CONCORSI PUBBLICI: il contratto di lavoro sorto al di fuori delle procedure tra rapporto invalido e riconoscimento (Cons. St., Sez. V, sentenza 7 giugno 2013, n. 3126).

CONCORSI PUBBLICI: 

il contratto di lavoro sorto al di fuori delle procedure 

tra rapporto invalido e riconoscimento 

(Cons. St., Sez. V, sentenza 7 giugno 2013, n. 3126)

Massima

1.  In ossequio all’insegnamento dell’Adunanza plenaria n. 5/1992, le assunzioni di personale straordinario per eccezionali sopravvenute esigenze anche discontinue ed originate al di fuori di procedure concorsuali non possono durare oltre i 90 giorni, oltre i quali il rapporto è risolto di diritto (vd. art. 5, co. 15, D.L. 10 novembre 1978, n. 702, convertito dalla L. 8 gennaio 1979, n. 3). 

Il personale cessato non può essere nuovamente assunto presso lo stesso ente qualora non siano trascorsi almeno sei mesi dall’esaurimento dei 90 giorni e gli eventuali provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottato in violazione di quanto sopra sono nulli (art. 5, co. 17 e 18, D.L. 10 novembre 1978, n. 702, convertito dalla L. 8 gennaio 1979, n. 3).

2.  “Le considerazioni che precedono comportano come prima conseguenza che il rapporto di lavoro instaurato con gli enti locali al di fuori delle procedure o dei termini previsti dalla citata legge, sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato, nasce e vive come un rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative” (Cons. Stato, ad. plen., 5 marzo 1992 n. 5).

3. L’adunanza ha comunque aggiunto che la nullità non si risolve necessariamente in illiceità del rapporto stesso, ma che in questo caso soccorre l’art. 2126 c.c., salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa, circostanze naturalmente assenti nella fattispecie in esame.

4. Perciò in questo caso il giudice amministrativo si deve limitare ad accordare tutela ai diritti che discendono dall’art. 2126 c.c., ma certamente non può accertare la sussistenza di un rapporto che la legge dichiara nullo; conseguentemente il giudice può dare ingresso ad una pronuncia con la quale si condanni l’Amministrazione a corrispondere il corrispettivo risultante dal titolo invalido, laddove naturalmente la prestazione sia stata svolta, ma non sarà dovuta una retribuzione maggiore rispetto a quanto indicato riportandosi al contratto collettivo nazionale di lavoro (c.c.n.l.) ed al trattamento dovuto agli impiegati di ruolo regolarmente assunti (Cons. Stato, V, 21 ottobre 1995 n. 1462).

5.  Quindi, sulla scorta di quanto ora affermato, se pure non vi è diritto al trattamento pieno dell’impiegato di ruolo ivi compresa la tredicesima mensilità, si deve riconoscere che è dovuto  il compenso sostitutivo per il congedo ordinario non goduto.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5285 del 2002, proposto da:
Ostera Giuseppina, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Mannironi e Maria Stefania Masini, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via Antonio Gramsci 24; 

contro

Comune di Sassari, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Corda, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA n. 00734/2001, resa tra le parti, concernente attribuzione incarico attivita' aggiornamento archivio magnetico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Masini e Corda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con decorrenza 1.9.1982 il Comune di Sassari attribuiva a Giuseppina Ostera un incarico esterno per lo svolgimento dell’attività di aggiornamento dati (archivio utenti), da svolgersi presso l’Ufficio Acquedotto del Comune, poiché, a giudizio dell’Amministrazione, vi era carenza di personale interno esperto nell’uso dei terminali (cfr. motivazione contenuta nelle delibere della Giunta comunale n. 277 del 22.2.1983 e n. 1229 del 19.7.1982).

Inizialmente la retribuzione veniva fissata in un compenso fisso forfetizzato commisurato alla retribuzione lorda prevista per un terminalista di ruolo, rapportato a ciascuna variazione inserita (£ 200).

A detta dell’interessata l’inserimento nell’organizzazione dell’Ente veniva a comportarle tutti i doveri tipici del pubblico dipendente, a cominciare da quello tipico della subordinazione, senza consentirle invece i corrispettivi diritti, quali l’adeguata retribuzione comprensiva di tredicesima mensilità, nonché il godimento delle ferie ed il pagamento degli oneri previdenziali ed assistenziali.

