenza grafica, essendo così osservato il requisito della loro
contestualità richiesto dalla giurisprudenza e “per l’effetto venendo a
configurarsi, nell’ambito dello stesso annuncio promozionale, l’esaustiva
evincibilità dell’onere complessivo destinato a gravare sul consumatore”;
- risultava anche esposta l’informazione sui limiti di
prenotabilità “fino all’esaurimento dei posti destinati a tale promozione”
essendo altresì specificato che l’offerta era ulteriormente soggetta a
limitazione;
- anche i messaggi sulla diversa offerta (“Speciale
auto + passeggero”) “se pure contenevano, con immediato risalto
grafico/cromatico, l’indicazione del prezzo richiesto dalla ricorrente
Compagnia (rispettivamente, € 7 e 6), nondimeno riportavano le cifre ora
indicate accompagnate da un doppio asterisco (**), nel disclaimer
specificandosi (sia pure con sottodimensionata caratterizzazione visiva; ma,
comunque, in maniera pienamente leggibile) la presenza di “tasse e diritti” il
cui ammontare veniva indicato in un range rispettivamente variabile da € 14,90
a 26 e da € 23,07 a 26,57”;
- quanto alla proposta di copertura assicurativa,
infine, il primo giudice:
- rileva l’inapplicabilità al caso delle condotte di cui
all’art. 21, lettere b) e d), cui invece la AGCM ha ritenuto di riferirsi,
poiché relative all’induzione in errore del consumatore riguardo agli elementi,
non riscontrabili nella fattispecie, delle caratteristiche principali del
prodotto e del prezzo, sue modalità di calcolo o connesso, specifico vantaggio;
nella specie non emergerebbe, infatti, né una non chiara ed immediata
leggibilità del servizio proposto, essendone precisato l’onere unitario, né
l’occultamento della natura del prodotto offerto, poiché precisata in un
prodotto assicurativo;
- esclude che il compimento di un atto di deselezione
(pratica opt out) relativo ad una opzione predeterminata su una
pagina web, trattandosi peraltro di una modalità corrente in ambito web, “riveli,
ex se riguardato, quella valenza “orientativa” sulle scelte economiche di
quest’ultimo, suscettibile di indurre l’assunzione di una decisione che,
altrimenti, non sarebbe stata presa”, e sia perciò idoneo a far qualificare
come scorretta la pratica commerciale de qua.
4. Nell’appello si deduce l’erroneità della sentenza
di primo grado, in quanto:
- basata sul presupposto di un non chiarito dovere di
diligenza del consumatore, comportante un onere di eterointegrazione
informativa da parte sua mentre il canone generale della diligenza
professionale grava sul professionista che agisce per il proprio interesse
economico, tanto più quando si tratta di offerte tariffarie, come previsto
dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008 e, di recente, dall’art 22-bis del
Codice del consumo (introdotto dalla legge n. 99 del 2009) in cui è affermato
il principio della ingannevolezza del comportamento caratterizzato dalla
scomposizione del prezzo finale;
- non potendo, di conseguenza, essere ritenuta di
minore gravità una pratica commerciale ingannevole rispetto al prezzo finale
offerto che impone al consumatore di ricostruirlo con un percorso che lo stesso
primo giudice definisce come complesso;
- la sentenza sarebbe anche erronea per non avere
adeguatamente considerato l’ingannevolezza dell’utilizzo del termine “Gratis”
in quanto non accompagnato dal conseguente requisito della totale assenza per
il consumatore di ogni onere aggiuntivo, con violazione dell’art. 23, comma 1,
lett. v), del Codice del consumo che è volto impedire tale utilizzo poiché atto
ad attrarre il consumatore a fare acquisti in concreto onerosi;
- nella specie infatti la pubblicizzata gratuità del
