ENERGIA: sull’applicabilità del c.d. "soccorso istruttorio" alle procedure di autorizzazione per la realizzazione di impianti di produzione energia da fonti rinnovabili (Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248).

ENERGIA: 

sull’applicabilità del c.d. "soccorso istruttorio"  

alle procedure di autorizzazione per la realizzazione di impianti di produzione energia da fonti rinnovabili 

(Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248)

Massima

Ai sensi dell'art. 6 della L. n. 241 del 1990 è prevista la generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio).

Anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque essere rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l'utilizzazione suppletiva nel caso dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d. limite degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata dall'Amministrazione qualora gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura come quella che occupa non espressamente documentato, come nel caso di specie.

Il "dovere di soccorso istruttorio", in base al quale le Amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è quindi subordinato, oltre che al rispetto di detti limiti, alla esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il rispetto dei requisiti formali.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9738 del 2011, proposto da:
Gamesa Energia Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2; 

contro

Regione Basilicata, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Nicoletta Pisani, con domicilio eletto presso Ufficio Rappresentanza della Regione Basilicata, in Roma, via Nizza, n. 56; 

nei confronti di

Energia e Ambiente s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante poro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Gian Luca Lemmo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovan Battista Santangelo in Roma, via G. Battista De Rossi, 30;
C&C Energy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Feleppa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Iovane, in Roma, V.Circumvallazione Clodia, n. 19;
Burgentia Energia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Basilicata – Potenza, Sezione I, n. 00556/2011, resa tra le parti, concernente dichiarazione di improcedibilita' delle domande di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata, di Energia e Ambiente s.r.l. unipersonale e di C&C Energy s.r.l. ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Nicoletta Pisani, Gian Luca Lemmo e Antonio Feleppa;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in epigrafe indicato la Gamesa Energia Italia s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata, con la quale era stato respinto il ricorso da essa proposto per l’annullamento della nota del Dirigente del Dipartimento attività produttive politiche dell'impresa, Ufficio energia, della Regione Basilicata n. 24411, dell’11.12.2011 (con la quale è stata dichiarata la improcedibilità delle domande di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentate da detta s.p.a. in data 15/1/2011 protocollate ai nn. 7, 18, 20, 51 e 68 del protocollo regionale), nonché della nota di detto Dirigente n. 25052 del 14.2.2011 (con la quale è stata dichiarata la improcedibilità di una ulteriore domanda di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentata dalla società citata in data 15/1/2011 e protocollata al n. 82 del protocollo regionale) e dell’avviso pubblico pubblicato il 14.2.2011 dalla Regione Basilicata, recante l’indicazione delle domande dichiarate procedibili e di quelle dichiarate improcedibili.

La improcedibilità era stata dichiarata in quanto alle istanze non era stata allegata la formale accettazione della STMG, cioè della Soluzione Tecnica Minima Generale

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Con riguardo al provvedimento regionale n. 24411 del 2011:

Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha tenuto conto della violazione e falsa interpretazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003; degli artt. 1, 3 e 6 della l. n. 241/1990; dell’art. 9, punto 3 a) del Disciplinare approvato con d.G.R. n. 2260/2010 ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010; dell’art. 1 della l. n. 689/1981; dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale. Inoltre non è stato tenuto conto della contraddittorietà, della violazione del principio di proporzionalità, della erroneità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della illogicità ed irragionevolezza dell’agire amministrativo nel caso concreto.

1.1.- Ai fini della procedibilità della domanda di autorizzazione il disciplinare richiedeva solo la presentazione della STGM accettata dal proponente, non anche la ulteriore documentazione formale con la quale il proponente aveva manifestato al Gestore la propria accettazione, cioè il “Modello 3° del quale il T.A.R. ha erroneamente ritenuto la rilevanza.

