RISARCIMENTO: il risarcimento dei danni presuppone la lesione di una posizione giuridica tutelata ed il giudizio prognostico favorevole sulla spettanza del "bene della vita" (Cons. St., Sez. IV, sentenza 1 luglio 2013 n. 3533).

RISARCIMENTO: 

il risarcimento dei danni presuppone la lesione di una posizione giuridica tutelata 

ed il giudizio prognostico favorevole 

sulla spettanza del "bene della vita" 

(Cons. St., Sez. IV, sentenza 1 luglio 2013 n. 3533)

Massima

1.  L'art. 30 c.p.a. II co. del Codice del processo amministrativo riconduce la risarcibilità degli interessi legittimi come riconducibile all’alveo generale proprio dell'art. 2043 c.c., ponendo quindi a fondamento della responsabilità della P.A.:

a) il mancato o l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa: per cui è sempre necessario l’accertamento della natura antigiuridica della condotta dell'Amministrazione;

b) un «danno ingiusto», e quindi l’accertamento di giudiziale di una lesione economicamente valutabile, che abbia un carattere manifestamente iniquo, in quanto direttamente conseguente all’illegittimità dell’attività provvedimentale;

c) un diretto ed immediato nesso di causalità tra la colpa efficiente dell'Amministrazione ed il nocumento patrimoniale.

Dunque si ha danno risarcibile, ai sensi dell'art. 2043 c.c., soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse legittimo giuridicamente meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, all’illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 2 aprile 2012 n. 1957).

Certamente nel nuovo quadro del c.p.a. la tempestiva proposizione dell'azione di annullamento non può costituisce un fattore preclusivo dell'ammissibilità della domanda risarcitoria, ma tale circostanza comunque continua a rilevare sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito o illegittimo dell'Amministrazione e la produzione del danno.

Il codice del processo ha infatti cristallizzato, all'art. 30, III co. secondo periodo, il principio, di cui all’art. 1227 II co. c.c., per cui in ogni caso resta escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti».

Nella valutazione dell’attribuibilità del nocumento, ha un rilievo comunque determinante il comportamento del danneggiato che abbia omesso di esperire puntualmente i rimedi che l'ordinamento gli ha messo a disposizione per contrastare gli atti o i comportamenti eventualmente lesivi.

2.  Ora nel caso il mancato esperimento del ricorso incidentale avverso il bando di assegnazione delle concessioni da parte del ricorrente in appello ha implicato la decadenza, alla luce della norma processuale amministrativa su ricordata, da tutte le pretese connesse al procedimento, comprese quelle risarcitorie.

In una specie come quella in esame deve, in sostanza, essere negata sia la sussistenza sia di un danno risarcibile, sia di un diretto nesso di causalità tra nocumento lamentato ed attività amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110; Consiglio di Stato Sez. IV 26 marzo 2012 n. 1750).

Nel quadro della valutazione del comportamento complessivo della parte appellante, inoltre, l'omessa tempestiva attivazione degli strumenti di tutela non dà luogo solo una preclusione di rito, ma concerne anche un dato valutabile come fatto oggettivo in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

3.  Il risarcimento del danno non consegue, infatti, alla lesione di qualunque “interesse di fatto” o “di un interesse illegittimo”, e, in ogni caso, non è una conseguenza automatica e costante di un qualunque annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo.

Il ristoro, essendo conseguenza giuridicamente necessaria della lesione di un “interesse legittimo” o di un diritto, resta sempre e comunque subordinato alla dimostrazione che il procedimento, nel singolo caso, avrebbe dovuto avere un esito favorevole al richiedente.

Ma qui è evidente, al contrario, che ci si trova di fronte al singolare tentativo dell’appellante di recuperare, sul piano risarcitorio, gli effetti di un contenzioso che l’aveva visto soccombente.

