PROCESSO & APPALTI: legittimazione a ricorrere e mancata partecipazione alla gara (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 4 aprile 2014, n. 869).

PROCESSO & APPALTI:

 legittimazione a ricorrere 

e mancata partecipazione alla gara 

(T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 

sentenza 4 aprile 2014, n. 869).

Massima

1. Per giurisprudenza pacifica, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso (o titolo) è correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita.

2. Tale principio patisce eccezioni esclusivamente nel caso in cui si contesti in radice l'indizione della gara, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto ovvero si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

3. Non vale a sostenere il contrario né la posizione di precedente affidataria del servizio (considerato che tale “ruolo” si è esaurito con la scadenza del relativo contratto e non si perpetua in futuro come qualità immanente al soggetto) né l’aver indirizzato alla stazione appaltante le note informative ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006, che la ricorrente non aveva alcun titolo a proporre nei termini e con le motivazioni esposte alla stazione appaltante; invero anche la legittimazione a presentare l’informativa, quale peculiare forma di partecipazione al procedimento in materia di appalti (oltre che modalità volta a deflazionare il contenzioso giurisdizionale), deve sussistere prima ed indipendentemente dall’informativa stessa.

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Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 170 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Asteimmobili Servizi On Line S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giulio Brovadan e Giuseppe C. Salerno, con domicilio eletto presso lo Studio del secondo in Milano, via Massena 17; 

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, (CCIAA), in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Piacentini, Alessandro Carlo Licci Marini e Laura Claudia Cipelletti, con domicilio eletto presso lo Studio del primo, in Milano, c.so Monforte 30;
Digicamere S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante, non costituita; 

nei confronti di

Edicom Finance S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Invernizzi, con domicilio eletto presso lo Studio dello stesso in Milano, via Monti n. 41; 

per l'annullamento

quanto al ricorso principale:

- del provvedimento, sconosciuto alla ricorrente, con cui è stata aggiudicata in via definitiva alla controinteressata la procedura aperta per l’affidamento del «Servizio di gestione della pubblicità, della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d’asta e delle attività propedeutiche all’avvio del processo civile telematico» e di cui la Stazione appaltante ha provveduto a dare avviso di aggiudicazione di appalto in data 15.12.2012;

- del provvedimento o del verbale o di ogni atto o determinazione, comunque denominato, sconosciuto alla ricorrente, con cui l’offerta della controinteressata è stata ammessa in gara;

- di tutti i verbali di gara, sconosciuti alla ricorrente, nonché del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura di gara e di ogni altro atto o provvedimento, comunque denominato, sconosciuto alla ricorrente;

- degli atti, delle determinazioni, delle convenzioni o dei contratti (ove stipulati) o dei provvedimenti, comunque denominati, sconosciuti alla ricorrente e il cui accesso è stato negato ad Asteimmobili Servizi On Line S.p.A. con atto del 17.12.2012 prot. n. 119145/2012, con cui la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, direttamente, ovvero tramite Digicamere Scarl, ha affidato ad Edicom Finance S.r.l. con procedura negoziata in assenza di gara (trattativa privata diretta) i servizi cd. free press locale, la rivista periodica specializzata in annunci d’asta e il cd. postal target (invio postale di singole lettere recanti la notizia di una sola asta specifica);

- della comunicazione di diniego dell’accesso agli atti di cui alla nota del 17.12.2012 prot. n. 119145/2012;

e per la condanna

della Stazione appaltante al risarcimento dei danni mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, previa disapplicazione e/o annullamento e/o declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con Edicom Finance S.r.l.;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

- della determina della CCIAA n. 1321 del 3 dicembre 2012 di aggiudicazione alla Edicom Finance S.r.l.;

- del provvedimento con cui è stata ammessa in gara l’offerta di Edicom Finance S.r.l.;

- di tutti i verbali di gara nonché del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

- di tutti gli atti con i quali è stato affidato alla Edicom Finance S.r.l. i servizi free press locale, la rivista periodica specializzata in annunci d’asta e il cd. postal target;

- della comunicazione di diniego dell’accesso agli atti di cui alla nota del 17 dicembre 2012.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano e della controinteressata Edicom Finance S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2014 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera della Giunta camerale n. 194 del 26 giugno 2012, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano (CCIAA) autorizzava l'avvio di una gara europea, con procedura aperta, per l'affidamento del "servizio di gestione della pubblicità, della pubblicazione sui siti internet degli avvisi d'asta e delle attività propedeutiche all'avvio del Processo Civile telematico", per la durata di due anni prorogabile per un ulteriore anno.

Il bando di gara veniva pubblicato sulla G.U.C.E. n. S/135 del 17 luglio 2012 e sulla G.U.R.I. n. 85 del 23 luglio 2012.

