APPALTI: natura, effetti, impugnazione dell'aggiudicazione provvisoria (Cons. St., Sez. III, sentenza 7 maggio 2012 n. 2613).

APPALTI: 

natura, effetti, impugnazione

 dell'aggiudicazione provvisoria 

(Cons. St., Sez. III, sentenza 7 maggio 2012 n. 2613)

Massima

1.  E’ noto come, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico abbia natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non sia risultata vincitrice, lesione, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Tuttavia, sempre secondo tale indirizzo, l’impresa non aggiudicataria ha non l’onere, ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria.

Nondimeno, sul soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente ed in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, grava l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso: l’aggiudicazione definitiva infatti non è un atto meramente confermativo od esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento, che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale; coerentemente, si ritiene pertanto necessaria l’impugnazione autonoma dell’aggiudicazione definitiva, nonostante la precedente contestazione dell’aggiudicazione provvisoria ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara.

2.  Va però osservato, in aggiunta a quanto precede, che la parte che sceglie la via dell’immediata contestazione dell’aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l’onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l’aggiudicazione stessa, tutti i motivi di doglianza.

Da ciò discende che, in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi o di espletamento della gara ulteriori motivi, che avrebbe potuto proporre in precedenza, essendo pertanto suo ònere, una volta che abbia operato la scelta di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, dedurre subito tutti i vizii, di cui sia già a conoscenza, che a suo avviso inficiano il procedimento di gara e non essendole dunque consentito di “centellinare” le censùre, selezionandole tra quelle da far valere immediatamente e quelle da riservare al prosieguo della procedura.

Il perimetro delle censure indirizzabili contro l’aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizii proprii di detto ultimo atto o, al più, ai vizii di nuovi atti del procedimento, sopravvenuti all’aggiudicazione provvisoria.

In occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute ( C.G.A.R.S., 28 luglio 2011, n. 519 ).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9221 del 2011, proposto da:
CO.BAR S.p.A.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con COFELY ITALIA S.p.A., FORA S.p.A., IGNAZIO ALI’ S.p.A., PROGER S.p.A., STUDIO ASSOCIATO MAGNANIMO & C., MIRIZZI ARCHITETTI ASSOCIATI,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Patrizio Leozappa, Marco Annoni e Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in Roma, via Giovanni Antonelli, 15,

contro

il Consorzio Cooperative Costruzioni, CCC Società Cooperativa,
in persona del legale rappresentante p.t.,
in proprio e quale mandataria dell’ATI con INSO, SISMED, GLOCAL CANTIERI, EDILGAMMA SOCIETA’ GENERALE COSTRUZIONI, CSPE, AEI PROGETTI, STUDIO TI SOCIETA’ COOPERATIVA ed ARON IACOPO BAGLINI,
costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia e Federico Massa ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2,

nei confronti di

- Azienda Sanitaria Locale di Lecce,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Ernesto Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via Bocca di Leone, 78;
- Salvatore Matarrese S.p.A.,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Pietro Quinto ed elettivamente domiciliata presso Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria, 2,

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE -: SEZIONE II n. 01862/2011, nonché della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - SEZIONE II n. 02070/2011, resi tra le parti, concernenti APPALTO COSTRUZIONE DI UNA NUOVA STRUTTURA OSPEDALIERA.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti i motivi aggiunti successivamente proposti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;

Vista l’Ordinanza n. 226/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 20 gennaio 2012, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Data per letta, alla pubblica udienza del 2 marzo 2012, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;

Uditi, alla stessa udienza, gli avv.ti Patrizio Leozappa, Marco Annoni e Gianluigi Pellegrino per l’appellante, gli avv.ti Angelo Clarizia e Federico Massa per il Consorzio appellato, l’avv. Ugo Patroni Griffi, in sostituzione dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani, per la parte pubblica e l’avv. Maria Teresa Collico, in sostituzione dell’avv. Pietro Quinto, per la controinteressata evocata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - L’odierna appellante, avendo partecipato alla procedura aperta per l’affidamento della « PROGETTAZIONE ESECUTIVA, ESECUZIONE DEI LAVORI, FORNITURA DI APPARECCHIATURE ELETTROMEDICALI ED ARREDI PER LA REALIZZAZIONE DI UNA NUOVA STRUTTURA OSPEDALIERA NEL PLESSO DEL P.O. VITO FAZZI – DIPARTIMENTO DI EMERGENZA URGENZA » da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo a base d’asta di Euro 96.779.459,64= ed essendo risultata aggiudicataria ( prima provvisoria e poi definitiva ) della gara, impugna ( prima con appello avverso il dispositivo e poi con motivi aggiunti proposti a séguito della pubblicazione delle motivazioni ), la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce, in accoglimento del ricorso ( con successivi motivi aggiunti ) proposto dalla seconda classificata nella graduatoria della gara medesima, ha annullato l’atto di ammissione della sua offerta alla procedura, nonché i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva in suo favore, accogliendo altresì la domanda di risarcimento in forma specifica avanzata dalla ricorrente.