viaggio di ritorno non sussiste in ragione del pagamento in andata di una
tariffa (BEST PRICE A) sovente più onerosa di quella più conveniente (SUPER
BEST PRICE), con il possibile effetto del pagamento di una tariffa complessiva
maggiore di altre non oggetto di promozione, non essendo ciò chiaramente
esposto nel messaggio poiché indicato in caratteri molto più piccoli di quelli
del claim principale, come è anche per l’indicazione sulla
disponibilità dei posti, venendo con ciò violato l’art. 23, comma 1, lett e),
del Codice del consumo che richiede una informazione non generica
sull’esistenza di limitazioni quantitative o temporali;
- erronea è anche la valutazione di non ingannevolezza
della modalità opt out prevista per la non adesione alla
polizza assicurativa che è, invece, pratica lesiva del sistema di tutela
definito dal Codice del consumo, per il quale deve essere sempre il consumatore
a decidere consapevolmente e in prima persona cosa acquistare mentre nella
specie, al contrario, la scelta di acquisto è preordinata dal professionista;
- essendo stata sancita espressamente tale
ingannevolezza, peraltro, dall’art. 23 del regolamento CE n. 1008/2008, con la
previsione dell’esplicito consenso dei consumatori rispetto a supplementi di
prezzo opzionali (pratica opt in); non valendo, in contrario,
richiamare la non vigenza di questa normativa all’atto dell’emanazione del
provvedimento della AGCM dovendosi ritenere che con essa siano stati codificati
principi già desumibili dal sistema del Codice del consumo.
5. L’appello della Autorità deve essere accolto in
parte.
Risultano infatti fondate le censure rivolte avverso
il capo della sentenza impugnata con il quale è stata riconosciuta la non
particolare gravità delle pratiche commerciali relative alle offerte di viaggi
da e per la Sardegna e la Corsica, mentre sono infondate quelle dedotte avverso
il capo della sentenza con cui la pratica della deselezione non è stata
riconosciuta scorretta.
5.1. L’accoglimento delle censure riguardo alla
effettiva sussistenza della gravità delle pratiche suddette si basa sulle
ragioni che seguono.
Ai sensi della normativa del Codice del consumo (art.
20), una pratica commerciale è scorretta se risulta idonea, in sintesi, ad
indurre ad una decisione di carattere commerciale che il consumatore “medio”,
cioè quello “normalmente informato e ragionevolmente avveduto", avrebbe
altrimenti potuto non prendere, tenuto conto delle caratteristiche del mercato
in cui opera le proprie scelte (Cons. Stato, VI, 23 febbraio 2012, n. 1008),
risultando con ciò violato il prioritario onere di diligenza gravante sul
professionista.
La fattispecie si concreta, in particolare, quando il
contenuto del messaggio che pubblicizza il prodotto in offerta è idoneo a
falsare le ordinarie scelte del consumatore con riguardo alle caratteristiche
principali del prodotto nonché riguardo al suo prezzo per come è calcolato
[(art. 21, comma 1, lettere a) e b)], all’omissione di informazioni rilevanti
ovvero alla loro presentazione poco chiara o non esaustiva (art. 22, commi 1 e
2) oppure alla incertezza sulla garanzia del prezzo offerto o alla descrizione
del prodotto come gratuito pur gravando sul consumatore altri oneri (art. 23,
comma 1, lettere e) e v).
Ciò rilevato si tratta nella specie di verificare se i
messaggi sulle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la Corsica, di cui si
tratta, accertata la loro ingannevolezza rispetto ai parametri normativi sopra
sinteticamente richiamati, come affermata nella sentenza di primo grado,
abbiano la connotazione della particolare gravità che nella medesima sentenza
non è stata riconosciuta.