Qualora il giudice – come qui -- abbia escluso la spettanza definitiva del bene al soggetto che introduce la pretesa risarcitoria, deve escludersi che la parte soccombente nel predetto giudizio possa essere ristorata di danni – che in via di mero fatto – si sono verificati in conseguenza del venir meno degli indebiti effetti a lui favorevoli verificatisi medio tempore in virtù dell’illegittima determinazione adottata dalla P.A. in violazione delle regole di diligenza, imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

In tale ipotesi manca dunque un “danno ristorabile” in senso tecnico, dato che il nocumento giuridicamente risarcibile – conseguente all’illegittimità del bando poi annullato – poteva semmai essere configurato in favore della Semeraro controinteressata vittoriosa, e non certo nei riguardi dell’appellante, il quale aveva invece indebitamente potuto lucrare sul rilascio di una concessione illegittima,

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2879 del 2011, proposto da:

Enea Imperatore, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Palmeri, Alessandro Siagura, con domicilio eletto presso Paolo Palmeri in Roma, piazza del Fante, 2; 

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 01121/2010, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito di annullamento concessione per l'esercizio di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti l’avvocato Paolo Palmeri e l'Avvocato dello Stato Giovanni Palatiello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si deve premettere, per una complessiva comprensione della presente vicenda che:

-- l’appellante Imperatore, in esito ad una procedura comparativa, il 9 novembre 1999, aveva ottenuto il rilascio di una concessione per l’esercizio dell’attività di raccolta ed accettazione delle scommesse ippiche, in Taranto, alla via Lucania n. 90;

-- in esito dell’accoglimento dell’istanza dell’agenzia ippica Domenico Semeraro & C. s.a.s. di sospensiva dell’ordinanza del Consiglio di Stato n. 2022 del 10 dicembre 1999, il Ministero delle finanze gli richiese la possibilità d’individuare un’altra sede;

-- l’appellante, che prima aveva chiesto invano l’autorizzazione al differimento cautelativa dell’apertura dell’agenzia, fu autorizzato a trasferirsi nella sede presso i locali siti alla via Unicef n. 12 in Taranto;

-- con successiva decisione n. 4547 del 18 marzo 2003, la Sez. VI del Consiglio di Stato annullò definitivamente gli atti impugnati;

-- la Società controinteressata, a seguito di detto giudicato, intimò l’AAMS, nel frattempo succeduta al Ministero delle finanze nella gestione del gioco, affinché assicurasse il rispetto della sua zona di raccolta delle scommesse ippiche, dato anche che la nuova sede dell’agenzia concessa al sig. Imperatore, di via Unicef n. 12, rientrava nel perimetro di sua spettanza.

Con il presente gravame l’Imperatore impugna la sentenza del TAR con cui è stato respinto il suo ricorso diretto al riconoscimento del risarcimento dei danni che l’interessato avrebbe subito a causa dell’omessa previsione, nel bando di concorso, dei diritti di esclusiva a favore di terzi nella città di Taranto.

In particolare richiede il ristoro rispettivamente:

-- per il lucro cessante, connesso al mancato esercizio dei restanti anni di durata della concessione commisurati alla media degli utili per un totale di € 141.139,00 conseguiti nel periodo di esercizio 2001-2004;

-- per danno emergente, pari a € 60.000,00 per l’acquisto e la rimozione delle attrezzature;

per un totale complessivo di € 1.100.000,00, oltre a rivalutazione ed interessi sino al soddisfo.

L’interessato assume in sostanza che l’AAMS avrebbe ignorato le sue deduzioni circa l’impossibilità di un trasferimento immediato della sua agenzia per continuare a svolgere l’attività a suo tempo concessa.

