- Sarò netto e telegrafico.Il bando di gara che prevede come causa d’esclusione la mancata produzione dell’accettazione del Protocollo di legalità non è né nulla né annullabile.
Non è nulla perché è lo stesso art. 46 co. 1-bis a stabilire che tale sanzione si applica nei casi in cui la S.A. proceda al di fuori dei casi stabiliti dal Codice Appalti, dal relativo Reg. Att. e dalle “altre disposizioni di legge”, tra cui di certo rientra l’art. 1 co. 17 della L. “Anticorruzione”, che facoltizza le S.A. a prevedere la detta clausola a pena d’esclusione.
Che poi ci sia un rinvio per relationem ad uno specifico protocollo di legalità non rileva, perché è lo stesso legislatore a delegificare (la riserva di legge in materia è relativa pertanto).
Il provvedimento d’esclusione può dirsi quindi legittimo in caso di mancata dichiarazione d’accettazione di tale protocollo in sede di presentazione dell’offerta.
Il soccorso istruttorio in questo caso porterebbe la S.A. a violare la lex specialis ed il principio della "par condicio".
Caro Sig.I. ecco quanto.
Se vuole contattarmi per un parere più approfondito,
questa è la mia email: federicofrasca@alice.it.FF
mercoledì 3 luglio 2013
PARERE: la mancata sottoscrizione del protocollo di legalità come causa d'esclusione dopo l'entrata in vigore del Codice "Anticorruzione" (parere pro veritate").
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Il quesito nasce dal fatto che una S.A., successivamente alla data su indicata, ha bandito una gara di appalto, prevedendo come clausola di esclusione “la mancata accettazione del protocollo di legalità” che peraltro ha il valore solamente di “dichiarazione di intenti”.
Quest'ultima dichiarazione, purtroppo omessa da un offerente, ha provocato l'esclusione dello stesso.
Ciò premesso e considerato che “la dichiarazione di accettazione” era suffragata solamente da un dettato amministrativo (circolare) e quindi non rientrava nell'ipotesi di cui all'art. 46 comma 1 bis del codice degli appalti, si chiede di conoscere se la previsione del comma 17 dell'art. 1 della legge anticorruzione, che prevede come causa di esclusione il “mancato rispetto del protocollo di legalità” possa far ritenere annullabile o nulla la clausola inserita nel bando di gara e che quindi la S.A. avrebbe potuto attivare il dovere di soccorso, previa evidentemente l'impugnativa del bando in parte qua.
Grazie