Il Collegio ritiene che tale connotazione – come è
stato ravvisata dalla Autorità – effettivamente sussiste, poiché:
- il messaggio riguardante l’offerta “Vai in Sardegna
o Corsica. TORNI GRATIS*” -su cui si sofferma l’Autorità appellante come la
MOBY nella memoria depositata il 12 gennaio 2013- è caratterizzato dalla
informazione preminente sulla gratuità del viaggio di ritorno, idonea di per sé
ad attrarre il consumatore con una determinante percezione di convenienza
dell’offerta, che orienta immediatamente e univocamente in tal senso il
contesto complessivo del messaggio, in ragione della assoluta rilevanza grafica
data alla parola “GRATIS”;
- il richiamo del connesso pagamento di “solo tasse
diritti e supplementi” è percepibile, ma non tale, per la minore evidenza
grafica, da equilibrare la forza attrattiva del preminente messaggio della
gratuità;
- il riferimento al pagamento di tasse, diritti e
supplementi come il “solo” elemento da considerare aggiuntivamente per la
decisione di acquisto è formalmente corretto in quanto riferito ai detti oneri,
ma è anche potenzialmente idoneo a far ritenere che non debbano essere
considerate altre componenti per la compiuta valutazione dell’offerta mentre,
in calce al messaggio, ulteriori elementi sono invece richiamati (in
connessione con l’asterisco apposto alla parola GRATIS);
- il relativo richiamo è però presentato con evidenza
grafica assolutamente minore rispetto al messaggio della gratuità e presenta
anzitutto la limitazione dell’obbligo di sottoscrivere la tariffa “BEST PRICE
A”, il cui contenuto non è precisato, insieme con l’indicazione, sempre con il
medesimo ridotto rilievo grafico, che l’offerta è “soggetta a limitazioni” e
del rinvio al sito per informazioni ulteriori;
- al consumatore medio è così indirizzato un messaggio
il cui contenuto, determinante l’informazione distintiva del tipo di offerta,
consiste nella sua gratuità ma le cui componenti, per l’individuazione delle
condizioni complete dell’offerta e del suo prezzo complessivo, devono essere
ricostruite, potendosi anche eventualmente chiedere a un consumatore ragionevolmente
avveduto di procedere a tale ricostruzione, purché le dette componenti siano
però agevolmente apprensibili in unico contesto e questo non sia
pregiudizialmente determinato dal segno della gratuità, soggetta, invece, ad
obblighi tariffari e a limitazioni ulteriori;
- si configura con ciò la fattispecie definita dalla
normativa del Codice del consumo sopra richiamata, riscontrandosi una
informazione idonea a fuorviare l’ordinaria consapevolezza del consumatore in
relazione alla compiuta rappresentazione delle caratteristiche principali del
prodotto e del calcolo del suo prezzo, alla mancata esplicitazione di
informazioni rilevanti, alla non chiarificazione del prezzo effettivamente
offerto e alla descrizione del prezzo come gratuito nonostante ulteriori oneri
a carico del consumatore, cui si aggiunge, a giustificazione ulteriore del
provvedimento della AGCM, quanto da essa accertato riguardo alla non
convenienza della tariffa BEST PRICE A ed alla limitatezza delle disponibilità;
tutti elementi il cui concorso compone il quadro della pratica commerciale
ingannevole non esentabile dalla connotazione della gravità;
- in questo contesto non vale in contrario la
considerazione che l’obbligo della indicazione del prezzo onnicomprensivo per
il trasporto marittimo, con sanzione altrimenti di ingannevolezza della
relativa pubblicità, è stato introdotto successivamente allo svolgimento del
procedimento de quo (con l’art. 22-bis del Codice del consumo
entrato in vigore il 15 agosto 2009) poiché, come visto, già la normativa
previgente risulta idonea a definire la illiceità di una tale fattispecie,
dovendosi in questo quadro ritenere l’art. 22-bis, di conseguenza, ricognitivo
di principi già affermati nel Codice stesso.
5.2. Non può essere accolta, invece, la censura
formulata dalla Autorità avverso il capo della sentenza di accoglimento del
ricorso di primo grado, nella parte relativa alla sanzione della pratica
comportante per il consumatore l’onere di delesezionare l’opzione di acquisto
della polizza assicurativa.