La decisione impugnata, in sintesi, è affidata alle considerazioni per cui:

-- il ricorrente era stato parte necessaria nel giudizio di cognizione proposto dalla Domenico Semeraro & C. s.a.s. – il cui contenzioso si era appuntato sulla zona di raccolta – ed in quella sede il sig. Imperatore non gravò mai, con ricorso incidentale, la pretesa erronea formulazione del bando sul punto dianzi indicato, così prestandovi concreta acquiescenza;

-- egli avrebbe invece dovuto far constare in quel giudizio l’omessa considerazione nel bando dei diritti dei pregressi concessionari UNIRE;

-- tale omissione integrava una sostanziale acquiescenza a quel provvedimento e dimostrava la sua chiara volontà d’accettarne gli effetti e l'operatività;

-- che, in base al principio dell’autonomia dal giudizio impugnatorio, la proposizione di un’azione risarcitoria non può aggirare l’ostacolo della decadenza dall’obbligo di impugnare, che costituisce un’effettiva acquiescenza idonea, come tale, ad estinguere ogni posizione soggettiva rispetto al provvedimento reputato lesivo;

-- l’assunto, per cui il danno sarebbe derivato dall’omessa indicazione, da parte della P.A. concedente, dell’area messa a concessione che sarebbe coincisa con la zona riservata con la precedente concessione rilasciata alla Domenico Semeraro & C. s.a.s., era smentito “per tabulas” dalla nota ministeriale prot. n. 10855 del 2 febbraio 2000, che lo stesso ricorrente aveva versato agli atti in primo grado, dove la zona de qua è esattamente indicata e che non era stata contestata tempestivamente dal sig. Imperatore.

L'Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per l’Agenzia dei Monopoli e, con memoria per la discussione, ha prospettato l'inammissibilità, e comunque l'infondatezza del gravame, per la mancata tempestiva impugnazione della nota del 2.2.2000, con cui il ricorrente era stato informato del fatto che la sede della ricevitoria dell’appellante di via UNICEF coincideva con l’area riservata alla controinteressata.

Entrambe le parti hanno versato in giudizio delle memorie tardive che sono state parimenti stralciate dal fascicolo.

Chiamata all'udienza pubblica di discussione la causa, uditi i patrocinatori delle parti, è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

L’appello è infondato.

__ 1.§. Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminate unitariamente entrambe le rubriche di gravame in quanto attengono ad un nucleo sostanzialmente unitario di censura.

__ 1.§.1. Con il primo motivo l'appellante chiede l’annullamento della decisione del TAR che avrebbe erroneamente affermato la sussistenza di un'effettiva acquiescenza alla planimetria della zona ed alla formulazione asseritamente erronea del bando. Al contrario l'appellante deduce che:

a) non avrebbe avuto alcun interesse all'annullamento del bando di assegnazione, in quanto era risultato vincitore ed assegnatario della concessione

b) la pronuncia non avrebbe accertato, come prescrive la giurisprudenza in materia di efficacia delle rinunce tacite ad un diritto, la sussistenza di presunzioni gravi, precise e concordanti, derivanti da fatti certi e non da altre presunzioni, per cui sia evidente che il fatto ignoto cui si risale, rappresenti l'unica conseguenza logicamente possibile del fatto noto. L'appellante non avrebbe manifestato alcuna volontà abdicativa, per cui erroneamente il giudice avrebbe sostituto un fatto ignoto ad un comportamento (l'omessa proposizione di gravame incidentale).

La giurisprudenza amministrativa del C.G.A. avrebbe affermato che il risarcimento non sarebbe per nulla condizionato dalla tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo.

_____ 1.§. 2. Con il secondo motivo si lamenta che il giudice avrebbe omesso di considerare che la rinuncia, per non essere nulla, deve riguardare un diritto già esistente nel patrimonio del rinunciante. La rinunzia sarebbe l'espressione tipica dell'autonomia negoziale privata; e, in caso di eventuali risarcimento dei danni, può ritenersi valida alla condizione che risulti accertata, sulla base dell'interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche cause e circostanze, l’abdicazione rispetto alla lesione di diritti determinati ed obiettivamente determinati. Per la Corte di Cassazione, il diritto al risarcimento del danno non può rientrare nell'oggetto di transazioni quando il diritto è accertato successivamente.

