PROCESSO:
il soccorso istruttorio
nelle procedure di gara pubbliche;
è ammissibile la regolarizzazione documentale
ma non l’integrazione
(Cons. St, Sez. VI,
sentenza 12 settembre 2014, n. 4662)
Massima
1. L’art. 46, primo
comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio
2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio,
che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare
o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati».
2. Il secondo comma dello
stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di
esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti
soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella
disposizione in esame. La norma puntualizza inoltre che i bandi e le lettere di
invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e, se
lo fanno, dette prescrizioni sono nulle.
3. Tale disposizione sul
soccorso istruttorio deve essere intesa, alla luce di quanto affermato dalla
sentenza n. 9 del 2014 dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel senso
che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di
integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o
documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli
requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il
principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre
nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della
parità di trattamento.
4. Le prescrizioni
contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta
norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle, in quanto si
risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla
legge.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4939 del 2012, proposto da:
Palumbo s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Migliarotti e Luciano Filippo Bracci, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via del Teatro Valle, 6;
contro
Autorità Portuale di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Soc. Nuova Meccanica Navale s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Soprano e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Giovanni Paisiello, 55;
per la riforma
della sentenza 23 aprile 2012, n. 1888 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sezione VII.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Napoli e di Soc. Nuova Meccanica Navale s.r.l.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Grasso e gli avvocati Granara, per delega dell’avvocato Bracci, Cacciavillani, per delega dell’avvocato Scoca e Soprano.
FATTO
1.– L’Autorità portuale di Napoli ha indetto una procedura di gara, con avviso del 26 gennaio 2011, per l’assegnazione della concessione di uno specchio d’acqua nel porto di Napoli per l’ormeggio di un bacino galleggiante di proprietà privata destinato allo svolgimento di attività di riparazione navale.
Alla suddetta gara hanno partecipato due società: la Nuova Meccanica Navale s.r.l. (in prosieguo società Navale) e la Palumbo s.p.a.
La società Palumbo, aggiudicataria provvisoria in quanto collocatasi al primo posto della graduatoria, è stata esclusa per non aver inserito nelle buste B e C, come richiesto dal bando di gara (art. 5, sezione busta B, ultimo periodo, sezione busta C, n. 4) la fotocopia di un valido documento di identità del proprio legale rappresentante.
La concessione è stata conseguentemente assegnata alla società Navale con delibera presidenziale 8 luglio 2011 n. 390, recante anche il provvedimento formale di esclusione della società Palumbo.
2.– La società Palumbo ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania i seguenti provvedimenti: i) la propria esclusione dalla gara; ii) l’aggiudicazione della concessione in favore della società Navale;; iii) tutti gli atti della procedura inclusa la legge di gara, nella parte in cui hanno previsto che le offerte tecniche ed economiche avrebbero dovuto essere corredate, a pena di esclusione, da una fotocopia del documento d’identità del legale rappresentante dell’impresa.
La ricorrente ha anche contestato la mancata esclusione della società vincitrice per non aver allegato alla dichiarazione del direttore tecnico, attestante il possesso dei requisiti generali, una fotocopia del documento di identità.
La ricorrente, infine, ha proposto ulteriori censure volte a dimostrare l’esistenza di altre illegittimità che avrebbero dovuto condurre talune alla esclusione dell’aggiudicataria e altre alla caducazione dell’intera procedura di gara (si veda successivo punto 4.4.).
La società Navale ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la società Palumbo avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per ragioni ulteriori rispetto a quelle individuate dall’amministrazione concedente.
3.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza 23 aprile 2012, n. 1888: i) ha dichiarato infondato il motivo con cui è stata dedotta l’invalidità delle clausole escludenti contenute nella legge di gara e del provvedimento di esclusione, ritenendo che la produzione della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante dell’impresa costituisca elemento centrale della stessa dichiarazione di volontà; ii) ha dichiarato inammissibili, per difetto di legittimazione al ricorso, in applicazione dei principi enunciati nella sentenza 7 aprile 2011, n. 4 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tutte le rimanenti censure prospettate dalla società Palumbo avverso gli atti di gara e il provvedimento di assegnazione; iii) ha respinto la domanda di risarcimento del danno; d) ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale della società Navale; iv) ha condannato la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali.
4.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello.