1.2.- E’ stata trascurata la circostanza della avvenuta sostanziale accettazione, da parte della Gamesa, delle STMG prodotte in allegato alla domanda, immediatamente rilevabile dalla documentazione presentata e comprovata attraverso la successiva presentazione dei modelli di accettazione “3/A”, che erroneamente il T.A.R. ha ritenuto inidonea a sanare la mancanza della pregressa formale accettazione.

1.3.- Anche nell’ipotesi che l’art. 9, comma 3, del Disciplinare avesse subordinato la procedibilità della domanda alla presentazione, unitamente alla STMG formalmente accettata, anche di un distinto documento recante una dichiarazione di esplicita accettazione, l’esistenza di questa era chiaramente desumibile dalla documentazione allegata dalla appellante alle domande in esame, a nulla valendo che la intervenuta accettazione fosse contenuto in una relazione tecnica sottoscritta dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante della società e nella generica elencazione dei documenti da allegare alla istanza.

1.4.- I principi circa la sufficienza della documentazione presentata dalla attuale appellante sono stati tenuti presenti dal medesimo Giudice nel decidere fattispecie analoghe, con contraddittorietà della motivazione rispetto ad esse.

2.- In relazione al provvedimento prot. n. 25052 del 2011 relativo alla domanda protocollata al n. 82:

Erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha tenuto conto della violazione e falsa interpretazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003; degli artt. 1, 3 e 6 della l. n. 241/1990; dell’art. 9, punto 3 a) del Disciplinare approvato con d.G.R. n. 2260/2010 ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010; dell’art. 1 della l. n. 689/1981; dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale. Inoltre non è stato tenuto conto della contraddittorietà, della violazione del principio di proporzionalità, della erroneità dei presupposti, del travisamento dei fatti, della illogicità ed irragionevolezza dell’agire amministrativo nel caso concreto e della carenza di potere.

La domanda è stata dichiarata improcedibile perché l’Ufficio ha verificato che l’accettazione della STMG portava la data del 26.10.2006 e quindi era successiva al termine perentorio di 60 giorni stabilito dall’ENEL con nota del 3.7.3006, con violazione dell'art. 9, comma 3, lettera a), del Disciplinare. Erroneamente con la impugnata sentenza è stato sostenuto che, decorsi detti termini, l’accettazione doveva intendersi decaduta.

Con atto depositato il 29.12.2011 si è costituita in giudizio la C & C Energy s.r.l. deducendo la infondatezza dell’appello.

Con atto depositato il 5.1.2012 si è costituita in giudizio la Regione Basilicata, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

Con memoria depositata il 10.1.2012 si è costituita in giudizio la Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, che ha dedotto la infondatezza dell’appello ed ha riproposto i motivi posti a base del ricorso incidentale di primo grado, dichiarati assorbiti con la sentenza impugnata:

1.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del Disciplinare approvato con d.G.R. n. 2260/2010 ai sensi dell’art. 3, comma 2, della l.r. n. 1/2010. Violazione della l.r. n.1/2010. Violazione del Regolamento. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e sviamento.

La Gamesa non ha presentato la documentazione da cui risultasse la disponibilità dell'area interessata dalla realizzazione dell’impianto (o la richiesta di dichiarazione di pubblica utilità dei lavori e delle opere e di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio) nonostante che l’art. 9, lettera e), del Disciplinare e la parte III, art. 13, del d.m. del Ministero dello Sviluppo Economico del 10.9.2010 stabiliscano che dovesse essere allegata alla domanda di cui trattasi.

Tanto rende improcedibili le domande di autorizzazione unica presentate da Gamesa.

Con memoria depositata il 3.4.2012 la appellante ha eccepito la inammissibilità del gravame incidentale per carenza di interesse perché Energia e Ambiente s.r.l. ha presentato un solo progetto incompatibile con quelli di Gamesa (in Brienza, denominato “Manca Vennarda”, per il quale è stata presentata tutta la necessaria documentazione), sicché nessun pregiudizio potrebbe ricevere la ricorrente incidentale dalla presentazione ed autorizzazione degli altri progetti da parte di Gamesa, In particolare per quanto riguarda il progetto suddetto “Manca Vennarda” la ricorrente incidentale non ha adeguatamente dimostrato che i mappali nn. 13 e 14 del foglio 17 del NCT di Brienza risultano concessi in godimento ad Energia e Ambiente s.r.l.; comunque esso affidamento sarebbe superato dal provvedimento del 28.11.2008 del Comune che ha avviato una nuova procedura per la selezione dell'operatore al quale concedere la possibilità di realizzare parchi eolici.