__ 1.§.3. Tutti i profili devono essere respinti.

L'art. 30 c.p.a. II co. del Codice del processo amministrativo riconduce la risarcibilità degli interessi legittimi come riconducibile all’alveo generale proprio dell'art. 2043 c.c., ponendo quindi a fondamento della responsabilità della P.A.:

-- il mancato o l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa: per cui è sempre necessario l’accertamento della natura antigiuridica della condotta dell'Amministrazione;

-- un «danno ingiusto», e quindi l’accertamento di giudiziale di una lesione economicamente valutabile, che abbia un carattere manifestamente iniquo, in quanto direttamente conseguente all’illegittimità dell’attività provvedimentale;

-- un diretto ed immediato nesso di causalità tra la colpa efficiente dell'Amministrazione ed il nocumento patrimoniale.

Dunque si ha danno risarcibile, ai sensi dell'art. 2043 c.c., soltanto in presenza di un evento ingiusto, consistente nella lesione di un interesse legittimo giuridicamente meritevole di tutela da parte dell'ordinamento, ricollegabile, con nesso di causalità immediato e diretto, all’illegittimità del provvedimento impugnato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 2 aprile 2012 n. 1957).

Certamente nel nuovo quadro del c.p.a. la tempestiva proposizione dell'azione di annullamento non può costituisce un fattore preclusivo dell'ammissibilità della domanda risarcitoria, ma tale circostanza comunque continua a rilevare sul piano della sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento illecito o illegittimo dell'Amministrazione e la produzione del danno.

Il codice del processo ha infatti cristallizzato, all'art. 30, III co. secondo periodo, il principio, di cui all’art. 1227 II co. c.c., per cui in ogni caso resta escluso «il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti».

Nella valutazione dell’attribuibilità del nocumento, ha un rilievo comunque determinante il comportamento del danneggiato che abbia omesso di esperire puntualmente i rimedi che l'ordinamento gli ha messo a disposizione per contrastare gli atti o i comportamenti eventualmente lesivi.

Ora nel caso il mancato esperimento del ricorso incidentale avverso il bando di assegnazione delle concessioni da parte del ricorrente ha implicato la decadenza, alla luce della norma processuale amministrativa su ricordata, da tutte le pretese connesse al procedimento, comprese quelle risarcitorie.

In una specie come quella in esame deve, in sostanza, essere negata sia la sussistenza sia di un danno risarcibile, sia di un diretto nesso di causalità tra nocumento lamentato ed attività amministrativa (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110; Consiglio di Stato Sez. IV 26 marzo 2012 n. 1750).

Nel quadro della valutazione del comportamento complessivo della parte appellante, inoltre, l'omessa tempestiva attivazione degli strumenti di tutela – e ciò a maggior ragione una volta avuta la comunicazione del 2.2.2000 che la sua sede coincideva con quelle di altra concessione – non dà luogo solo una preclusione di rito, ma concerne anche un dato valutabile come fatto oggettivo in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Pertanto, se del tutto esattamente il TAR ha concluso -- sul piano processuale -- rilevando l’oggettiva acquiescenza del ricorrente, nondimeno la mancata tempestiva impugnazione incidentale del bando e della nota del 2.2.000 (con cui gli era stato comunicato che pure la sede della ricevitoria di via UNICEF era ubicata nell’area riservata alla Semeraro), rileva anche sul piano sostanziale (arg. ex Consiglio di Stato, Sez. IV 24 maggio 2011 n. 3110 già citata).

Vanamente l’appellante assume oggi che non avrebbe avuto interesse a contestare tempestivamente l’omessa considerazione del bando sui diritti dei pregressi concessionari dell’ex-UNIRE, perché al contrario egli avrebbe dovuto comunque gravare l’erroneità del bando, sia pure nei limiti del suo interesse.