4.1.– Con il primo motivo ha dedotto, sotto diversi profili, l’illegittimità del bando nella parte in cui ha previsto, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità del titolare dell’impresa all’offerta economica e all’offerta tecnica. La relativa clausola sarebbe illegittima per violazione di legge, in relazione all’art. 38 del decreto della Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), all’art. 46, comma1-bis, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e all’art. 23 della Costituzione.
L’appellante evidenzia che l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede espressamente l’obbligo di allegare la fotocopia del documento di identità solo con riferimento alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non anche con riferimento alle dichiarazioni di natura negoziale, quali sarebbero, appunto, l’offerta economica e l’offerta tecnica. L’introduzione, pertanto, da parte del bando di tale obbligo di allegazione si tradurrebbe nella imposizione ai soggetti che partecipano alla gara di una prestazione di allegazione che, in assenza di una base legale, si porrebbe in contrasto con l’art. 23 della Costituzione e con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (introdotto dall’art. 4, comma 2, lettera d), n. 2, d. l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 2011, n. 106).
Sotto questo profilo viene criticata la sentenza del Tribunale amministrativo che ha, invece, ritenuto che la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento d’identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreti proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa innanzi citata, integrando un’ipotesi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali».
4.2.– Con un secondo motivo l’appellante ha lamentato l’omessa pronuncia in relazione al motivo di primo grado con cui si è dedotta l’illegittimità degli atti di gara per eccesso di potere conseguente a disparità di trattamento. Il presidente dell’Autorità portuale, infatti, pur avendo avuto contezza dai verbali che anche la società Navale non aveva allegato alla dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 del proprio direttore tecnico la copia fotostatica del relativo documento di identità, ha chiesto all’Avvocatura dello Stato un parere con riferimento alla sola eventuale esclusione della società Palumbo. Le stesse ragioni che avevano indotto l’amministrazione a chiedere il parere dell’Avvocatura dello Stato riguardavano anche la società Navale, atteso che pure essa, come la ricorrente, non aveva allegato la fotocopia del documento di identità.
4.3.– Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione del principio della parità delle parti nel processo amministrativo in considerazione del fatto che il Tribunale amministrativo, dopo aver respinto, ritenendoli infondati, i motivi di ricorso con i quali la società Palumbo contestava la sua esclusione dalla gara, ha dichiarato inammissibili - per difetto di legittimazione - le ulteriori doglianze (proposte sia nel ricorso principale che nei motivi aggiunti) contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore della società controinteressata.
L’appellante, pur dando atto che le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata appaiono in linea con i principi espressi dall’Adunanza plenaria n. 4 del 2011, ha auspicato una riconsiderazione di tale indirizzo.
4.4.– L’appellante ha riproposto gli altri motivi dichiarati inammissibili in primo grado per difetto di legittimazione.
In particolare, si tratta dei seguenti motivi:
a) per le concessioni di beni demaniali di durata superiore a quattro anni (quale quella oggetto del presente giudizio), competente al rilascio della concessione sarebbe esclusivamente, in base agli artt. 8 e 9 della legge 28 gennaio 1994, n. 84 (Riordino della legislazione in materia portuale), il Comitato portuale e non il Presidente dell’Autorità, sicché gli atti impugnati sarebbero illegittimi per incompetenza;
b) ai sensi dell’art. 11, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, all’organo deliberativo della stazione appaltante spetterebbe solo il compito di approvare o non approvare gli atti di gara e l’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione giudicatrice, la quale sarebbe, invece, l’unico organo competente all’ammissione ed all’esclusione della gara dei partecipanti; nella specie, invece, il Presidente dell’Autorità portuale, nel non approvare l’aggiudicazione provvisoria alla società Palumbo, ritenendo che la stessa non potesse essere ammessa alla gara, ne avrebbe, di fatto, disposto l’esclusione, sostituendosi alla Commissione;
c) il Presidente dell’Autorità portuale avrebbe assegnato la concessione dello specchio d’acqua alla società Navale senza neanche acquisire preventivamente i documenti comprovanti il possesso dei requisiti generali e speciali dichiarati in sede di gara e necessari per l’ammissione alla procedura, in violazione del principio del giusto procedimento che impone la verifica del possesso dei requisiti oggetto di autocertificazione attraverso l’acquisizione della documentazione comprovante il possesso di essi;
e) i componenti “esterni” la commissione sarebbero stati nominati in violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006;
f) in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura perché condotta in violazione dell’art. 18 del regolamento per l’esecuzione del codice della navigazione, che il presidente dell’Autorità portuale aveva indicato al comitato portuale come norma in base alla quale si sarebbe potuta assegnare la concessione.