Come già chiarito da questo Consiglio con ragioni da
cui non vi è motivo di discostarsi per il caso in esame, nella specie “se si
ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 22 e 23
del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli,
finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore -
il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all'offerta con meccanismo
opt out anziché opt in non pare di suo - in assenza di ulteriori connotazioni -
incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del
consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno
per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della
scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo
al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del
consenso, si deve considerare che qui con l'offerta sono distintamente indicati
le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi
rispetto al servizio principale di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al
seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica
consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere
dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è
normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto,
ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga
di non prestare adesione” (VI, 27 ottobre 2011, n. 5785; cfr. anche VI, 24
novembre 2011, n. 6204).
Né, come anche ivi chiarito, è sufficiente a motivare
una diversa conclusione il regolamento CE n. 1008 del 2008 (entrato in vigore
il 1° novembre 2008, anche in tale caso dopo lo svolgimento del procedimento de
quo), che ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione
esplicita del consenso mediante opt in e non tacita con opt
out, introducendo la regola sulla scorrettezza in sé di una tale pratica
commerciale.
Infatti, si deve considerare al riguardo che “la
stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla
disciplina generale dettata dal Codice del consumo e selettiva della modalità
con cui formulare l'offerta, esprime un'esigenza di certezza e di
chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai
relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in
via principale dell'acquisto”; esigenza non risolta ai sensi della
normativa previgente e richiedente perciò, in questo caso, una normativa
espressa ed inequivoca di accrescimento della garanzia per il consumatore.
In altri termini, mentre per i comportamenti anteriori
all’entrata in vigore del medesimo regolamento comunitario sulla base della
sopra richiamata giurisprudenza si poteva affermare che il consumatore medio
poteva non essere ingannato dalla pratica commerciale di deselezionare
l’opzione d’acquisto, la sopravvenuta disciplina ha vietato la medesima
pratica, all’evidente fine di evitare radicalmente che un qualsiasi consumatore
sia indotto a pagare un servizio aggiuntivo, in realtà non voluto.
6. Nella già citata memoria della Moby, richiamata
l’applicazione del cumulo materiale delle sanzioni da parte della AGCM ai sensi
dell’art. 8, comma 2, della legge n. 689 del 1981, in quanto preclusiva del
cumulo giuridico, si prospetta la questione di legittimità costituzionale della
norma citata per contrasto con l’art. 3 della Costituzione,
Al riguardo il Collegio rileva che la Corte Costituzionale
si è occupata della questione con l’ordinanza 30 giugno 1999, n. 280,
dichiarandola manifestamente infondata, in relazione all’asserita disparità di
trattamento tra chi è chiamato a rispondere di più reati e chi, viceversa, deve
rispondere di più illeciti amministrativi, in ragione della discrezionalità
legittimamente esercitata al riguardo dal legislatore “nel configurare il
concorso tra violazioni omogenee, o anche tra violazioni eterogenee”;
discrezionalità che non può ritenersi, per converso, illegittimamente
esercitata se applicata al diverso trattamento previsto nella norma citata per
gli altre tipologie di illeciti, potendo il legislatore disciplinare in modo
non uguale illeciti diversi poiché consumati in violazione di norme distinte poste
a tutela di finalità e valori propri e specifici.
La questione risulta perciò manifestamente infondata
7. Per le ragioni che precedono l’appello:
- è fondato nella parte in cui censura il capo della
sentenza impugnata con cui non è stata riconosciuta la particolare gravità
delle pratiche relative alle offerte di viaggi da e per la Sardegna e la
Corsica, sicché, in riforma della sentenza impugnata, vanno respinte le
corrispondenti censure di primo grado;
- è infondato nella parte restante.
Sono salvi gli ulteriori provvedimenti, basati sulle
statuizioni della presente sentenza.
La particolare articolazione della controversia in
fatto e in diritto giustifica la compensazione tra le parti delle spese dei due
gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Sesta), in accoglimento parziale dell’appello in epigrafe, n. 10058 del 2012,
mantiene fermo, nei limiti indicati in motivazione, l’accoglimento disposto con
la sentenza impugnata n. 5695 del 2009 del Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio, sezione prima.
Spese dei due gradi compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del
giorno 29 gennaio 2013, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Gabriella De Michele, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
L'ESTENSORE
|
IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.)
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