Il risarcimento del danno non consegue, infatti, alla lesione di qualunque “interesse di fatto” o “di un interesse illegittimo”, e, in ogni caso, non è una conseguenza automatica e costante di un qualunque annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo.

Il ristoro, essendo conseguenza giuridicamente necessaria della lesione di un “interesse legittimo” o di un diritto, resta sempre e comunque subordinato alla dimostrazione che il procedimento, nel singolo caso, avrebbe dovuto avere un esito favorevole al richiedente.

Ma qui è evidente, al contrario, che ci si trova di fronte al singolare tentativo dell’appellante di recuperare, sul piano risarcitorio, gli effetti di un contenzioso che l’aveva visto soccombente.

Qualora il giudice – come qui -- abbia escluso la spettanza definitiva del bene al soggetto che introduce la pretesa risarcitoria, deve escludersi che la parte soccombente nel predetto giudizio possa essere ristorata di danni – che in via di mero fatto – si sono verificati in conseguenza del venir meno degli indebiti effetti a lui favorevoli verificatisi medio tempore in virtù dell’illegittima determinazione adottata dalla P.A. in violazione delle regole di diligenza, imparzialità, correttezza e buona amministrazione.

In tale ipotesi manca dunque un “danno ristorabile” in senso tecnico, dato che il nocumento giuridicamente risarcibile – conseguente all’illegittimità del bando poi annullato – poteva semmai essere configurato in favore della Semeraro controinteressata vittoriosa, e non certo nei riguardi dell’appellante, il quale aveva invece indebitamente potuto lucrare sul rilascio di una concessione illegittima, che gli aveva consentito di conseguire utili netti per una media annua dallo stesso dichiarata di € 70.000,00.

In sostanza, se il bando fosse stato ab origine corretto, l’Imperatore forse non avrebbe mai conseguito, neanche per un giorno, la ricevitoria, né in via Lucania, né in via Unicef.

Al riguardo, del tutto singolarmente, l’appellante, vuoi nell’appello, vuoi nella memoria, non si è premurato di chiarire in punto di fatto se, quando e perché abbia interrotto o cessato definitivamente l’attività di ricevitoria, ovvero se l’abbia eventualmente proseguita in altro esercizio. Il che appare comunque rilevante ai fini delle presenti conclusioni.

L’illegittimità della concessione ottenuta infatti non gli ha procurato alcun danno, ma anzi -- finché è durata -- gli ha consentito un consistente guadagno, poi venuto meno solo in conseguenza della decisione di questo Giudice.

Dunque, deve escludersi la configurabilità, in favore della parte soccombente nel precedente giudizio, di un danno giuridicamente risarcibile conseguente al ristabilimento della legittimità delle concessioni, ristabilimento dovuto alla sentenza del giudice dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento.

Per conseguenza, deve anche respingersi il secondo profilo del primo motivo, in quanto la presa d’atto della mancata introduzione del ricorso incidentale nel precedente giudizio non solo costituisce un fatto comunque incidente sul piano processuale, ma è un elemento rilevante sul piano del merito stesso della pretesa.

In ragione della specificità della relativa disciplina, le procedure ad evidenza pubblica di assegnazione delle concessioni per le ricevitorie delle scommesse ippiche appaiono del tutto estranee ad ogni paradigma di tipo para-negoziale: per cui deve escludersi che, in tali ipotesi, si possa comunque genericamente configurare una “responsabilità precontrattuale” o “extra-contrattuale” o addirittura una responsabilità oggettiva “sui generis” (che l’ordinamento riconosce solo in tassative specifici casi: es. artt. 2049-2054 c.c.).

Dato che, come visto la richiesta risarcitoria di € 1.100.000,00 deve essere disattesa, risultano in ogni caso del tutto inconferenti ed irrilevanti nel presente ambito processuale, i richiami (pure astrattamente condivisibili se riferiti a diverse fattispecie) ai presupposti per la valutazione dell’acquiescenza e della rinuncia giudiziale di cui al secondo motivo.