La Ostera proponeva ricorso davanti al TAR della Sardegna al fine del riconoscimento di quanto spettante per il rapporto di pubblico impiego di fatto intercorso con il Comune di Sassari, ma il TAR, con la sentenza n. 734 del 22 giugno 2001, lo accoglieva limitatamente al riconoscimento del solo diritto alla regolarizzazione della posizione previdenziale ed assistenziale per il periodo compreso tra il 1° dicembre 1984 ed il 31 ottobre 1989.

Con appello in Consiglio di Stato, notificato il 20 giugno 2002, la Ostera impugnava la sentenza di primo grado per eccesso di potere giurisdizionale per difetto di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione, omessa pronuncia su un punto decisivo della questione.

La sentenza impugnata non dà conto di alcuni aspetti evidenziati nelle difese di primo grado e ciò per quanto attiene al riconoscimento del rapporto di impiego dal 1982 e dei connessi diritti al trattamento economico e al compenso sostitutivo del mancato godimento del congedo annuale. Il TAR ha affermato che i requisiti del rapporto anteriormente al dicembre 1984 non potevano far considerare la prestazione assimilabile al rapporto di lavoro dipendente, mancando una serie di elementi tipici della subordinazione: in realtà il compenso era del tutto predeterminato tanto da apparire un salario mascherato e non era in realtà corrispondente al numero di variazioni dei dati dei terminali; la forfettizzazione della retribuzione sta a dimostrare che il lavoro si è sempre svolto in orario di ufficio e nel rispetto delle direttive ricevute, tanto che la spesa per la retribuzione veniva imputata dal Comune al “fondo a calcolo per l’assunzione di dipendenti stagionali”.

La Ostera ha depositato in giudizio gli atti attestanti le somme percepite, in modo da verificare la fondatezza della pretesa alla fruizione del trattamento spettante ai pubblici impiegati dello stesso profilo, ma la sentenza non ha operato detta equiparazione, limitandosi ad affermare in astratto la parificazione a quella di terminalista. In concreto nessuna indagine è stata effettuata per stabilire se le pretese erano legittime e vi fossero realmente diminuzioni retributive.

Per quanto concerne il mancato godimento delle ferie, il TAR ha affermato che non risultava che l’Amministrazione avesse imposto alla ricorrente di rinunciarvi dal dicembre 1984, ma tale affermazione è priva di pregio, né l’Ostera era tenuta a fornire ulteriori prove di tale mancato riconoscimento, peraltro mai contestato dal Comune ed in ogni caso le ferie erano dovute anche se non riconosciute nelle convenzioni stipulate dalle parti.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Oggetto dell’appello è il parziale rigetto delle pretese di Giuseppina Ostera da parte del TAR della Sardegna il quale, con la sentenza impugnata, ne ha accolto il ricorso limitatamente alla regolarizzazione previdenziale ed assistenziale per il periodo compreso tra il 1° dicembre 1984 ed il 31 ottobre 1989, dichiarandolo invece infondato per quanto concerneva la pretesa relativa al riconoscimento del rapporto di pubblico impiego intercorrente con il Comune di Sassari con la connessa domanda dell’equiparazione del proprio trattamento retributivo, tredicesima compresa, a quello del personale di ruolo con qualifica di terminalista – l’incarico svolto dall’interessata – dal 1° settembre 1982 al 31 ottobre 1989 ed altrettanto infondato per quanto concerneva il mancato godimento del congedo ordinario, perché non adeguatamente provato.

Di fatto la Ostera ha svolto nelle date prima richiamate le funzioni di terminalista presso il Comune di Sassari in forza di incarichi rinnovati per oltre sette anni, nominalmente incarichi esterni temporanei da sempre collegati all’aggiornamento dell’archivio utenti del servizio di acquedotto.

In primo luogo non vi è motivo di discostarsi da quanto affermato dalla sentenza impugnata per quanto concerne il rapporto di impiego a decorrere dal 1° settembre 1982 fino al 1° dicembre 1984, poiché risulta che fino a tale data la prestazione si è svolta con una retribuzione parametrata al numero delle perforazioni effettuate, mentre dal 1° dicembre 1984 il rapporto è divenuto assimilabile ad un rapporto di lavoro dipendente, in quanto la Ostera è stata retribuita con una retribuzione periodica, determinando un inserimento concreto all’interno dell’organizzazione amministrativa e quel rapporto di impiego “di fatto” che ha consentito al giudice di prime cure il riconoscimento delle pretese previdenziali ed assistenziali.