2. – Il Giudice di prime cure, dichiarata l’irricevibilità del ricorso incidentale da essa proposto per contestare la procedura di gara in relazione alla mancata esclusione dalla stessa del Consorzio ricorrente principale, ha, in particolare, ritenuto fondati:

- il primo motivo del ricorso principale introduttivo, riproposto anche con i motivi aggiunti indirizzati avverso l’aggiudicazione definitiva, con il quale la ricorrente aveva dedotto l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta presentata dall’A.T.I. ( odierna appellante ) poi risultata aggiudicataria, per violazione del términe ultimo stabilito per la presentazione delle offerte;

- il secondo motivo dei primi motivi aggiunti, relativo all’asserita illegittimità degli atti di gara, che hanno portato alla riammissione di detta offerta dopo che nella prima seduta di gara, tenutasi il 20 ottobre 2010, essa era stata esclusa dalla gara, come risulta dal relativo verbale, “per le irregolarità esplicitate nel punto 16.1 del disciplinare e cioè per aver presentato il plico dell’offerta oltre il termine perentorio delle ore 12.00 del giorno stabilito dal bando di gara 18/10/2010 con mezzo idoneo”;

- il terzo atto di motivi aggiunti, nella parte in cui la ricorrente deduceva la violazione dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006, per non essere i soggetti, individuati come progettisti mandanti nella costituenda A.T.I. risultata aggiudicataria, in possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico professionale richiesti dal bando di gara in misura proporzionale alle quote di partecipazione della costituenda ATI di progettisti.

La sentenza è appellata dall’originaria aggiudicataria soccombente in primo grado, che ne critica le statuizioni sia quanto alla tardività, affermata dal T.A.R., del ricorso incidentale da essa proposto in primo grado avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale, sia quanto al conseguente mancato scrutinio dei gravi vizii che a suo avviso inficierebbero la partecipazione alla gara dell’A.T.I. ricorrente principale, sia, infine, quanto alle censùre, proposte in primo grado col ricorso principale introduttivo e con successivi motivi aggiunti, accolte dal T.A.R.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Unità Sanitaria Locale Lecce, stazione appaltante, che, con successiva memoria in data 13 dicembre 2011, prospetta le ragioni di legittimità degli atti oggetto di gravame e, pertanto, l’erroneità della sentenza appellata.

Si è pure costituita in giudizio l’appellata vittoriosa in primo grado, sostenendo, anche con successiva memoria depositata in data 17 gennaio 2012, l’infondatezza dell’appello.

Si è anche costituita con controricorso, sviluppando poi le sue tesi con successiva memoria in data 18 gennaio 2012, la terza classificata nella graduatoria della gara in argomento, già intervenuta ad adiuvandum nel giudizio di primo grado, per affermare la correttezza della decisione del T.A.R. sia quanto alla declaratoria di intempestività del ricorso incidentale ivi proposto, sia quanto all’accoglimento del primo motivo del ricorso principale di primo grado.

Con Ordinanza n. 226/2012, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 20 gennaio 2012, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.

Con memorie rispettivamente in data 13 e 15 febbraio 2012 le parti private appellata ed appellante hanno ulteriormente focalizzato la loro attenzione su alcuni dei profili controversi.

Con memorie di replica in data 20 febbraio 2012 entrambe dette parti sono tornate in particolare sui profili di tempestività, ammissibilità e fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 2 marzo 2012.

3. – Va, anzitutto, in rito, precisato che l’Amministrazione soccombente in primo grado, notificataria dell’appello in esame, si è costituita, per di più con semplice atto non notificato alle controparti, reiterando peraltro le difese già svolte in primo grado e predicando l'erroneità della sentenza impugnata: essa ha con ciò assunto una posizione di contestazione della sentenza del Tar ed adesiva alla posizione della controinteressata originaria aggiudicataria, proponente l'appello in questione.