In conclusione l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza appellata, sia pure con le ulteriori integrazioni della motivazione di cui sopra.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. respinge, con le integrazioni della motivazione di cui in sopra, l'appello come in epigrafe proposto.

___ 2. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente giudizio che sono liquidate in € 5.000,00 oltre all’IVA ed alla CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PARERE: la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità come causa d'esclusione dopo l'entrata in vigore del Codice "Anticorruzione" (parere pro veritate").

1. 

   
   

   PARERE: 

   la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità come causa d'esclusione 

   dopo l'entrata in vigore del Codice "Anticorruzione""

   (parere "pro veritate")

   
   

   
   

   Domanda

   
   

   Salve, desidererei conoscere l'impatto del comma 17 dell'art. 1 della legge anticorruzione, sui bandi di gara pubblicati successivamente al 28.11.2012.
   Il quesito nasce dal fatto che una S.A., successivamente alla data su indicata, ha bandito una gara di appalto, prevedendo come clausola di esclusione “la mancata accettazione del protocollo di legalità” che peraltro ha il valore solamente di “dichiarazione di intenti”.
   Quest'ultima dichiarazione, purtroppo omessa da un offerente, ha provocato l'esclusione dello stesso.
   Ciò premesso e considerato che “la dichiarazione di accettazione” era suffragata solamente da un dettato amministrativo (circolare) e quindi non rientrava nell'ipotesi di cui all'art. 46 comma 1 bis del codice degli appalti, si chiede di conoscere se la previsione del comma 17 dell'art. 1 della legge anticorruzione, che prevede come causa di esclusione il “mancato rispetto del protocollo di legalità” possa far ritenere annullabile o nulla la clausola inserita nel bando di gara e che quindi la S.A. avrebbe potuto attivare il dovere di soccorso, previa evidentemente l'impugnativa del bando in parte qua.
   
   Grazie

   
   

   
   

   Risposta
2. Sarò netto e telegrafico.

   Il bando di gara che prevede come causa d’esclusione la mancata produzione dell’accettazione del Protocollo di legalità non è né nulla né annullabile.
   Non è nulla perché è lo stesso art. 46 co. 1-bis a stabilire che tale sanzione si applica nei casi in cui la S.A. proceda al di fuori dei casi stabiliti dal Codice Appalti, dal relativo Reg. Att. e dalle “altre disposizioni di legge”, tra cui di certo rientra l’art. 1 co. 17 della L. “Anticorruzione”, che facoltizza le S.A. a prevedere la detta clausola a pena d’esclusione.
   Che poi ci sia un rinvio per relationem ad uno specifico protocollo di legalità non rileva, perché è lo stesso legislatore a delegificare (la riserva di legge in materia è relativa pertanto).
   Il provvedimento d’esclusione può dirsi quindi legittimo in caso di mancata dichiarazione d’accettazione di tale protocollo in sede di presentazione dell’offerta.
   Il soccorso istruttorio in questo caso porterebbe la S.A. a violare la lex specialis ed il principio della "par condicio".
   
   Caro Sig.I. ecco quanto.
   Se vuole contattarmi per un parere più approfondito,
   questa è la mia email: federicofrasca@alice.it.FF

ADUNANZE PLENARIE: il principio di pubblicità delle sedute di gara d'apertura delle buste decorre "pienamente" dal 9 maggio 2012 (Ad. Plen., sentenza 27 giugno 2013 n. 16).

ADUNANZE PLENARIE: 

il principio di pubblicità delle sedute di gara d'apertura delle buste decorre "pienamente" dal 9 maggio 2012 

 (Ad. Plen., sentenza 27 giugno 2013 n. 16)

Massima

1.  Con la sentenza n. 16 del 2013 la Plenaria torna ad occuparsi della questione riguardante l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, in particolare, l’eventualità che tale obbligo vada ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, ovvero se debba ritenersi applicabile anche per la gare indette prima di tale data.