In secondo luogo è infondata la pretesa al trattamento economico pieno pari a quello dei terminalisti di ruolo, alla stregua di quanto già affermato dal TAR della Sardegna.

Questa Sezione, in ossequio all’insegnamento dell’Adunanza plenaria, ha già avuto modo di affermare da lungo tempo che le assunzioni di personale straordinario per eccezionali sopravvenute esigenze anche discontinue ed originate al di fuori di procedure concorsuali non possono durare oltre i 90 giorni, oltre i quali il rapporto è risolto di diritto – art. 5, co. 15, D.L. 10 novembre 1978, n. 702, convertito dalla L. 8 gennaio 1979, n. 3. Il personale cessato non può essere nuovamente assunto presso lo stesso ente qualora non siano trascorsi almeno sei mesi dall’esaurimento dei 90 giorni e gli eventuali provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottato in violazione di quanto sopra sono nulli - art. 5, co. 17 e 18, D.L. 10 novembre 1978, n. 702, convertito dalla L. 8 gennaio 1979, n. 3.

“Le considerazioni che precedono comportano come prima conseguenza che il rapporto di lavoro instaurato con gli enti locali al di fuori delle procedure o dei termini previsti dalla citata legge, sia esso rapporto a termine o a tempo indeterminato, nasce e vive come un rapporto di fatto, rispetto al quale gli indici rivelatori del pubblico impiego assumono soltanto funzione di astratta qualificazione al fine della determinazione della giurisdizione e della disciplina economica e previdenziale relativa alle prestazioni lavorative” (Cons. Stato, ad. plen., 5 marzo 1992 n. 5).

L’adunanza ha comunque aggiunto che la nullità non si risolve necessariamente in illiceità del rapporto stesso, ma che in questo caso soccorre l’art. 2126 c.c., salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa, circostanze naturalmente assenti nella fattispecie in esame.

Perciò in questo caso il giudice amministrativo si deve limitare ad accordare tutela ai diritti che discendono dall’art. 2126 c.c., ma certamente non può accertare la sussistenza di un rapporto che la legge dichiara nullo; conseguentemente il giudice può dare ingresso ad una pronuncia con la quale si condanni l’Amministrazione a corrispondere il corrispettivo risultante dal titolo invalido, laddove naturalmente la prestazione sia stata svolta, ma non sarà dovuta una retribuzione maggiore rispetto a quanto indicato riportandosi al contratto collettivo nazionale di lavoro (c.c.n.l.) ed al trattamento dovuto agli impiegati di ruolo regolarmente assunti (Cons. Stato, V, 21 ottobre 1995 n. 1462).

Poiché l’art. 2126 c.c. costituisce un precipitato diretto dell’art. 36 della Costituzione, il giudice è tenuto a disporre la condanna dell’Amministrazione ad integrare la retribuzione per quanto attiene la corresponsione di un compenso proporzionato e sufficiente in relazione all’attività prestata e prevista nell’atto di assunzione ove l’interessato dimostri che il compenso ricevuto non sia rispettoso dei principi di cui all’art. 36 della Costituzione; ma ciò va concretamente dimostrato e rivendicato non solamente mediante una mera domanda di dovuta equiparazione al dipendente di ruolo, come invece accaduto nel caso in esame (Cons. Stato, V, n. 1462/95 citata).

Quindi, sulla scorta di quanto ora affermato, se pure non vi è diritto al trattamento pieno dell’impiegato di ruolo ivi compresa la tredicesima mensilità, si deve riconoscere che è dovuto alla Ostera il compenso sostitutivo per il congedo ordinario non goduto: infatti, nel rapporto di fatto intercorso tra l’appellante ed il Comune di Sassari non vi è stato alcun riconoscimento del diritto alle ferie in proporzione ai termini temporali dell’impiego, come espressamente ammesso dallo stesso Comune.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere in parte respinto mentre va accolto per quanto concerne la pretesa al compenso sostitutivo del congedo ordinario non goduto e percentualmente spettante nel periodo che va dal 1° dicembre 1984 al 31 ottobre 1989.

Incombe al Comune operare i relativi conteggi e corrispondere le somme risultanti con gli accessori come per legge.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l'effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, condanna il Comune di Sassari al pagamento di quanto dovuto a titolo di congedo ordinario nei sensi di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Sassari al pagamento delle spese per il presente grado liquidandole in complessivi €. 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre a c.p.a. e i.v.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co