L'importo complessivo a base d'asta corrispondeva a Euro 825.000,00 oltre IVA; il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'art. 1 del disciplinare precisava che: "L'appalto... è riferito all'acquisizione dei seguenti servizi, inerenti gli avvisi d'asta e le attività propedeutiche all'avvio del Processo Civile Telematico e precisamente:

Prestazione principale:

1. Supporto alla gestione della pubblicità legale su testate giornalistiche e canali di comunicazione web riguardante le vendite giudiziarie del Tribunale di Milano Prestazioni secondarie

2. Supporto all'informatizzazione delle Procedure Concorsuali nell'ambito delle attività della sezione fallimentare del Tribunale di Milano

3. Supporto all'informatizzazione delle Procedure Esecutive mobiliari e immobiliari nell'ambito delle attività della Sezione III civile del Tribunale di Milano

4. Supporto al Tribunale di Milano per il potenziamento delle funzionalità disponibili del Processo Civile Telematico

5. Servizio di Help Desk".

Ulteriore precisazione del servizio era fornita dal Capitolato tecnico (doc. 4).

Il predetto art. 1 del disciplinare specificava che "destinatario del servizio oggetto del presente appalto sarà il Tribunale di Milano; l'organo operativo della stazione appaltante per la gestione della stazione appaltante per la gestione della fornitura sarà Digicamere scarl, società consortile della Camera di Commercio di Milano".

La gara conseguiva a specifici accordi fra Tribunale di Milano e CCIAA di Milano per lo sviluppo dell'informatizzazione delle procedure esecutive e fallimentari. Più precisamente, la Giunta camerale, con delibera n. 36 del 6 febbraio 2012, aveva autorizzato la sottoscrizione di una convenzione tra la CCIAA e il Tribunale di Milano, avvenuta il 16 marzo 2012, che rinnovava per il periodo 2012-2014 il rapporto di collaborazione già precedentemente instaurato fra i predetti enti pubblici.

La convenzione, con scadenza in data 31 dicembre 2014, prevedeva lo svolgimento delle seguenti attività:

a) affidamento della gestione del servizio informativo su fallimenti e concordati (cartella del fallimento);

b) affidamento della gestione della pubblicità;

c) digitalizzazione e supporto al Processo Civile Telematico (PCT);

d) supporto ai progetti di sviluppo organizzativo ed innovazione (Tavolo della Giustizia);

e) manutenzione e gestione del sito internet del Tribunale di Milano.

Avviata la procedura di gara, con nota di chiarimenti prot. n. 83043 del 7 settembre 2012 la CCIAA rettificava l'art. 3 del Disciplinare di gara ("Ammontare dell'appalto") nei seguenti termini: "rispetto a quanto indicato nella documentazione di gara, per errore materiale, i volumi indicati per le prime pubblicazioni sono, in realtà, riferiti alle pubblicazioni successive. Pertanto i corretti volumi, attualmente prevedibili, da tenere in considerazione per il periodo di validità dell'appalto (24 + eventuali 12 mesi) sono i seguenti:...

- singola transazione: numero annuo stimato 1.000;

- prima singola pubblicazione su uno dei siti dell'elenco ministeriale: numero annuo stimato 1.000;

- successive singole pubblicazioni su uno dei siti dell'elenco ministeriale: numero annuo stimato 1700 [...]".

Con determina n. 972 del 12 settembre 2012 veniva confermata la modifica nel dettaglio dei volumi delle pubblicazioni e dell'importo delle "prestazioni secondarie", portando l'importo annuale delle stesse da € 36.000 a € 66.800, pur non venendo modificata la base d'asta complessiva nel suo importo totale. Il nuovo termine per la presentazione delle offerte veniva fissato al 29 ottobre 2012, come da avviso di rettifica pubblicato sulla G.U.C.E. S/178 del 15 settembre 2012 e sulla G.U.R.I. n. 153 del 26 settembre 2012.

Nel frattempo, il 5 settembre 2012 Asteimmobili Servizi On line s.p.a. (d’ora innanzi Asteimmobili) trasmetteva alla CCIAA un'informativa ai sensi dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., tendente alla revoca o all'annullamento d'ufficio delle regole di gara.

Con comunicazione prot. 86451 del 19 settembre 2012 il R.U.P. replicava all'informativa di ricorso, respingendola per i motivi confermati con determina n. 998 in pari data.

Entro il termine previsto per il deposito delle offerte (29 ottobre 2012), perveniva un'unica offerta, quella di Edicom Finance s.r.l.

Asteimmobili non partecipava, invece, alla procedura.

Previa verifica del possesso dei requisiti e valutazione positiva dell'offerta tecnica ed economica di Edicom Finance e considerato che la lex specialis riconosceva la facoltà di affidare l'appalto anche in presenza di una sola offerta, con determina n. 1321 del 3 dicembre 2012 la CCIAA aggiudicava la gara a Edicom Finance.

L'aggiudicazione veniva comunicata a quest'ultima con nota prot. n. 115072 del 3 dicembre 2012; infine, l'avviso di aggiudicazione era pubblicato sulla G.U.C.E. n. S/242 del 15 dicembre 2012 e sulla G.U.R.I. n. 150 del 24 dicembre 2012.

Nel mentre, e precisamente il 22 novembre 2012, Asteimmobili inviava alla CCIAA una nuova informativa ai sensi dell'art. 243 bis D.Lgs. 163/2006 per l'esclusione di Edicom Finance dalla gara (sostenendo, fra l'altro, che quest'ultima non possedesse alcuni requisiti previsti dal bando). L'informativa veniva reiterata da Asteimmobili, tramite il proprio legale, in data 30 novembre 2012.

Entrambe le informative erano respinte dalla CCIAA in quanto ritenute inammissibili, rispettivamente, con comunicazione prot. 115433/2012 del 4 dicembre 2012, conforme alla determina n. 1335 in pari data, e con nota prot. 118286 del 13 dicembre 2012, conforme alla determina n. 1375 in pari data.

Le medesime ragioni inducevano la CCIAA a respingere l'istanza di accesso alla documentazione proposta da Asteimmobili

Indi con atto notificato in data 11,14, e 15 gennaio 2013 e depositato il successivo 25 gennaio Asteimmobili ha proposto ricorso chiedendo l’annullamento, previa tutela cautelare, del provvedimento di aggiudicazione del servizio ad Edicom Finance srl e dei relativi atti di gara, pur non conosciuti.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 25 marzo 2013 Asteimmobili ha impugnato la determina della CCIAA n. 1321/2012 di aggiudicazione alla Edicom, il provvedimento con cui è stata ammessa l’offerta dell’aggiudicataria, tutti i verbali di gara nonché tutti gli atti con i quali sono stati affidati alla Edicom Finance s.r.l. i servizi free press locale, la rivista periodica specializzata in annunci d’asta e il cd. postal target.

Si sono costituite in giudizio la CCIAA di Milano e la controinteressata Edicom Finance che, oltre a resistere nel merito, hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione ad agire e di interesse non avendo la ricorrente partecipato alla gara e non avendo impugnato il bando, nonché per tardività dell’azione in relazione alle censure mosse avverso le regole di gara.

Alla camera di consiglio del 9 aprile 2013 fissata per l’esame della domanda cautelare la parte ricorrente vi ha rinunciato.

In vista dell’udienza per la trattazione nel merito del ricorso soltanto la resistente e la controinteressata hanno prodotto memorie difensive.

Indi all’udienza pubblica dell’11 marzo 2014, assente il legale di parte ricorrente, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di inammissibilità, sotto vari profili, sollevate dalla CCIAA e dalla controinteressata.

Il Collegio deve innanzi tutto dare atto delle seguenti circostanze, non contestate tra le parti:

- né con il ricorso principale né con il successivo ricorso per motivi aggiunti è stato gravato il bando di gara;

- Asteimmobili non ha presentato domanda di partecipazione alla gara.

I gravami proposti sono affidati ad un’articolazione che può essere suddivisa in due gruppi: con il primo (I e II motivo del ricorso principale e I, II e III del ricorso per motivi aggiunti) si censurano l’ammissione alla gara di Edicom Finance e la positiva valutazione dell’offerta dalla stessa presentata; il secondo gruppo di motivi (III e IV motivo del ricorso principale e IV del ricorso per motivi aggiunti) è volto a contestare le regole di gara.

Ciò rilevato, il ricorso è inammissibile sotto diversi profili.

Per giurisprudenza pacifica (Consiglio di Stato sez. V n. 23 ottobre 2013 n. 5131; sez. V, 21 giugno 2013, n. 3404; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824; sez. III, 27 settembre 2012, n. 5111; sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402; sez. III, 8 giugno 2012, n. 3391; sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1187; sez. V, 23 maggio 2011, n. 3084; sez. V, 1 aprile 2011, n. 2033; Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4; Ad. Plen. 27 gennaio 2003, n. 1), cui si rinvia in applicazione del combinato disposto degli artt. 74 e 120 comma 10 cod. proc. amm., nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso (o titolo) è correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita.

Tale principio patisce eccezioni esclusivamente nel caso in cui si contesti in radice l'indizione della gara, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto ovvero si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Nessuna delle suddette tassative ipotesi ricorre nel presente giudizio.

La ricorrente, anche in relazione alle censure in concreto mosse avverso i provvedimenti impugnati, è carente di una posizione differenziata rispetto al quivis de populo, qualificabile in termini astratti come di interesse legittimo, in relazione sia alla data di proposizione del ricorso che a quella della odierna decisione. Non vale a sostenere il contrario né la posizione di precedente affidataria del servizio (considerato che tale “ruolo” si è esaurito con la scadenza del relativo contratto e non si perpetua in futuro come qualità immanente al soggetto) né l’aver indirizzato alla stazione appaltante le note informative ai sensi dell’art. 243 bis D.lgs. 163/2006, che la ricorrente non aveva alcun titolo a proporre nei termini e con le motivazioni esposte alla stazione appaltante; invero anche la legittimazione a presentare l’informativa, quale peculiare forma di partecipazione al procedimento in materia di appalti (oltre che modalità volta a deflazionare il contenzioso giurisdizionale), deve sussistere prima ed indipendentemente dall’informativa stessa.

In proposito deve precisarsi che l’assunto in base al quale la legittimazione ad agire può essere sostenuta da un interesse strumentale corrispondente ad una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale, derivante dall’annullamento giurisdizionale è stata superata (rectius più correttamente delineata) dall’orientamento giurisprudenziale uniforme all’arresto di cui all’Ad. Plen. n. 4/2011 che il Collegio condivide pienamente. La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso.

In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il riferimento a una utilità meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e di atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’amministrazione, come sarebbe, nel caso oggetto del presente giudizio, secondo le deduzioni di parte ricorrente, che sostanzia la propria legittimazione nell’interesse strumentale alla riedizione della gara.

Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. La capacità di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando l’interesse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta probabilità di ottenere l’appalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento.

Quanto all’interesse ad agire non è ravvisabile alcuna utilità derivante al ricorrente dall’annullamento dell’aggiudicazione, non avendo lo stesso partecipato alla competizione e non potendo quindi aspirare ad ottenere l’aggiudicazione stessa.

Ugualmente non sono sorretti da alcun interesse i motivi di censura volti a contestare le regole di gara, in relazione alle quali, peraltro, la società ricorrente non ha impugnato il bando nè tempestivamente né unitamente agli atti gravati in questa sede.

V’è da aggiungere, per completezza, che le doglianze del ricorrente non evidenziano disposizioni della legge di gara che abbiano impedito la partecipazione alla gara di Asteimmobili (nel qual caso peraltro il bando avrebbe dovuto essere tempestivamente impugnato).

Ne deriva che la mancata partecipazione alla competizione è stata frutto di una libera scelta della società, con ogni necessaria conseguenza sotto il profilo della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso e alla decisione.

Non è meritevole di accoglimento la richiesta, formulata con il ricorso per motivi aggiunti, di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione alla compatibilità con il diritto comunitario dell’orientamento secondo cui non avrebbe titolo a censurare una procedura asseritamente illegittima il soggetto che non ha partecipato alla gara. La prospettata questione è stata già esaminata e risolta dalla Corte di Giustizia (sez. VI, 12 febbraio 2004, C230/02) nel senso che l'impresa che non partecipa alla gara non può in nessun caso contestare l'aggiudicazione in favore di ditte terze.

Quanto all’impugnazione del provvedimento con il quale precedentemente alla gara di cui si discute, sarebbero stati affidati a trattativa privata alla Edicom Finance srl alcuni servizi connessi con l’appalto di cui alla stessa gara, il Collegio osserva che la CCIAA ha smentito in fatto tale assunto, documentando (cfr. attestazione di conclusione e regolare esecuzione del servizio) l’estraneità della odierna controinteressata al contratto relativo al servizio di pubblicità legale delle vendite giudiziarie, affidato alla Ediservice srl, soggetto distinto da Edicom Finance.

Sulla base di tali circostanze l’impugnazione è inammissibile sotto un duplice profilo: da un lato non è stato evocato in giudizio il reale contraente (Ediservice) violando così il principio del contraddittorio, dall’altro comunque l’esecuzione del servizio si è conclusa entro il 31/12/2012 (v. la già richiamata attestazione), dunque ben prima della proposizione del ricorso in epigrafe, non palesandosi quindi alcun interesse al gravame da parte della società ricorrente.

In conclusione il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per tutte le ragioni espresse in motivazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila) di cui € 1.500,00 (millecinquecento) a favore della resistente CCIAA di Milano e € 1.500,00 (millecinquecento) a favore della controinteressata Edicom Finance srl, oltre oneri fiscali e previdenziali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Alberto Di Mario, Primo Referendario

Valentina Santina Mameli, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)