Trattasi di un problema che tocca diversi ambiti, come il principio di pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione, la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, la buona fede e l’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione (meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa ed il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.

2.  Invero, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione 11 aprile 2013 si è pronunciata sul medesimo tema la stessa Adunanza Plenaria, con sentenza n. 8, pubblicata in data 22 aprile 2013, la quale, nell’esaminare analoga controversia, l’ha risolta nei seguenti termini:

«L’Adunanza plenaria condivide … le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all'apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti", se non allo scopo di tenere esente dall'obbligo l’intervenuta antecedente apertura dei plichi>>.

3.  In definitiva, l'Adunanza Plenaria aderisce al percorso argomentativo già tracciato dal proprio precedente di cui alla sentenza n. 8 del 2013.

Del resto, l’orientamento volto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.

Non può, invero, non riconoscersi a tale tesi un’utilità non trascurabile dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 di A.P. del 2013, proposto da:
Cofely Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Marcello Mereu e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Bruno in Roma, via Savoia, 31, int. 2;

contro

Olicar S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) con il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro Cons. Coop., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via di Ripetta, 142;
RTI - Cons Coop;

nei confronti di

Provincia Di Cagliari, rappresentato e difeso dall’avv. Simonetta Garbati, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 00332/2012, resa tra le parti, concernente affidamento appalto per la gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà della provincia di Cagliari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Olicar Spa in Proprio E Quale Mandataria Rti e di Provincia Di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2013 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Mereu, Rossi, Ferrari e Andrea Manzi per delega di Garbati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso dinanzi al T.a.r. Sardegna, Olicar s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del R.t.i. con Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro - Conscoop, domandava l’annullamento degli atti del procedimento di gara indetto dalla Provincia di Cagliari per l’affidamento del “Servizio Energia: gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà e competenza della Provincia di Cagliari”, unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio a favore di Cofely Italia s.p.a.

Tra i motivi di censura formulati, per quanto qui di interesse, la ricorrente in primo grado lamentava la violazione del principio di pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Nel giudizio di prime cure Cofely Italia s.p.a. depositava memoria difensiva con contestuale ricorso incidentale.

In particolare, preso atto dell’assoluta mancanza di norme di riferimento nel D.Lgs. n. 163/2006, Cofely rilevava come l’obbligo di pubblicità riguardasse solo ed esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica, giammai quella di apertura e valutazione delle offerte tecniche.

Con sentenza n. 332 depositata il 28 marzo 2012, il T.a.r. Sardegna rigettava il ricorso incidentale e accoglieva l’impugnazione principale di Olicar s.p.a..

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, quanto al ricorso incidentale, che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla Cofely Italia S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, con la conseguenza che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e delle preclusioni ivi previste.

Passando al ricorso principale, il TAR evidenziava che doveva essere accolto il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto in via subordinata dalla ricorrente in primo grado, con il quale si deduceva la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; infatti, dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica, mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.

Con ricorso in data 29 maggio 2012, Cofely Italia s.p.a. interponeva appello avverso l’anzidetta sentenza del Tribunale (iscritto al numero r.g. 4183/2012), riproponendo nella sostanza le tesi del ricorso incidentale proposto in primo grado e confutando le argomentazioni relative all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenuta non in seduta pubblica.

Si costituivano l’Amministrazione intimata ed la controinteressata Olicar, chiedendo il rigetto dell’appello; la controinteressata riproponeva le domande non esaminate in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a..