5.– Si sono costituite in giudizio l’Autorità Portuale di Napoli e la società Navale.
Quest’ultima ha anche proposto appello incidentale avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale nella parte in cui il primo giudice ha dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso incidentale proposto dalla stessa, riproponendo le censure con le quali aveva dedotto la sussistenza di ragioni di esclusione del ricorrente principale ulteriori rispetto a quelle riscontrate dall’Autorità Portuale.
In particolare, secondo la controinteressata l’amministrazione avrebbe comunque dovuto escludere dalla gara la società Palumbo, in quanto:
- la Hill Insurance Company Ltd, società che ha prestato fideiussione a suo favore, non rientrerebbe tra i soggetti indicati nell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, cui il disciplinare rinvia;
- in violazione dell’art. 5, punto 5, del bando di gara, il legale rappresentante della Hill Insurance, anziché annotare in calce alla polizza fideiussoria emessa dallo stesso, di essere in possesso dei poteri di firma necessari, allegava alla polizza medesima dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, con cui attestava di essere in possesso dei detti poteri di firma e, per di più, tale autocertificazione, sottoscritta con firma digitale, non sarebbe stata neppure resa conformemente alla disciplina di cui al d.P.R. n. 445 del 2000, non essendo accompagnata dalla fotocopia del documento di identità del dichiarante;
- l’offerta tecnica formulata dalla società Palumbo, concrentandosi, di fatto, in un documento programmatico per la gestione dell’infrastruttura portuale, contenente mere previsioni sfornite di idonei e sufficienti elementi in grado di confermarne l’attendibilità, si sarebbe dovuta considerare inidonea e priva di validità in quanto carente di un elemento essenziale per la sua valutazione.
6.– Il Consiglio di Stato, Sesta Sezione, con ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681, ha sottoposto all’Adunanza plenaria le questioni relative al rapporto tra ricorso principale e incidentale nonché alla valenza del soccorso istruttorio.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di stato, con sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, ha deciso le suddette la questione, nel modo che verrà indicato nella parte motiva, e rimesso la questione alla Sezione per la decisione nel merito.
7.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 17 giugno 2014.
DIRITTO
1.– La vicenda posta all’esame della Sezione attiene alla legittimità della procedura di gara per l’assegnazione della concessione di uno specchio d’acqua nel porto di Napoli per l’ormeggio di un bacino galleggiante di proprietà privata destinato allo svolgimento di attività di riparazione navale. La decisione della causa è stata rimessa dalla Sezione, con ordinanza 17 maggio 2013, n. 2681, all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato limitatamente alle questioni relative al rapporto tra ricorso principale e incidentale nonché alla valenza del soccorso istruttorio.
2.– In relazione alla prima questione l’Adunanza plenaria, con la sentenza 25 febbraio 2014, n. 9, ha affermato: i) quale regola generale, il previo esame del ricorso incidentale con finalità escludente; ii) quale eccezione, il contestuale esame del ricorso principale e incidentale nei casi in cui sia necessario assicurare il rispetto del principio della parità delle parti nel processo.
In particolare, si è ribadito, in linea di continuità con la sentenza 7 aprile 2001, n. 4, della stessa Adunanza plenaria, che l’azione di annullamento, dovendo essere sorretta dalle condizioni della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, può essere proposta dal soggetto che sia titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata che risulti lesa, con attualità e immediatezza, da un atto della pubblica amministrazione. Nel settore specifico dei contratti pubblici, la legittimazione si dimostra, normalmente, mediante la legittima partecipazione alla gara. Ne consegue che se il ricorrente incidentale prova che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, per difetto dei requisiti di partecipazione, viene meno la sua legittimazione ad agire. Allo stesso modo nel caso in cui il ricorrente principale sia un soggetto già escluso dalla gara che formuli sia motivi diretti a contestare la legittimità dell’atto di esclusione, sia motivi diretti a contestare la mancata esclusione dell’aggiudicatario, l’accertata infondatezza dei primi renderebbe inammissibili i secondi per difetto di legittimazione.
La regola esposta subisce un’eccezione nel caso in cui il ricorrente principale faccia valere un vizio relativo alla stessa fase della procedura cui si riferisce il vizio fatto valere dal ricorrente incidentale. In questi casi, caratterizzati da una simmetria escludente, è necessario procedere all’esame contestuale delle censure prospettate in entrambi i ricorsi.
La ragione giustificativa di questa deroga è stata ravvisata dall’Adunanza plenaria, alla luce di quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, nell’esigenza di assicurare il principio della parità delle parti che costituisce una proiezione processuale della tutela sostanziale della concorrenza e dei valori ad essa sottesi di libera circolazione delle persone e delle merci. L’esame contestuale dei ricorsi, in presenza di due soli concorrenti, potrebbe, pertanto, giustificare l’annullamento dell’intera procedura di gara con conseguente sua ripetizione per soddisfare l’interesse strumentale delle parti.
L’Adunanza plenaria ha chiarito, inoltre, che si è in presenza di un medesimo vizio nel caso in cui il motivo con cui viene fatto valere riguardi atti inseriti nello stesso segmento procedimentale. In questa prospettiva sono state individuate tre autonome, ancorché connesse, fasi del procedimento amministrativo di scelta del contraente, che si susseguono in sequenza cronologica: i) la prima fase è relativa alla regolarità e tempestività della domanda nonché alla integrità dei plichi; ii) la seconda fase riguarda il riscontro della sussistenza dei requisiti generali e speciali (economico - finanziari e tecnico-organizzativi) di partecipazione della impresa; iii) la terza fase attiene all’accertamento della presenza degli elementi essenziali dell’offerta. Nella scansione procedimentale è individuabile anche una quarta fase che è quella successiva all’aggiudicazione dell’appalto nel corso della quale la stazione appaltante svolge un controllo sul possesso dei requisiti da parte del contraente scelto all’esito della gara.
In definitiva, il diritto europeo – cui l’Adunanza plenaria si è adeguata con gli ulteriori svolgimenti indicati – ha imposto, in deroga al principio generale dell’autonomia processuale degli Stati membri, la conformazione di un istituto del processo amministrativo per evitare che una sua applicazione non conforme alle esigenze di tutela della concorrenza possa alterare il funzionamento delle regole del mercato.
3.– In relazione al secondo aspetto, nella sentenza dell’Adunanza plenaria si afferma che, prima dell’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, era riconosciuta all’amministrazione un’ampia facoltà di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara).
La stazione appaltante poteva «individuare requisiti sostanziali (di carattere generale o speciale), o adempimenti formali, più rigorosi rispetto agli standard europei, fermo il rispetto delle norme di legge». Il sindacato del giudice amministrativo, in ossequio al principio costituzionale di separazione dei poteri, era ammesso nei soli casi in cui risultava evidente l’esistenza di un vizio di eccesso di potere.
L’art. 46, primo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto, nel disciplinare il cosiddetto soccorso istruttorio, che «le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati».
Il secondo comma dello stesso art. 46 ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione, stabilendo che la stazione appaltante esclude i concorrenti soltanto nei casi previsti dalla legge e nelle ipotesi elencate nella disposizione in esame. La norma puntualizza che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e se lo fanno dette prescrizioni sono nulle.
La norma sul soccorso istruttorio deve essere intesa, alla luce di quanto affermato con la citata sentenza n. 9 del 2014 dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel senso che occorre tenere separati i concetti di regolarizzazione documentale e di integrazione documentale: la prima, consistendo nel «completare dichiarazioni o documenti già presentati» dall’operatore economico, è ammessa, per i soli requisiti generali, al fine assicurare, evitando inutili formalismi, il principio della massima partecipazione; la seconda, consistendo nell’introdurre nel procedimento nuovi documenti, è vietata per garantire il principio della parità di trattamento. La distinzione è superabile, si afferma sempre nella citata sentenza, in presenza di «clausole ambigue» che autorizzano il soccorso istruttorio anche mediante integrazione documentale.
Le prescrizioni contenute nel bando di gara che contengono clausole contrarie alla suddetta norma imperativa, così come interpretata, devono ritenersi nulle. Esse, infatti, si risolverebbero nella previsione di una causa di esclusione non consentita dalla legge.
L’Adunanza plenaria ha ritenuto che, in ragione della valenza innovativa dell’art. 46 rispetto ai precedenti orientamenti della giurisprudenza, lo stesso non possa trovare applicazione in relazione: i) alle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 163 del 2006 prima dell’entrata in vigore del decreto stesso (14 maggio 2011); ii) alle procedure selettive non disciplinate direttamente o indirettamente (per autovincolo dell’amministrazione procedente) dal d.lgs. n. 163 del 2006.
