CORSO FRASCA: Breve disamina delle tracce di ottobre del 17.11.2012

Di seguito vi riporto la Disamina del 17.11.2012 vertente sulle tracce assegnate con la Dispensa del 18.10.2012.

La prima traccia è quella uscita all'Esame!

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 19/10/2012

Premessa (dalla Dispensa): tutte e tre le tracce prendono spunto dalle Ad. Plen. 2011/2012 in materia di “Appalti pubblici”, rectius “Contratti della P.A.”.

Atto n. 1

Il Comune di Alfa con deliberazione della Giunta comunale n. 1 del 01/01/2012 sollecitava la presentazione di proposte ex art. 153 del D.Lgs. n. 163/06 per la realizzazione di un edificio da adibire a sede permanente del nuovo Museo di storia contemporanea.

Con delibera n. 2 del 01/03/2012 la stessa Giunta riteneva ammissibili e fattibili cinque proposte, collocando al primo posto quella dell’impresa Beta ed al secondo quella di Gamma.

Quest’ultima, senza partecipare alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto, Beta, proponeva ricorso al T.A.R. competente, affidando le proprie censure a tre motivi di diritto.

Rediga il candidato a favore dell’impresa Beta l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Questa traccia va risolta sulla base dell’Ad. Plen. n. 1/2012 sul project financing.

La difesa dell’impresa Beta andava quindi articolata sul principio di diritto (vd. art. 99, co. 5, c.p.a., che ha esteso la funzione di nomofilachia anche alle pronunce della Plen.) secondo cui nel procedimento di finanza di progetto giusta D.Lgs. n. 163/06, che ha un iter caratterizzato dalla sua suddivisione in diverse fasi (ciascuna delle quali terminante con un provvedimento autonomamente lesivo), il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.

Il motivo di diritto dell’atto era quindi basato sull’irricevibilità del ricorso per tardività, essendosi consolidato (decorsi i termini perentori di 60 giorni) il provvedimento impugnato, che invece è ormai inoppugnabile.

Fate attenzione che considero questa traccia tra le “papabili” all’esame.

Atto n. 2

Il Comune di Alfa indiceva, con la delibera n. 1 del 01/03/201, un appalto relativo a «impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di X”.

Il punto n. 10 del bando di gara prevedeva che, dopo l’apertura in seduta pubblica della busta contenente la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto procedere «in una o più sedute riservate all’apertura ed alla valutazione della documentazione contenuta nella busta contrassegnata con la dicitura “BUSTA B – OFFERTA TECNICA”».

All’esito delle operazioni di gara, in data 21/05/2012, l’offerta presentata dalla ditta Beta risultava prima graduata e aggiudicataria provvisoria, ma aggiudicataria definitiva con d.d. n. 101 del 22/09/2012 risultava essere la ditta Gamma, (a causa dell’esclusione dell’offerta della ditta Beta e conclusione positiva della verifica di congruità dell’offerta della ditta Gamma stessa).

In data 12/10/2012 la P.A. provvedeva a consegnare i lavori, nelle more della stipula del contratto.

La ditta Delta si reca da un legale in data 19/10/2012.

Disamina

Anche in questa traccia la censura dell’operato della P.A. doveva basarsi su un unico ed esaustivo motivo di diritto.

Dalla parte della ditta ricorrente Delta milita difatti il principio di diritto affermato dalla recente Ad. Plen. n. 31/2012, secondo cui “[…] non può negarsi che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei ricordati principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella citata decisione n. 13 del 2011 di questa plenaria a sostegno della necessità che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongano in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, pur nel rispetto delle peculiarità riconosciute a queste ultime dal legislatore in piena coerenza col complesso dei principi appena richiamati.

Più specificamente, la necessità che si svolga pubblicamente la fase procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di consistenza” di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura) si pone in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo “procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte tecniche delle imprese interessate, con l’indicazione di prescrizioni sui tempi e le modalità di presentazione delle stesse e sui loro contenuti.[…]”.

Il petitum doveva, ovviamente, esser “triplice”, ossia chiedere al G.A.:

1.      l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

2.      la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more (ed eventualmente) stipulato;

3.      la condanna in forma specifica, ossia il “subentro” ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;

4.      in via subordinata, il risarcimento del danno patrimoniale (nelle varie sotto-voci “curricolare”, da perdita di chance, quanto al lucro cessante, e quanto al danno emergente  nella mancato percepimento del corrispettivo) e di quello non patrimoniale (eventuale e se provato).

Ricordate sempre che il risarcimento del danno in materia di appalti, che avvenga in forma specifica o per equivalente, non necessita della proba della colpa (elemento indefettibile invece nell’illecito aquiliano). E’ bene citare sempre quindi la sentenza 10 dicembre 2010 della Corte di Giustizia Stadt Graz (C.G.U.E. è l’acronimo giusto).

Atto n. 3

Con la deliberazione di Giunta Comunale n. 10 del 10/10/2011, il Comune di Alfa  indiceva apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia ed approvava il capitolato speciale di appalto e il relativo disciplinare.