Ne discende, in questa sede, l'inammissibilità delle predette deduzioni di sostanziale contestazione della sentenza che ha definito il primo grado di giudizio, atteso che l'Amministrazione soccombente in tale sede ha l'onere di proporre appello e non ha legittimazione, quale parte principale e necessaria del giudizio di primo grado, ad assumere, nel giudizio di impugnazione, una posizione adesiva di mero interveniente, che, pur senza integrare il thema decidendum, è in realtà vòlta a rimuovere una situazione di soccombenza "principale" sancita dal "decisum" di primo grado ( Cons. St., VI, 22 novembre 2010, n. 8132; da ultimo, Cons. St., III, 21 dicembre 2011, n. 6777 ).

4. – Venendo al mérito del proposto appello, il Collegio ritiene che, sulla questione dell’ordine di priorità della trattazione del ricorso principale e del ricorso incidentale di primo grado ( che condiziona ineludibilmente l’analoga questione inerente i motivi di appello proposti avverso la declaratoria di irricevibilità del secondo ed avverso le statuizioni di accoglimento del primo ), posta in discussione dall’appellata e dall’interveniente ad adiuvandum con riferimento alla fase della gara nella quale si collocano i vizii reciprocamente denunciati con detti ricorsi, si sia formato il giudicato interno, non essendo stata contestata dalle deducenti con apposito appello incidentale l’espressa statuizione del Giudice di primo grado, che ha ritenuto di “dover partire dall’esame del ricorso incidentale, essendo alcune delle censure sollevate dalla ricorrente incidentale dirette a contestare la stessa legittimazione processuale del ricorrente principale alla impugnativa” ( pag. 8 sent. ).

Tanto osta insuperabilmente alla possibilità di rimettere qui in discussione l’ordine di trattazione delle dette questioni, ormai inoppugnabilmente definito.

5. – Si può passare, allora, all’esame della contestazione, mossa con l’atto di appello e con i successivi motivi aggiunti, della declaratoria, recata dalla sentenza impugnata, di irricevibilità del ricorso incidentale in primo grado proposto dall’odierna appellante.

Osservato, invero, che con esso è stata contestata l’ammissione della ricorrente principale alla procedura di gara e conseguentemente la sua legittimazione alla impugnativa, il T.A.R. ha statuito che l’interesse alla sua proposizione è “emerso non a seguito della emanazione dell’atto di aggiudicazione definitiva e della sua impugnazione da parte del Consorzio ricorrente, ma immediatamente già a seguito della impugnazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria” ( pag. 11 sent. ).

Detto interesse, dunque, si ràdica, secondo il Giudice di primo grado, “già dalla impugnazione dell’atto di aggiudicazione provvisoria” ( pag. 10 sent. ), anziché, come ritenuto dalla ricorrente incidentale odierna appellante, a séguito dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva avvenuta con motivi aggiunti; donde, conclude il T.A.R., l’irricevibilità, nel caso di specie, del ricorso incidentale proposto, essendo stato esso “notificato (in data 3 giugno 2011) ben oltre il termine di 60 (sessanta) giorni dalla notificazione del ricorso introduttivo del giudizio (in data 21 gennaio 2011)”: pag. 12 sent.

Obietta in proposito l’appellante, con dovizia di deduzioni, che, una volta che gli atti di gara ( ivi compresa l’ammissione dei concorrenti ) siano divenuti definitivi con l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva e che l’aggiudicazione stessa sia stata impugnata con motivi aggiunti nel ricorso già proposto dal concorrente avverso l’aggiudicazione provvisoria, non può che considerarsi tempestivo il ricorso incidentale proposto nel términe previsto dagli artt. 42 e 120 c.p.a. decorrente dalla ricevuta notificazione dei motivi aggiunti, anziché, come ritenuto dal T.A.R., dalla notificazione del ricorso principale diretto avverso l’aggiudicazione provvisoria.