4.– Nella fattispecie in esame, nel giudizio di primo grado, la ricorrente ha contestato sia la sua esclusione dalla procedura di gara sia il fatto che l’aggiudicatario non sia stato escluso pur essendo incorso nello stesso vizio formale. L’aggiudicatario ha poi proposto un ricorso incidentale a sua volta escludente diretto a sostenere che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso anche per altre ragioni. Il primo giudice ha ritenuto infondato il motivo volto a contestare la esclusione della ricorrente e, conseguentemente, applicando i principi sanciti dalla sentenza n. 4 del 2011 dell’Adunanza plenaria, ha ritenuto che la ricorrente fosse privo di legittimazione a proporre ricorso.
Nel presente giudizio di appello deve essere esaminato, da un lato, in applicazione dei suddetti principi, il motivo contenuto nell’appello principale volto a contestare l’esclusione dalla procedura dell’appellante stessa, dall’altro, in applicazione dei principi sanciti dalla sentenza n. 9 del 2014 dell’Adunanza plenaria, i motivi con cui l’appellante fa valere illegittimità afferenti alla medesima fase cui si riferisce l’illegittimità che ha determinato l’esclusione dell’appellante stessa.
4.1.– Con il primo motivo l’appellante ha dedotto, sotto diversi profili, la erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto illegittimo il bando di gara nella parte in cui ha previsto, a pena di esclusione, l’allegazione del documento di identità del titolare dell’impresa all’offerta economica e all’offerta tecnica. La relativa clausola sarebbe illegittima per violazione dell’art. 38 del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), dell’art. 46, comma1-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e dell’art. 23 della Costituzione.
L’appellante ha posto in evidenza che l’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede espressamente l’obbligo di allegare la fotocopia del documento di identità solo con riferimento alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e non anche con riferimento alle dichiarazioni di natura negoziale, quali sarebbero, appunto, le offerte economiche e tecniche.
Il motivo è infondato.
In via preliminare, deve rilevarsi come tale motivo debba essere esaminato, alla luce di quanto affermato dall’Adunanza plenaria n. 9 del 2014, avendo riguardo a quanto previsto non dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 ma dalla normativa pregressa e dagli orientamenti giurisprudenziali che in relazione ad essa si sono formati.
Il Collegio – in coerenza con tali orientamenti e, in particolare, con quanto già affermato dalla Sezione con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria – ha ritenuto che: i) «la clausola in questione rispetta, anche in considerazione del sacrificio minimo imposto al concorrente (la mera allegazione di una fotocopia del documento di identità del soggetto che ha sottoscritto l’offerta) e dell’interesse con essa perseguito dall’amministrazione (la certezza dell’autenticità della sottoscrizione), i principi di ragionevolezza, proporzionalità e pertinenza, individuati dalla tradizionale giurisprudenza come limiti al potere dell’amministrazione di imporre in sede di bando, adempimenti ulteriori da rispettare a pena di esclusione» (punto 22 dell’ordinanza di rimessione n. 2681 del 2013); ii) «in presenza di clausole che contemplano prescrizioni a pena di esclusione non è ammissibile il soccorso istruttorio, in quanto l’invito alla regolarizzazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, con la conseguenza che verrebbe definitivamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che la scelta discrezionale dell’amministrazione - di inserire nel bando la previsione che un determinato adempimento formale o documentale è richiesto a pena di esclusione - consente all’amministrazione di prescindere dall’onere di una preventiva interlocuzione e di escludere pertanto il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, a prescindere anche da ogni verifica sulla valenza “sostanziale” della forma documentale omessa o mancante» (punto 13 dell’ordinanza di rimessione, sopra citata).
Né varrebbe rilevare che, avendo natura negoziale le offerte, non sarebbe applicabile il d.p.r. n. 445 del 2000, in quanto, a prescindere dalla correttezza della affermazione, l’art. 38 del d.lgs. n. 163 prevede espressamente che le dichiarazioni da esso disciplinate devono essere rese nel rispetto delle modalità prefigurate dal suddetto d.p.r. n. 445 del 2000.
Ne consegue che la società Palumbo è stata legittimamente esclusa.
4.2.– Con un secondo motivo l’appellante ha lamentato l’omessa pronuncia in relazione al motivo di primo grado con cui si è fatto valere l’eccesso di potere per disparità di trattamento. Il Presidente dell’Autorità portuale, infatti, pur avendo avuto contezza dai verbali che anche la società Navale non aveva allegato alla dichiarazione del proprio direttore tecnico, resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, la copia fotostatica del relativo documento di identità, ha chiesto all’Avvocatura dello Stato un parere con riferimento alla sola eventuale esclusione della società Palumbo.
Con il terzo motivo, connesso al precedente, è stata dedotta la violazione del principio della parità delle parti nel processo amministrativo in considerazione del fatto che il Tribunale amministrativo non ha esaminato il secondo motivo, sopra esposto, nonostante avesse la stessa valenza di quello proposto dalla società Palumbo e ritenuto infondato dal Tribunale.
I motivo sono fondati.
In via preliminare deve rilevarsi, alla luce di quanto affermato dalla sentenza n. 9 del 2014 dell’Adunanza plenaria, come l’esame di tali motivi sia ammissibile in quanto con essi, come risulta dal loro contenuto, l’appellante fa valere una illegittimità afferente alla medesima fase cui si riferisce l’illegittimità che ha determinato l’esclusione dell’appellante stessa. Nella specie, invero, non solo viene in rilievo la medesima fase della procedura, che sarebbe di per sé sufficiente ad imporre la trattazione del motivo, ma anche il medesimo vizio.
Chiarito ciò, i motivi sono fondati.
Dalla documentazione prodotta in atti e, in particolare, dal verbale della commissione di gara del 29 marzo 2011, risulta, infatti, che nella busta A prodotta dalla società Navale la dichiarazione resa dal direttore tecnico, ing. Marco Disa, in base al punto 3.0) dell’avviso di gara, non era corredata dalla fotocopia del documento di identità.
Le valutazioni sopra svolte in ordine alla valenza invalidante di tale omissione valgono anche in relazione all’offerta presentata dall’impresa aggiudicatrice.
Ne consegue che, come ha già avuto modo di rilevare la Sezione, con la citata ordinanza n. 2681 del 2013, «la disparità di trattamento in concreto verificatasi (in sede amministrativa e all’esito del giudizio di primo grado) risulta particolarmente eclatante, perché l’amministrazione, nel richiedere all’Avvocatura distrettuale dello Stato il parere sulla legittimità dell’atto di aggiudicazione provvisoria – ha rappresentato alla medesima Avvocatura che la società appellante non ha prodotto la fotocopia di un documento di identità, senza esporre che anche l’altra impresa – poi divenuta aggiudicataria definitiva – era incorsa nella medesima dimenticanza».
In definitiva, la stazione appaltante, nel formulare il quesito all’Avvocatura, avrebbe dovuto non limitarlo alla posizione della società Palumbo ma allargarne l’oggetto al fine di estendere il giudizio di validità all’altra concorrente che si trovava nella medesima situazione e, conseguentemente, avrebbe dovuto procedere all’esclusione anche dell’aggiudicataria.
4.3.– L’infondatezza del primo motivo dell’appello principale, che determina la legittimità della esclusione della società Palumbo, esime il Collegio dall’esaminare gli altri motivi con i quali la società Navale ha dedotto l’esistenza di altre ragioni che avrebbero dovuto condurre alla esclusione dell’appellante principale.
La fondatezza del secondo e del terzo motivo dell’appello principale, che determina l’illegittimità della partecipazione alla gara della società Navale, esime il Collegio dall’esaminare gli altri motivi contenuti nell’appello stesso volti a fare valere altre ragioni di illegittimità relative alla suddetta partecipazione e afferenti a fasi diverse della procedura.
5.– Alla luce di quanto sin qui esposto, l’accertata esistenza di vizi afferenti alla partecipazione di entrambe le imprese comporta l’annullamento dell’intera procedura di gara ai fini del soddisfacimento dell’interesse strumentale alla sua rinnovazione.
6.– L’esito della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) in parte accoglie e in parte respinge l’appello proposto dalla Palumbo s.p.a. e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sezione VIII, 23 aprile 2012, n. 1888, in parte accoglie e in parte respinge il ricorso di primo grado con annullamento dell’intera procedura di gara per l’assegnazione della concessione di uno specchio d’acqua nel porto di Napoli per l’ormeggio di un bacino galleggiante di proprietà privata destinato allo svolgimento di attività di riparazione navale;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:
Stefano Baccarini, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