Con la determinazione dirigenziale (d.d.) del Servizio affari generali del Comune n. 1215 del 07/12/2011 veniva attivata la gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici giudiziari, per un periodo di tre anni (precisamente dal 01/01/2013 al 31/12/2015) per un importo a base d’asta di € 5.000.000,00.  Veniva quindi approvato il bando di gara.

Nominata la Commissione di gara, con la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune n. 1348 del 30/01/2012 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Beta e con la nota n. 16211 datata 15/02/2012 la stazione appaltante effettuava la richiesta di produrre i documenti atti a comprovare le dichiarazioni e fornire la documentazione individuata in sede di gara.

Con d.d. n. 1567 del 27/03/2012 veniva approvata l’aggiudicazione definitiva, che veniva comunicata alla sola ditta Beta, risultata vincitrice della gara.

La ditta Gamma veniva a conoscenza dell’affidamento del servizio lo stesso in giorno in cui veniva effettuata dal Comune di Alfa la relativa comunicazione sul proprio sito istituzionale, in data 01/05/2012.

Effettuato l’accesso presso i registri della Camera di Commercio di X, la stessa apprendeva inoltre che la ditta Beta aveva incorporato la ditta Delta nel 2010 e che a carico di due amministratori delegati di quest’ultima, cessati nel 2009, erano state emesse due condanne passate in giudicato per reati finanziari.

Effettuato accesso agli atti procedimentali, la ditta Gamma accertava, infine, che in sede di dichiarazione la ditta Beta non aveva fatto alcuna menzione dell’incorporazione e che aveva autocertificato che “nessun a.d., neanche cessato, ha riportato condanne penali nel triennio antecedente al 2012”.

Il rappresentante dell’impresa Gamma si reca a studio in data 20/05/2012.

Rediga il legale l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Il “cuore” del ricorso andava basato sul principio di diritto stabilito dall’Ad. Plen. n. 21/2012, che ha stabilito che “Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno), fera restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione.

L’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato.

In considerazione dei contrasti giurisprudenziali riguardanti l’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 163 del 2006, i concorrenti - che prima della pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 10 del 2012- non abbiano reso la dichiarazione di cui alla stessa lettera c) relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione - possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”.

La ditta Beta, omettendo di dichiarare ai sensi dell’art. 38 del T.U. e della relativa disposizione del bando le condanne penali passate in giudicato nel 2009 a carico di due amministratori delegati della ditta Delta, incorporata dalla dita Beta nel 2010, era passibile di esclusione dalla gara. L’annullamento dell’esclusione non comporta, tuttavia, la c.d. invalidità derivata “caducante” in relazione a tutti i successivi atti della serie procedimentale (sino al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva). Come vi ho già detto in altre occasioni, si parla in quest’ipotesi di sola invalidità derivata c.d. “viziante”, per cui nel ricorso vanno impugnati tutti gli atti della gara e ne va chiesto l’annullamento “esplicitamente”.

Il petitum ovviamente è solito more “triplice” (vd. disamina dell’atto precedente).

Va motivata inoltre la riammissione in termini ai fini della tempestività del ricorso: sebbene nel processo amministrativo vigano termini di decadenza (spesso perentori), l’art. 24 Cost. e l’art. 2947 c.c. ci aiutano nello spostare il dies a quo in avanti e nel rendere tempestivo e ricevibile il ricorso (la ditta Gamma è stata anzi diligente nel consultare il sito istituzionale).

Ricordate che si applica l’art. 121 c.p.a., relativo alle “violazioni gravi”, ossia di norme imperative, essendo state violate tutte le norme sulla pubblicità della gare. Il G.A. dichiara quindi (quasi sempre, salve le tassative eccezioni previste proprio dall’art. 121 c.p.a.) l’inefficacia del contratto, se annulla l’aggiudicazione definitiva, a prescindere anche da un’espressa domanda di parte.

Attenzione: non va formulato il predetto “triplice” petitum. Perché?

Perché la ditta Gamma non ha partecipato alla gara (ha quindi interesse ma non legittimazione al ricorso), e può ben chiedere l’annullamento di una gara illegittima ed il risarcimento del danno, oltre alla condanna della P.A. alla riedizione della gara. Ma non può ottenere il “subentro”, perché non è neanche stata valutata in sede di gara (e sappiamo che l’affidamento dell’appalto può ottenerlo soltanto chi è risultato secondo idoneo non vincitore).

Infine: non va dimenticata l’istanza cautelare. Sono passati 15 giorni dall’affidamento; vige (sempre che la P.A. non l’abbia violato!) l’obbligo di stand-still di 35 giorni per la stipula del contratto (dall’aggiudicazione definitiva) per cui si potrebbe ancora essere in tempo per “evitare” di passare attraverso la discrezionale decisione del G.A. sull’inefficacia del contratto ed ottenere direttamente il “bene della vita”, che non può essere il “subentro”, ma la riedizione della gara, come predetto.