E’ invero, secondo le tesi di appello, l’ammissione “definitiva” del ricorrente principale l’atto, da cui questi “trae legittimazione alla sua impugnazione avverso l’aggiudicazione definitiva” ( pag. 4 mott. agg. ), sì che è a partire da tale impugnativa che decorrono i términi per la proposizione del ricorso incidentale, che quella ammissione intenda contestare; tanto più, aggiunge l’appellante, che “la domanda di annullamento dell’aggiudicazione definitiva costituisce domanda nuova e di per sé autonoma rispetto alla precedente domanda di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria … [ alla quale ] la parte intimata può rispondere con ogni eccezione ( riconvenzionale o meno ) o controdomanda, volta a paralizzare l’iniziativa avversaria” ( pagg. 4 – 5 mott. agg. ).

Le pur suggestive tesi d’appello non convincono e la sentenza va sul punto confermata.

E’ noto come, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto o di un servizio pubblico abbia natura di atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la definitiva lesione dell’interesse dell’impresa che non sia risultata vincitrice, lesione, che si verifica soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

Tuttavia, sempre secondo tale indirizzo, l’impresa non aggiudicataria ha non l’onere, ma la mera facoltà di impugnare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria.

Nondimeno, sul soggetto che, pur non essendovi tenuto, abbia impugnato immediatamente ed in via autonoma il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, grava l’onere di impugnare, in un secondo momento, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso: l’aggiudicazione definitiva infatti non è un atto meramente confermativo od esecutivo di quella provvisoria, ma un provvedimento, che, anche quando recepisca integralmente i risultati dell’aggiudicazione provvisoria, postula una nuova ed autonoma valutazione, pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale (in termini si veda, tra i molti precedenti, Cons. St., sez. V, 23 novembre 2010, n. 8153); coerentemente, si ritiene pertanto necessaria l’impugnazione autonoma dell’aggiudicazione definitiva, nonostante la precedente contestazione dell’aggiudicazione provvisoria ( ch’è meramente facoltativa: cfr. Cons. St., V, 9 ottobre 2007, n. 5253 ), ovvero del provvedimento di esclusione dalla gara ( ch’è necessariamente immediata: cfr. Cons. St., V, 1 agosto 2007, n. 4268; 4 maggio 2005, n. 2168 e, da ultimo, 14 dicembre 2011, n. 6539 ).

Va però osservato, in aggiunta a quanto precede, che la parte che sceglie la via dell’immediata contestazione dell’aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l’onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l’aggiudicazione stessa, tutti i motivi di doglianza.

Da ciò discende che, in occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi o di espletamento della gara ulteriori motivi, che avrebbe potuto proporre in precedenza, essendo pertanto suo ònere, una volta che abbia operato la scelta di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, dedurre subito tutti i vizii, di cui sia già a conoscenza, che a suo avviso inficiano il procedimento di gara e non essendole dunque consentito di “centellinare” le censùre, selezionandole tra quelle da far valere immediatamente e quelle da riservare al prosieguo della procedura.

Il perimetro delle censure indirizzabili contro l’aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizii proprii di detto ultimo atto o, al più, ai vizii di nuovi atti del procedimento, sopravvenuti all’aggiudicazione provvisoria.

In occasione dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute ( C.G.A.R.S., 28 luglio 2011, n. 519 ).

Calando siffatto nitido quadro di principii all’esame dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale ( che, per giurisprudenza ormai consolidata, è lo strumento attraverso il quale il soggetto che assume la posizione di controinteressato tende a paralizzare l'azione principale, impugnando lo stesso provvedimento avverso il quale tale azione è diretta, ovvero un altro atto non oggetto di censure, ma connesso al primo, facendo valere vizii diversi da quelli dedotti dal ricorrente, che, ove considerati fondati, condurrebbero all'annullamento dell'atto in favore del ricorrente incidentale ed alla sopravvenuta carenza di interesse del ricorrente principale in ordine alla originaria impugnazione, da cui quest'ultimo non trarrebbe alcuna utilità per effetto dell'accoglimento della controimpugnazione: cfr. Cons di Stato, Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468 e 11 maggio 2007, n. 2356 ), risulta chiaro che, una volta che il ricorrente principale abbia ( come avvenuto nel caso di specie ) esercitato la facoltà di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria ( così nel contempo precludendosi la formulazione, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva quale atto conclusivo del procedimento di selezione del contraente, di ulteriori censure avverso gli atti inseritisi nel contesto procedimentale che ha portato all’aggiudicazione provvisoria fatta oggetto di gravame ), egli ha così delimitato, com’è proprio di qualsivoglia azione giurisdizionale, il campo ( ed il tempo ) delle eccezioni e controdomande volte a paralizzare l’iniziativa avversaria proponibili nel processo amministrativo dal controinteressato, l’interesse alla cui proposizione, com’è proprio appunto del ricorso incidentale, sorge “in dipendenza della domanda proposta in via principale” ( come richiesto dall’art. 42 c.p.a. ), la quale, nella misura in cui esaurisce il novero delle questioni di legittimità proponibili avverso l’atto impugnato e la relativa sequenza procedimentale, ònera l’avversario a far valere, nel términe di decadenza previsto dall’ordinamento, quell’interesse all’impugnativa incidentale, che non poteva sorgere anteriormente alla proposizione del ricorso principale ( giacché l’atto con lo stesso gravato è, nel suo assetto originario, di per sé satisfattivo degli interessi del controinteressato ) e che ricomprende l’intero arco delle eccezioni e domande in grado di paralizzare l’iniziativa avversaria ormai cristallizzata nel suo petitum; tanto in ragione del principio dell’effettività della tutela e del rispetto del cànone della ragionevole durata del giudizio, oltre che dei principii di correttezza e buona fede oggettiva, la cui rilevanza in ambito processuale è da tempo riconosciuta dalla giurisprudenza.