Anche delle censure rivolte agli altri progetti è stata dedotta la infondatezza e sono state ribadite tesi e richieste.

Con memoria depositata il 12.4.2012 l’appellante ha replicato alle avverse argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata il 26.4.2012 la C & C Energy s.r.l. ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 4.5.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Gamesa Energia Italia s.p.a., di annullamento della sentenza del T.A.R. in epigrafe specificata, con la quale è stato respinto il ricorso da essa proposto per l’annullamento della nota con la quale è stata dichiarata la improcedibilità delle domande di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentate da detta s.p.a. in data 15/1/2011 protocollate ai nn. 7, 18, 20, 51 e 68 del protocollo regionale, nonché della nota di detto Dirigente con la quale è stata dichiarata la improcedibilità di una ulteriore domanda di autorizzazione unica alla realizzazione di impianti eolici presentata dalla società citata in data 15/1/2011 e protocollata al n. 82 del protocollo regionale; inoltre per l’annullamento dell’avviso pubblico pubblicato il 14.2.2011 dalla Regione Basilicata, recante l’indicazione delle domande dichiarate procedibili e di quelle dichiarate improcedibili.

2.- Innanzi tutto la Sezione rileva la tardività del deposito delle “Deduzioni di udienza” della C & C Energy s.r.l., avvenuto in data 26.4.2012, oltre il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza del 4.5.2012 fissato dall’art. 73, comma 1, del c.p.a., in assenza di dimostrazione di difficoltà di presentazione entro termine di legge, che, ex art. 54, comma 1, del c.p.a. possono comportare la eccezionale autorizzazione del Collegio al deposito tardivo.

Di detta memoria va quindi disposto lo stralcio dagli atti del giudizio.

3.- Quanto al provvedimento regionale n. 24411 del 2011 la Sezione osserva quanto segue:

Il T.A.R., nel riconoscere la legittimità della decisione regionale di dichiarare improcedibili le relative domande per carenza di una formale accettazione allegata alla soluzione tecnica minima generale, ha ritenuto che la carenza non fosse colmabile con il richiamo alla intervenuta accettazione contenuto in una relazione tecnica sottoscritta dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante del soggetto proponente, né da un generico richiamo ad altra documentazione indicata nell’apposito elenco; pertanto si è pronunciato nel senso che la documentazione prodotta dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande dovesse considerarsi una vera e propria integrazione documentale e non un semplice chiarimento della documentazione stessa.

Il T.A.R. non ha, in particolare, ritenuto condivisibile la doglianza relativa al mancato ricorso, da parte dell’Amministrazione Regionale, all’Istituto del “soccorso istruttorio”.

La procedura di autorizzazione alla realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili non è stata ritenuta assimilabile ad una vera e propria procedura concorsuale, dovendosi invece ricomprendersi nella diversa categoria delle attività sottoposte ad autorizzazione pubblica, in ragione della particolare peculiarità del settore e del coinvolgimento di altri interessi pubblici. Ha quindi affermato detto Giudice che non poteva imputarsi alla Regione una omissione del dovere di soccorso istruttorio perché la constatata mancanza della formale accettazione non poteva essere colmata con una richiesta successiva, che traducendosi in una integrazione postuma della documentazione avrebbe comportato una palese violazione del principio del par condicio, con danno delle altre società che, diligentemente, avevano tempestivamente predisposto tutta la documentazione ritenuta essenziale dalla normativa regionale più volte richiamata. Ciò anche in quanto l’istituto del soccorso istruttorio non può considerarsi un dovere assoluto della Pubblica Amministrazione, incontrando insuperabili limiti sia nell’attuazione del principio della par condicio, sia nelle disposizioni che richiedono l’allegazione di un dato documento ritenuto essenziale.

Ha quindi affermato il T.A.R.. che la Regione aveva correttamente ritenuto non sufficienti gli indizi desumibili da altri documenti o perché estremamente generici o perché provenienti da soggetti non titolati ed ha quindi concluso l’esame della domanda con la decisione di improcedibilità della stessa.

3.1.- Ha in proposito dedotto l’appellante che l’esigenza di allegare il Modello 3/A fin dalla fase di ammissione non era rappresentata dal Disciplinare, né imposta da altre fonti, sicché ben avrebbe potuto essere soddisfatta in sede di integrazione documentale, ex art. 9, comma 2, del Disciplinare.

Sarebbe stata trascurata dal T.A.R. la pacifica circostanza che la avvenuta accettazione, da parte della Gamesa, delle STMG prodotte in allegato alla domanda, era immediatamente rilevabile dalla documentazione presentata e comprovata attraverso la successiva presentazione dei modelli di accettazione “3/A”.

La tesi del T.A.R., che la mancanza della formale accettazione non poteva essere colmata con una richiesta successiva, traducendosi in una integrazione postuma della documentazione, avrebbe comportato violazione del principio della “par condicio”, sarebbe incondivisibile.

Infatti, posto che il disciplinare non considerava come essenziale la produzione del Modello “3/A”, il principio del soccorso istruttorio, come delineato dall’art. 6, comma 1, lettera b), della l. n. 241/1990, conferirebbe all’Amministrazione non una mera facoltà, ma un ordinario “modus procedendi”, volto a far valere la sostanza sulla forma, con la conseguenza che non potrebbe escludersi un operatore da una procedura “latu sensu” concorsuale, come quella di specie, per mere irregolarità formali, senza violazione della “par condicio”.

Le dichiarazioni sottoscritte dal legale rappresentante, definite generiche in sentenza, e la circostanza che lasciavano presagire la successiva allegazione del “Modello 3/A”, costituivano comunque principio di prova in ordine alla intervenuta accettazione della STGM, con conseguente obbligo della Regione di chiedere chiarimenti al soggetto proponente.

3.2.- Osserva la Sezione che ai sensi dell'art. 6 della L. n. 241 del 1990 è prevista la generale possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta (c.d. soccorso istruttorio).

Anche se non è previsto un obbligo assoluto e incondizionato in tal senso, dovendo comunque essere rispettati alcuni limiti, quali quello della par condicio (che ne esclude l'utilizzazione suppletiva nel caso dell'inosservanza di adempimenti procedimentali significativi) ed il c.d. limite degli elementi essenziali (nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda), detta norma va necessariamente applicata dall'Amministrazione qualora gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione ad una procedura come quella che occupa non espressamente documentato, come nel caso di specie.

Il "dovere di soccorso istruttorio", in base al quale le Amministrazioni possono invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, è quindi subordinato, oltre che al rispetto di detti limiti, alla esistenza in atti di dichiarazioni che siano state effettivamente rese, ancorché non in modo pienamente intellegibile o senza il rispetto dei requisiti formali.

Nel caso che occupa sono state presentate dal legale rappresentante della Gamesa copie delle STMG formalmente accettate (come risultante alla lettera L, delle istanze in cui era precisato che le soluzioni prodotte erano state “esplicitamente e definitivamente accettate”) e dichiarazioni relative alla allegazione di copia della STMG “esplicitamente accettata in via definitiva dal proponente” contenute nella elencazione degli allegati alle domande.

La circostanza che i richiami alla intervenuta accettazione fossero contenuti in una relazione tecnica sottoscritta (in due casi) dal solo progettista e non anche dal legale rappresentante della società e solo nella elencazione dei documenti da allegare alla istanza, è inidonea, secondo il Collegio, ad escludere la rilevanza di detti atti, considerato che gli effetti delle dichiarazioni erano comunque ascrivibili alla società e costituivano utili indizi tali da imporre il ricorso al soccorso istruttorio.

Né può ritenersi che sarebbe stata così violata la par condicio.

Il dovere di soccorso istruttorio previsto all’art. 6, lett. b), l. n. 241 del 1990, e il generale favore per la partecipazione, trovano infatti un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la "par condicio" dei candidati. È, infatti, indubbio che il principio di "par condicio" risulterebbe violato se le opportunità di regolarizzazione, chiarimento o integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarità gravi e non sanabili, cioè in espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a pena di esclusione.

Nel caso che occupa la irregolarità che ha portato alla contestata declaratoria di improcedibilità non era assolutamente grave o non sanabile, considerato che la inderogabile necessità di allegare detto Modello 3/A già dalla fase di ammissione alla procedura non era esplicitamente affermata nel Disciplinare (che all’art. 9, punto 3, stabiliva che “Sono considerati elementi sostanziali della domanda di autorizzazione, e quindi non integrabili successivamente dalla data di presentazione della stessa: a) la soluzione tecnica minima generale (STMG) esplicitamente accettata in via definitiva dal proponente”), né imposta da altre fonti, sicché, in presenza degli indizi cui sopra si è fatto cenno, avrebbe potuto essere soddisfatta in sede di integrazione documentale ex art. 9, comma 2, del Disciplinare.

3.3.- Il motivo in esame deve quindi essere accolto e va riformata in parte qua la sentenza di primo grado, risultando fondato il ricorso introduttivo del giudizio.

4.- In relazione al provvedimento prot. n. 25052 del 4.2.2011, relativo alla domanda protocollata al n. 82, la Sezione osserva che la domanda è stata dichiarata improcedibile perché l’Ufficio aveva verificato che l’accettazione della STMG portava la data del 26.10.2006 e quindi era successiva al termine perentorio di 60 giorni stabilito dall’ENEL con nota del 3.7.3006, con violazione dell'art. 9, comma 3, lettera a), del Disciplinare.

La impugnata sentenza ha sostenuto che, decorsi detti termini, l’accettazione doveva intendersi decaduta, con incompletezza della domanda ed improcedibilità della istanza, a nulla valendo la conferma da parte del Gestore “con nota del 2009” della efficacia della tardiva accettazione, non avendo di tanto avuto tempestiva contezza l’Ufficio regionale perché la nota non era allegata alla istanza.

4.1.- Ha dedotto al riguardo l’appellante che l’Ufficio regionale non aveva, tuttavia, spiegato quali implicazioni intendeva trarre dalla circostanza della datazione di detta dichiarazione e non aveva specificato come l’affermazione si conciliava con la lettera dell’art. 9, comma 3, lettera a), del Disciplinare, che non impone la declaratoria di improcedibilità in caso di accettazione dopo il termine perentorio di 60 giorni sopra indicato.

Se potesse ritenersi che il provvedimento avesse inteso qualificare non più in essere detta STGM (perché accettata oltre detto temine) sarebbe stata così integrata la motivazione del provvedimento impugnato, tenuto conto che all’Ufficio regionale non competeva di accertare e pronunciare la validità della efficacia delle STGM accettate dagli operatori, essendo la verifica rimessa all’ENEL s.p.a. (che ha peraltro in seguito confermato la vigenza ed efficacia della STGM accettata dalla Gamesa con comunicazione del 7.3.2011).

Quanto alla mancata comunicazione alla Regione delle determinazioni dell’ENEL in merito alla STGM, è asserito in ricorso che detta comunicazione è stata ricevuta in data 15.3.2011 dalla Regione unitamente alla richiesta di rivedere in autotutela la erronea determinazione impugnata.

4.2.- La Sezione deve al riguardo condividere le censure formulate con l’atto di appello, relative alla circostanza che competente ad assumere determinazioni in ordine alla validità di detta accettazione, con riguardo alla osservanza dei termini stabiliti con nota del 3.7.2006 dall’ENEL non poteva che essere quest’ultimo Ente.

Ciò è dimostrato dalla conferma della validità dell’atto disposta dall’ENEL con nota del 7.3.2011.

In assenza di esplicite prescrizioni al riguardo nel Disciplinare la Regione non poteva essa stessa stabilire la tardività della accettazione ed ha quindi illegittimamente dichiarato improcedibile l’istanza.

4.3.- Il motivo in esame deve quindi essere accolto e va riformata in parte qua la sentenza di primo grado, risultando fondato il ricorso introduttivo del giudizio.

5.- L’accoglimento dell’appello e la conseguente fondatezza dei motivi di ricorso di primo grado erroneamente respinti dal T.A.R., comporta la previa verifica della fondatezza dei motivi del ricorso incidentale di primo grado dichiarati assorbiti con la impugnata sentenza e riproposti in appello dalla Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale.

L'esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso la contestazione della sussistenza dei requisiti di ammissione alla procedura in atto deve infatti precedere quello del ricorso principale (Consiglio di Stato, A.p. 7 aprile 2011, n. 4).

Ai sensi dell'art. 101 comma 2, c.p.a. la riproposizione in appello dei motivi di censura non esaminati dal Giudice di primo grado o dallo stesso dichiarati assorbiti non richiede necessariamente la proposizione di appello incidentale proprio per la parte vittoriosa in primo grado, ma può avvenire anche, come nel caso di specie, con semplice memoria non notificata, ma depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio

Detta società ha al riguardo dedotto che la Gamesa non aveva presentato la documentazione da cui risultasse la disponibilità dell'area interessata dalla realizzazione dell’impianto (o la richiesta di dichiarazione di pubblica utilità dei lavori e delle opere e di apposizione del vincolo preordinato all’esproprio) nonostante che l’art. 9, lettera e), del Disciplinare e la parte III, art. 13, del d.m. del Ministero dello Sviluppo Economico del 10.9.2010 stabilissero che dovesse essere allegata alla domanda di cui trattasi.

Dalla documentazione amministrativa e tecnica presentata a corredo del progetto risulterebbe infatti che la disponibilità di tutte le aree di progetto discende solo ed esclusivamente dalla richiesta di pubblica utilità allegata, senza contare che le aree oggetto di esproprio non possono riguardare quelle appartenenti al demanio o di proprietà di Enti pubblici, “quali Comune di Brianza, consorziati”.

In particolare per quanto riguarda il progetto Manca Vennarda Brienza sarebbero state posizionate le torri su aree appartenenti al demanio comunale (particelle 13-14 del foglio 17) concesse a mezzo di gara pubblica e successiva convenzione alla società Energia ed Ambiente s.r.l.; inoltre mancherebbe la dichiarazione di disponibilità delle aree per la realizzazione di parte del tracciato elettrico e la documentazione relativa alla disponibilità delle aree ove è posizionata la sottostazione elettrica.

Per quanto riguarda i progetti Banzi e di Genzano di Lucania i due progetti relativi al impianti di potenza diversa ricadrebbero nella stessa rea ed avrebbero la stessa stazione di trasformazione, sicché rappresenterebbero un unico impianto di potenza complessiva tale da comportare la necessità di presentazione di un progetto di sviluppo locale.

Tanto renderebbe improcedibili le domande di autorizzazione unica presentate da Gamesa.