All’esito dell’udienza pubblica del 22 marzo 2013, la Quinta Sezione di questo Consiglio, con ordinanza n. 1976 depositata l’11 aprile 2013, dopo aver rigettato il primo motivo d’appello, con cui l’appellante ha censurato la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso incidentale dalla stessa formulato, volto a lamentare l’illegittimità della condotta serbata dalla Commissione di gara in quanto non ha disposto l’esclusione dell’ATI appellata per violazione dell’art. 23-bis, comma 9, D.L. n. 112/2008 e dell’art 113, comma 6, d.lgs. n. 267/2000, ritenendo che “il TAR sardo ha del tutto correttamente ed esaustivamente rigettato il motivo di diritto brevemente richiamato, rilevando la non applicabilità della previsione citata al caso di specie in ragione della non qualificabilità in termini di servizio pubblico locale degli affidamenti di cui le società odierne appellate sono destinatarie (servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici)”, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa alla pubblicità nell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, formulando i seguenti quesiti:

“ 1) se l’obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;

2) se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia già proceduto, prima della medesima data, all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;

3) se il principio positivizzato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28 luglio 2011, data della sua pubblicazione”.

Le parti hanno depositato memorie e la causa, discussa all’udienza pubblica del 17 giugno 2013, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con l’ordinanza di rimessione questo Consiglio è tornato ad occuparsi della questione riguardante l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, in particolare, l’eventualità che tale obbligo vada ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell'art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, ovvero se debba ritenersi applicabile anche per la gare indette prima di tale data.

Trattasi di un problema che tocca diversi ambiti, come il principio di pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione, la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, la buona fede e l’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione (meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa ed il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.

Tuttavia, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione 11 aprile 2013 si è pronunciata sul medesimo tema questa Adunanza Plenaria, con sentenza n. 8, pubblicata in data 22 aprile 2013, la quale, nell’esaminare analoga controversia, l’ha risolta nei seguenti termini:

«L’Adunanza plenaria condivide … le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).

Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;

- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;

- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;

- né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all'apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti", se non allo scopo di tenere esente dall'obbligo l’intervenuta antecedente apertura dei plichi >>.

Tali principi, a ben vedere, trovano piena applicazione nella vicenda qui in esame, dato che:

- la gara d’appalto in questione è stata indetta dalla Provincia di Cagliari con bando spedito per la pubblicazione in data 29 dicembre 2010;

- la commissione ha eseguito la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica in data 20 aprile 2011;

- l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in data 31 maggio 2011;

- il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di Cofely Italia s.p.a. risale al giorno 22 settembre 2011.

Pertanto, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 52/2012, alla luce delle considerazioni che precedono, l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche deve ritenersi perfettamente valida ed efficace.

In conclusione, questa Adunanza Plenaria, nel pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, non può che aderire al percorso argomentativo già tracciato dal proprio precedente di cui alla sentenza n. 8 del 2013: del resto, l’orientamento volto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.

Non può, invero, non riconoscersi a tale tesi un’utilità non trascurabile dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.

Pertanto, sulla base dei principi di diritto, qui espressamente richiamati e ribaditi, enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2013, il motivo di appello relativo all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica va accolto.

Rimangono, dunque, a questo punto da esaminare le domande, non esaminate dal giudice di primo grado e riproposte da Olicar s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma secondo, c.p.a., relative alla (asserita) illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di segretezza, intangibilità e non conoscibilità delle offerte, per avere la commissione di gara omesso di verbalizzare le cautele osservate ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente all’apertura delle relative buste.

Tuttavia, sul punto, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover rinviare alla Sezione remittente per la decisione pronuncia su tali residue questioni controverse fra le parti, ai sensi dell’art. 99, comma quarto, c.p.a., peraltro già in corso di decisione da parte di questa medesima Adunanza plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), parzialmente pronunciando sull’appello, di cui in epigrafe, accoglie il motivo di appello proposto da Cofely Italia s.p.a. nei sensi di cui in motivazione.

Rinvia alla Sezione remittente per la decisione sulle residue questioni controverse fra le parti.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Marzio Branca, Consigliere

Aldo Scola, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/06/2013

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione