L'Ad. Plen. torna sugli appalti.
Lo fa sempre più frequentemente invero, a
dimostrazione dell'importanza della materia in sede di contenzioso
amministrativo (e di struttura economica del nostro Paese).
Su 36 pronunce del 2012 (ancora in
corso!), ben 9 riguardano questioni controverse del Codice
degli Appalti pubblici (le numero 1, 8, 10, 21, 26, 27, 30, 31 e 36).
In tema: Cons. Stato. Sez. VI, ord. 12 ottobre 2012 n. 5270.
Di seguito la massima ed il testo per esteso.
MASSIMA
1. Nelle gara d'appalto da aggiudicare col
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è legittima la verifica di
anomalia dell'offerta eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice,
direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e
organismi tecnici della stazione appaltante. Infatti, anche nel regime
anteriore all'entrata in vigore dell'art. 121, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è
attribuita al responsabile del procedimento facoltà di scegliere, a seconda
delle specifiche esigenze di approfondimento richieste dalla verifica, se
procedere personalmente ovvero affidare le relative valutazioni alla
commissione aggiudicatrice.
2.
Il subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non può intendersi
viziato nella sua legittimità nell'ipotesi in cui il Responsabile Unico del
Procedimento si sia limitato a chiedere le giustificazioni per le sole voci
sospette di anomalia, e non anche per le altre. Ed invero, è pacifico che il
concorrente, al fine di illustrare la propria offerta e dimostrarne la
congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi
elemento dell'offerta, e quindi anche su voci non direttamente additate dalla
stazione appaltante siccome incongrue. Tanto si ricava anche dallo stesso dato
testuale ex art. 87, comma 1, del Codice degli Appalti laddove si precisa che
le giustificazioni possono riguardare non solo le "voci di prezzo che concorrono
a formare l'importo complessivo posto a base di gara" ma anche, in caso di
aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, gli
"altri elementi di valutazione dell'offerta".
SENTENZA PER ESTESO
FATTO
1.Il Consorzio Stabile Finedil Soc.
cons. a r.l. ha partecipato, quale capogruppo di costituendo raggruppamento
temporaneo di imprese con Uez Michele S.r.l., alla procedura aperta, da
aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta
dall’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano – Comprensorio
sanitario di Bressanone con bando del 25 agosto 2009 per l’affidamento dei
lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bressanone (blocco A,
lotto 3°).Dopo l’esaurimento delle attività della commissione di gara,
all’esito delle quali l’offerta del Consorzio Stabile Finedil è risultata prima
in graduatoria con il punteggio complessivo di 91,00 punti, la stazione
appaltante ha constatato il superamento della soglia di anomalia stabilita nella
misura dell’11,48 % (in effetti, l’offerta economica del primo graduato
conteneva un ribasso del 16,90 %), e pertanto ha disposto procedersi a verifica
di anomalia, all’uopo incaricando il Responsabile unico del procedimento.
All’esito dell’esame delle giustificazioni pervenute e dell’audizione del
concorrente, il R.U.P. ha però confermato il giudizio di anomalia dell’offerta,
con rilievi recepiti dal direttore del Comprensorio, il quale con
determinazione nr. 40 del 12 febbraio 2010 ha disposto l’esclusione del
Consorzio dalla gara e l’affidamento dell’appalto in favore del secondo
classificato r.t.i. Seeste Bau S.p.a. e F.lli Baraldi S.p.a.
2.
Avverso tali ultime determinazioni il Consorzio Stabile Finedil ha proposto
ricorso giurisdizionale alla sezione di Bolzano del Tribunale regionale di
giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige, lamentando da un lato
l’incompetenza del R.U.P. all’effettuazione della verifica di anomalia
dell’offerta (attività ritenuta spettante alla commissione di gara), e sotto
altro profilo l’erroneità e insufficienza nel merito delle determinazioni che
hanno indotto a giudicare non congrua l’offerta risultata prima classificata.
Con la sentenza in epigrafe, l’adito Trga ha respinto il ricorso, ritenendo
infondati entrambi i motivi di impugnazione. L’appello proposto dal Consorzio
originario istante avverso detta sentenza risulta affidato ai seguenti motivi:
I)
erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha
ritenuto che la modifica dell’art. 88, comma 3, del decreto legislativo 12
aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) intervenuta
per effetto del d.l. 1 luglio 2009, nr. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché
proroga di termini), convertito con modificazioni nella legge 3 agosto 2009,
nr. 102, ha riconosciuto al Responsabile unico del procedimento la competenza
relativa al procedimento di verifica dell’anomalia (non avendo il primo giudice
considerato la differenza tra gare da aggiudicare col criterio del prezzo più
basso e gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, nelle quali ogni attività valutativa spetterebbe sempre e in ogni
caso alla commissione aggiudicatrice);
II)
erroneità ed ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha
ritenuto corretta la valutazione parziale, immotivata, contraddittoria e
travisata nei fatti compiuta dalla stazione appaltante; violazione ed erronea
applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241 (Nuove norme in
materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti
amministrativi), e dell’art. 7 della legge provinciale 22 ottobre 1993, nr. 17
(Disciplina del procedimento amministrativo e del diritto di accesso ai
documenti amministrativi); violazione dell’art. 52 della legge provinciale 17
giugno 1998, nr. 6 (Norme per l’appalto e l’esecuzione di lavori pubblici), e
dell’art. 88 del d.lgs. nr. 163 del 2006 (in relazione alla reiezione delle doglianze
relative alle modalità con cui nella specie è stata condotta la verifica
dell’anomalia ed all’insufficienza del conclusivo giudizio di non congruità
dell’offerta).
3.
Si è costituita l’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano,
opponendosi con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello e
concludendo per la conferma della sentenza impugnata.
4.
Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2010, fissata dinanzi alla sezione
sesta di questo Consiglio di Stato per l’esame della domanda incidentale di
sospensiva formulata in una all’appello, questo è stato differito sull’accordo
delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.
5.
All’esito dell’udienza di merito del 10 luglio 2012, la sezione sesta ha emesso
ordinanza (nr. 5270 del 2012) con la quale, dopo aver respinto le eccezioni
preliminari di inammissibilità del gravame sollevate dall’Amministrazione, ha
rimesso all’adunanza plenaria la questione dell’individuazione del soggetto
competente a eseguire la verifica di anomalia.
6.
Le parti hanno affidato a memorie l’ulteriore svolgimento delle rispettive
tesi, anche sul punto rimesso al vaglio della plenaria.7. All’udienza del 19
novembre 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione da parte di questa
adunanza plenaria.
DIRITTO
1. Come anticipato nella narrativa in
fatto, la questione sottoposta all’attenzione dell’adunanza plenaria attiene
all’individuazione del soggetto competente, nell’ambito di una gara di appalto,
a procedere alla verifica di congruità delle offerte sospette di anomalia.
1.1.
Nel caso di specie, parte appellante assume l’illegittimità della verifica
compiuta dal Responsabile unico del procedimento (il quale era stato a tanto
delegato dal dirigente di settore competente a esprimere la volontà della stazione
appaltante), in quanto, trattandosi di gara d’appalto da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni sulla
congruità dell’offerta avrebbero dovuto necessariamente essere svolte dalla
commissione aggiudicatrice.
1.2.
Nell’ordinanza di rimessione, senza prendere espressa posizione sul punto
controverso, la sezione sesta ha evidenziato la possibile esistenza su di esso
di un contrasto di giurisprudenza. Infatti, la tesi dell’odierno appellante
sembrerebbe trovare conforto nel noto e copioso indirizzo che, con riguardo
alle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta più vantaggiosa, individua
in capo alla commissione aggiudicatrice costituita ai sensi dell’art. 84 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE
e 2004/18/CE), la competenza esclusiva a ogni attività avente carattere
valutativo. Da tale arresto discende, nelle decisioni che hanno esaminato specificamente
la questione della competenza all’effettuazione della verifica, l’affermazione
dell’illegittimità di una verifica che non coinvolga la commissione in modo
concreto e sostanziale, venendo essa o esclusa del tutto ovvero chiamata
semplicemente a prendere atto delle conclusioni raggiunte dalla stazione
appaltante o dal R.U.P. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2012, nr. 4772;
Cons. Stato, sez. III, 15 luglio 2011, nr. 4332; Cons. Stato, sez. VI, 15
luglio 2010, nr. 4584).L’opposto avviso si rinviene in pronunce (cfr., ad
esempio, Cons. Stato, sez. III, 16 marzo 2012, nr. 1467) relative a vicende più
recenti, successive alle modifiche apportate all’art. 88 del citato d.lgs. nr.
163 del 2006 dal d.l. 1 luglio 2009, nr. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché
proroga di termini), convertito con modificazioni nella legge 3 agosto 2009,
nr. 102, e soprattutto all’entrata in vigore del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207
(Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), il cui
art. 121 – come meglio appresso si chiarirà – ha inciso in modo decisivo sulla
questione de qua.
2.
Ciò premesso, questa adunanza plenaria ritiene che la risoluzione della
questione di diritto sottoposta dalla sezione sesta non possa prescindere da
una preliminare ricostruzione del quadro normativo di riferimento, anche sotto
il profilo della sua evoluzione degli ultimi anni.
2.1.
Nella sua versione originaria, il comma 3 del già citato art. 88 del Codice
così recitava: “...La stazione appaltante, se del caso mediante una
commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui
all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto
delle giustificazioni fornite, e può chieder per iscritto ulteriori
chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un
termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.
2.1.1.
A seguito dell’intervento operato dal legislatore col d.l. nr. 78 del 2009, è
stato introdotto nella norma il nuovo comma 1-bis, secondo cui: “...La
stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione
secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni
prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità
dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute
pertinenti”.Correlativamente, il comma 3 è stato così modificato: “...La
stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1bis, ove
istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle
precisazioni fornite”.
2.2.
Più di recente, la disciplina è stata arricchita dal pure citato art. 121 del
d.P.R. nr. 207 del 2010.
3.
Dal tenore letterale della norma regolamentare risulta evidente che il
legislatore ha inteso attribuire al R.U.P. facoltà di scelta in ordine allo
svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli alternativamente:- per le
gare da aggiudicare col criterio del prezzo più basso, provvedere
personalmente, avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione
appaltante, ovvero delegare la commissione di gara, ove costituita, o ancora
istituire la speciale commissione di cui al comma 1-bis dell’art.
88;- per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione
aggiudicatrice (sempre esistente in questo tipo di procedure ai sensi dell’art.
84 del Codice).
4.
Nel caso di specie, la previsione regolamentare non è applicabile ratione
temporis, trattandosi di gara il cui bando è stato pubblicato anteriormente
all’entrata in vigore del d.P.R. nr. 207 del 2010; è invece applicabile l’art.
88 del Codice nella versione novellata nel 2009, essendo il medesimo bando
successivo al menzionato intervento riformatore. La tesi dell’odierno
appellante è che, prima e indipendentemente dalle specificazioni introdotte in
sede regolamentare, il comma 1-bis dell’art. 88 sia applicabile unicamente alle
gare da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, e non anche a quelle
da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: per
queste ultime, sarebbe prevalente il già richiamato principio che individua
nella commissione aggiudicatrice l’organo competente in via esclusiva per
qualsiasi attività valutativa (e, quindi, anche per quelle connesse alla
verifica di congruità delle offerte).
5.
L’adunanza plenaria ritiene di non condividere tale impostazione.
5.1.
Innanzi tutto, non può non convenirsi con il rilievo dell’Amministrazione
appellata secondo cui nella formulazione testuale della disposizione di cui al
comma 1-bis non è dato rinvenire traccia espressa di un’ipotetica
circoscrizione della previsione alle sole gare da aggiudicare col criterio del
prezzo più basso, o comunque di una loro differenziazione di regime per quanto
qui interessa rispetto alle gare da aggiudicare col prezzo dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.
5.1.1.
È solo nella norma regolamentare, per vero, che viene introdotta una disciplina
diversificata per le due tipologie di procedure, essendo limitato il possibile
ricorso alla speciale commissione di cui al comma 1-bis, in alternativa
alle altre opzioni rimesse al R.U.P., alle sole gare da aggiudicare col
criterio del prezzo più basso; mentre per quelle da aggiudicare col criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa il legislatore, evidentemente per
ragioni di economicità dell’azione amministrativa, ha ritenuto che, laddove il
R.U.P. non ritenga di procedere direttamente alla verifica, debba sempre essere
incaricata la commissione di cui all’art. 84.
5.1.2.
Tuttavia, non può ritenersi che il Regolamento abbia in parte qua carattere
innovativo, non essendo ragionevole ipotizzare – come sembrerebbe volere
l’odierna appellante - che la norma primaria ex art. 88
contemplasse un minor margine di discrezionalità in capo al R.U.P., non
consentendogli di procedere direttamente alla verifica di anomalia dell’offerta
nelle gare di cui all’art. 83 del Codice, e che solo la norma secondaria ne
abbia ampliato i poteri, conferendogli ex novo la facoltà di
procedere anche in tali casi a verifica diretta. A fronte di tale
ricostruzione, la quale ipotizza un originario trattamento differenziato fra le
due tipologie di gare (che, però, la norma primaria non contempla
espressamente), per poi attribuire alla sopravvenuta norma regolamentare un
carattere innovativo e ampliativo rispetto alla stessa previsione legislativa,
è ben più ragionevole ritenere che la facoltà di scelta tra le due opzioni
(procedere direttamente alla verifica di anomalia o delegare la commissione)
spettasse ab initio al R.U.P. per tutte le tipologie di gare, e che l’art. 121
del d.P.R. nr. 207 del 2010 abbia inteso soltanto specificare le diverse
modalità con cui tale scelta può esplicarsi nelle due diverse categorie di
procedure.
5.2.
Al di là degli argomenti testuali e sistematici fin qui esaminati, la soluzione
interpretativa che qui si ritiene di preferire appare, da un lato, maggiormente
coerente col ruolo del R.U.P. quale vero e proprio “motore” della procedura
selettiva, e, per altro verso, non necessariamente in contraddizione con il
tradizionale insegnamento che, con riferimento alle gare da aggiudicare col
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individua in capo alla
commissione una sorta di “monopolio” delle valutazioni tecniche.
5.2.1.
Innanzi tutto, non è fuori luogo rilevare che, a norma del comma 5 dell’art. 10
del Codice, lo stesso R.U.P. deve necessariamente possedere competenze adeguate
in relazione ai compiti cui è deputato, fra i quali vi è indubbiamente anche il
controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice (e in determinati
casi, come per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e
all’architettura, deve essere egli stesso un tecnico).Inoltre, alla stregua
dello stesso art. 10, è al R.U.P. che è affidata la gestione integrale della
procedura di gara, svolgendo egli il fondamentale ruolo di fornire alla
stazione appaltante ogni elemento informativo idoneo a una corretta e
consapevole formazione della volontà contrattuale dell’Amministrazione
committente; pertanto, nelle gare da aggiudicare col criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, non v’è dubbio che spetti al R.U.P. in ogni
caso il ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui
all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante.
5.2.2.
Per converso, la commissione aggiudicatrice è come noto un organo straordinario,
cui ai sensi dell’art. 84 sono devolute le valutazioni sulle offerte sul
presupposto che, in considerazione del peso preponderante che in questo tipo di
gare è attribuito alle offerte tecniche, si ravvisa la necessità che le
predette valutazioni siano compiute da soggetti in possesso di più specifiche
cognizioni e competenze in relazione all’oggetto dell’appalto. Non è però
contestabile che la discrezionalità valutativa della commissione si esplichi in
modo massimo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica, laddove di regola
l’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche avviene sulla base di
meccanismi matematici di tipo sostanzialmente automatico, con ovvio
ridimensionamento dell’apporto ritraibile dalle competenze di cui è in possesso
la commissione.
5.3.
Ciò che più rileva in questa sede, allorché si apre la fase di verifica delle
offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice ha ormai esaurito il
proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle
offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla
formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile
riconvocazione della commissione, di regola, è ipotizzabile solo laddove in
sede di controllo sulle attività compiute emergano errori o lacune tali da
imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di
regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come
previsto dal comma 12 dell’art. 84).Pertanto, è del tutto fisiologico che sia
il R.U.P., che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di
verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle
scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di
anomalia.
5.4.
Ai rilievi che precedono può aggiungersi anche che, come evidenziato
dall’Amministrazione odierna appellata, ben diverse sono le valutazioni da
compiersi nell’ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a
quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle
offerte. Infatti, mentre alla stregua dell’art. 84 del Codice la commissione è
chiamata – come già evidenziato – soprattutto a esprimere un giudizio sulla
qualità dell’offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto
sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece
sull’offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate
non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente
sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei
concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i
punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento
dell’offerta come previsto dall’art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di
congruità o non congruità di un’offerta economica è formulato in assoluto,
avendo riguardo all’affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati.
5.4.1.
Naturalmente, è ben possibile che la verifica delle offerte a rischio di
anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta
tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e
competenze: ciò si ricava dalla disciplina dell’art. 87, d.lgs. nr. 163 del
2006, laddove è previsto che le giustificazioni fornite dal concorrente possano
riguardare anche “le soluzioni tecniche adottate” (comma 2, lettera b).Per
questo, il legislatore ha rimesso al R.U.P. ogni valutazione innanzi tutto in
ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei
casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e
organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della
necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per
la fase de qua.
5.5.
In definitiva, l’opzione interpretativa qui accolta risulta maggiormente in
linea con la logica complessiva del sistema normativo in subiecta
materia: è il giudizio sulla complessiva attendibilità dell’offerta
economica meno agganciato a valutazioni di natura tecnico-scientifica e
più direttamente connesso con scelte rimesse alla stazione appaltante, quale
espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell’offerta ed
alla serietà e affidabilità del concorrente che dell’Amministrazione è
destinato a divenire l’interlocutore contrattuale. Quanto sopra induce
l’adunanza plenaria ad escludere che, nel caso che occupa, l’aver proceduto
direttamente il R.U.P. alla verifica di anomalia possa costituire ex se un
vizio di legittimità della procedura, e quindi a respingere il primo motivo di
impugnazione.
6.
Una volta risolta la questione di diritto che ha determinato la rimessione alla
plenaria, può passarsi all’esame del secondo motivo di appello, col quale
vengono riproposte le critiche già articolate in primo grado sui risultati
della verifica eseguita sull’offerta economica del Consorzio odierno istante, e
quindi sulla sua esclusione dalla procedura per supposta anomalia dell’offerta.
In
estrema sintesi, si assume da parte appellante:- che erroneamente il R.U.P. si
sarebbe limitato a richiedere le giustificazioni per le sole voci di prezzo
sospette di anomalia, e non anche per quelle ritenute congrue;- che, laddove in
tal senso si fosse proceduto, sarebbe stato possibile apprezzare come l’offerta
nel suo complesso risultava del tutto congrua e affidabile, essendo le voci
sospette pienamente compensate dalle economie e utilità che connotavano altre
voci di prezzo.
6.1.
Il motivo è infondato.
6.2.
Al riguardo, giova innanzi tutto richiamare il consolidato indirizzo che
circoscrive il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di
verifica di anomalia delle offerte ai soli casi di manifesta e macroscopica
erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che
connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui
compete il più ampio margine di apprezzamento (cfr. ex plurimis Cons.
Stato, sez. V, 12 settembre 2011, nr. 5098; id., 16 marzo 2011, nr. 1636; id.,
20 maggio 2008, nr. 2348; Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2007, nr. 3097).Tanto
premesso, nel caso che occupa sono palesemente insussistenti quei profili di
travisamento ed erroneità, ictu oculi rilevabili, che alla
stregua del richiamato orientamento legittimerebbero una valutazione critica
dell’organo giurisdizionale.
6.2.1.
In primo luogo, pur senza disconoscere l’altrettanto pacifico indirizzo
giurisprudenziale secondo cui la valutazione di congruità deve essere globale e
sintetica, e non concentrarsi esclusivamente e in modo “parcellizzato” sulle
singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è accertare
l’affidabilità dell’offerta nel suo complesso, e non delle sue singole
componenti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 aprile 2010, nr. 2070; Cons. Stato, sez.
VI, 2 aprile 2010, nr. 1893; Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2010, nr. 1589; id.,
12 giugno 2009, nr. 3762), non può condividersi l’assunto di parte appellante
secondo cui nella specie il subprocedimento di verifica sarebbe viziato nella
sua legittimità per il solo fatto che il R.U.P. si limitò a chiedere le
giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia, e non anche per le
altre. Ed invero, è pacifico che il concorrente, al fine di illustrare la
propria offerta e dimostrarne la congruità, è ammesso a fornire spiegazioni e
giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta, e quindi anche su voci non
direttamente additate dalla stazione appaltante siccome incongrue: tanto si
ricava, oltre che da quanto appena rilevato in ordine al carattere globale e sintetico
del giudizio, dallo stesso dato testuale ex art. 87, comma 1,
del Codice, laddove si precisa che le giustificazioni possono riguardare non
solo le “voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto
a base di gara” ma anche, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, gli “altri elementi di valutazione dell’offerta”.
All’evidenza, ciò non vuol dire affatto che il concorrente in sede di verifica
debba intendersi rigidamente limitato dalle specifiche voci indicate dalla
stazione appaltante nella richiesta di giustificazioni, e non possa sponte
fornire elementi informativi anche in ordine a qualsiasi altra voce o elemento
costitutivo dell’offerta. Pertanto, se un concorrente non è in grado di dimostrare
l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci
ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni,
in via di principio ciò non può essere mai ascritto a responsabilità della
stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di
giustificazioni.
6.3.
Alla stessa stregua della subcensura a carattere “formale” appena esaminata,
sono del pari infondate le ulteriori doglianze articolate nel merito del
giudizio di anomalia formulato dal R.U.P., il quale si appalesa immune da
evidenti vizi logici. Al riguardo, le argomentazioni sviluppate nell’appello
non aggiungono molto ai rilievi già sviluppati in prime cure, e
complessivamente non riescono a inficiare le opposte conclusioni cui è
pervenuto il Trga.6.3.1. Innanzi tutto, non risulta contestato in fatto che le
voci di prezzo sospette di anomalia, ed in ordine alle quali il R.U.P. ha
ritenuto insufficienti le giustificazioni fornite dall’offerente, avessero un
peso decisivo nell’equilibrio complessivo dell’offerta economica (ciò vale,
specificamente, per le opere definite come “Principali”, in ordine alle quali
si registrava il maggior ribasso): ciò che, anche a voler ipoteticamente
seguire l’impostazione dell’appellante, rende ben poco verosimile che le
incongruenze rilevate in dette voci potessero trovare una integrale
compensazione nelle voci residue, la cui incidenza sull’offerta era del tutto
marginale.6.3.2. Del pari assente è una specifica critica alle argomentazioni
spese dal primo giudice a sostegno della piena coerenza ed esaustività della
modalità seguita dal R.U.P. per l’effettuazione della verifica, attraverso il
confronto tra le voci di prezzo risultanti dall’offerta e quelle corrispondenti
riportate sui prezziari provinciali di Trento e Bolzano.Sul punto, l’appellante
si limita a ribadire la censura di erroneità del confronto così operato, in
quanto i prezzi risultanti dai predetti listini – al contrario di quelli
offerti dal Consorzio istante – comprendevano anche le percentuali di ricarico
per utile e spese generali, ma omette ogni osservazione su quanto rilevato dal
Trga, secondo cui, anche a voler ripetere il confronto tra le voci di
prezzo de quibus aumentando quelle offerte dal Consorzio del 2
% per utile e del 5 % per spese generali, la differenza tra i valori resterebbe
“smisurata”, non facendo quindi affatto venir meno i profili di anomalia
rilevati dalla stazione appaltante.
7.
L’infondatezza delle censure attoree, per le ragioni appena esposte, comporta
la reiezione dell’istanza risarcitoria riproposta in coda all’appello.
8.
In conclusione, s’impone una decisione di reiezione dell’appello con la
conseguente conferma della sentenza impugnata.
9.
Con riguardo poi alla questione sottoposta all’adunanza plenaria, viene
enunciato il seguente principio di diritto:“Nelle gara
d’appalto da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa è legittima la verifica di anomalia dell’offerta eseguita, anziché
dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del
procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione
appaltante. Infatti, anche nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’art.
121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, è attribuita al responsabile del
procedimento facoltà di scegliere, a seconda delle specifiche esigenze di
approfondimento richieste dalla verifica, se procedere personalmente ovvero
affidare le relative valutazioni alla commissione aggiudicatrice”.
10.
In considerazione della novità delle questioni esaminate, sussistono giusti
motivi per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il
Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per
l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa
tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
[…].
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