5.1.- Va rilevato in proposto che deve in parte condividersi la eccezione formulata con memoria depositata il 3.4.2012 dalla appellante, di parziale inammissibilità del gravame incidentale per carenza di interesse perché Energia e Ambiente s.r.l. ha presentato un solo progetto incompatibile con quelli di Gamesa (in Brienza, denominato “Manca Vennarda”, per il quale è stata presentata tutta la necessaria documentazione), sicché nessun pregiudizio potrebbe ricevere essa ricorrente incidentale dalla presentazione ed autorizzazione degli altri progetti da parte di Gamesa. In particolare per quanto riguarda il progetto suddetto “Manca Vennarda” la ricorrente incidentale non avrebbe adeguatamente dimostrato che i mappali nn. 13 e 14 del foglio 17 del NCT di Brienza risultano concessi in godimento ad Energia e Ambiente s.r.l.; comunque esso affidamento sarebbe superato dal provvedimento del 28.11.2008 del Comune che ha avviato una nuova procedura per la selezione dell'operatore al quale concedere la possibilità di realizzare parchi eolici.

5.2- Nel processo amministrativo l'interesse a ricorrere è infatti caratterizzato dalla presenza dei requisiti che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'annullamento dell'atto impugnato, sicché sarebbe del tutto inutile eliminare un provvedimento o modificarlo nel senso richiesto dal ricorrente se questi non può trarre alcun concreto vantaggio in relazione alla sua posizione legittimante.

La disamina della fondatezza del ricorso incidentale non può quindi che essere limitata al progetto denominato “Manca Vennarda”, che è l’unico, come asserito con detta memoria depositata il 3.4.2012 dalla appellante e non smentito da controparte, a comportare sovrapposizione territoriale degli aerogeneratori tra i progetti della Gamesa Energia Italia s.p.a. e la Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale.

Al riguardo non può che ritenere la Sezione che, a prescindere dalla dimostrazione della effettività della concessione dei terreni individuati ai mappali n. 13 e 14 del foglio 17 del NCT del Comune di Brienza a detta s.r.l., decisiva appare la circostanza che, come affermato in detta memoria e pure non smentito dalla Società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, con provvedimento del 28.11.2008, detto Comune ha avviato una nuova procedura per la selezione dell’operatore cui concedere la possibilità di realizzazione di parchi eolici nel proprio territorio, con venir meno della dedotta concessione alla s.r.l. dei citati terreni, e conseguente inammissibilità della censura.

5.3.- Quanto alla dedotta circostanza che dalla documentazione amministrativa e tecnica presentata a corredo del progetto della Gamesa Energia Italia s.p.a. risulterebbe che la disponibilità di tutte le aree di progetto discende solo ed esclusivamente dalla richiesta di pubblica utilità allegata, la Sezione ne rileva la irrilevanza, atteso che l’art. 9, lettera e), del Disciplinare espressamente prevedeva la possibilità di presentazione, nel caso in cui fosse necessaria la procedura di esproprio, della richiesta di dichiarazione di pubblica utilità dei lavori e delle opere e della apposizione del vincolo preordinato all’esproprio.

Al riguardo la appellante senza smentita afferma di aver allegato alla domanda il modello A1, la relazione comprovante la pubblica utilità delle opere ed il piano particellare di esproprio, indicanti il reperimento delle aree, sia di impianto che di collegamento alla rete elettrica.

Le dedotte circostanze appaiono idonee a superare anche la dedotta carenza della dichiarazione di disponibilità delle aree per la realizzazione di parte del tracciato elettrico e della documentazione relativa alla disponibilità delle aree ove è posizionata la sottostazione elettrica.

5.4.- Tutti i motivi posti a base del ricorso incidentale di primo grado e riproposti in appello sono, ad avviso del Collegio, in parte inammissibili ed in parte insuscettibili di accoglimento, come da motivazione.

Può pertanto riconoscersi la fondatezza del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sopra esaminato.

6.- L’appello, previo stralcio dagli atti del giudizio delle “Deduzioni di udienza” della C & C Energy s.r.l., depositate in data 26.4.2012, deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione, con, previa parziale declaratoria di inammissibilità e reiezione, nella restante parte, del ricorso incidentale proposto dalla società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, conseguente accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

7.-. La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, previa parziale declaratoria di inammissibilità e reiezione, nella restante parte, del ricorso incidentale proposto dalla società Energia ed Ambiente s.r.l. unipersonale, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati, come da motivazione.

Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)