Nella misura in cui, dunque, il titolo di legittimazione all’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria deriva al ricorrente principale dalla sua ammissione alla gara sfociata in quell’aggiudicazione, l’interesse del controinteressato a reagire con ricorso incidentale a detta impugnazione per negare la sussistenza di quel titolo nasce, per effetto della scelta difensiva operata dal ricorrente principale di impugnare appunto l’aggiudicazione provvisoria, con la notifica del ricorso principale, che vale a fissare ineluttabilmente il momento delle scelte, utili alla tutela della sua situazione giuridica, anche per il controinteressato.

Ne deriva che quello stesso interesse del controinteressato medesimo non potrà, al momento della successiva proposizione da parte del ricorrente principale dei motivi aggiunti diretti contro l’aggiudicazione definitiva, che intendersi limitato al “campo” di difesa ( e di reazione ) alle nuove censure in quella sede proposte per lamentare i vizii proprii degli atti della serie procedimentale successiva alla aggiudicazione provvisoria.

Si chiarisce in questo modo, insomma, che il ricorso incidentale assume un contenuto complesso sì, ma innestato nella matrice comune della “difesa attiva” ( Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4 ) e siffatta “difesa attiva” non può non risentire, pena l’abuso dello strumento processuale a scàpito delle controparti, delle preclusioni, che gravano sul ricorrente principale una volta che si sia avvalso della facoltà di impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria; preclusioni, queste, che, in perfetta adesione al principio della parità delle parti nel processo, si riflettono sul novero ( e sui tempi di proposizione ) delle ragioni deducibili col ricorso incidentale, l’interesse alla cui proposizione sorge allora indefettibilmente in dipendenza della notificazione del ricorso principale ( che vale a cristallizzare il thema decidendum con riguardo non solo agli atti con lo stesso aggrediti ma anche agli atti successivi della procedura, nei confronti dei quali potranno essere dedotti soltanto vizii proprii ) e non può certo ritenersi posposto ad un momento successivo (quello dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva), sì che la “nuova domanda concernente i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara” ( art. 120, comma 7, c.p.a. ) non potrà essere “bloccata” da eccezioni e deduzioni, che avrebbero dovuto proporsi tempestivamente nei confronti del ricorso principale (anche a tutela dell’interesse pubblico alla certezza dell’azione amministrativa autoritativa, cui è connaturata la previsione di termini di decadenza per l’azione in giudizio e per ogni utile “reazione” ad essa) , avendo in fin dei conti le due “domande” oggetti diversi.

D’altra parte, e per concludere sul punto, l’alterazione della corretta sequenza della domande, eccezioni e controdomande sottoposte allo scrutinio del Giudice rappresenterebbe, all’evidenza, la contraddizione del principio di parità delle parti, snaturando la régola dello sviluppo logico del giudizio quale sede di confronto delle posizioni espresse dai litiganti, pur sempre indefettibilmente governato, in piena sintonia con le régole costituzionali in materia di tutela giurisdizionale, dalla necessità di riscontro dei prescritti requisiti della domanda e della regolarità della costituzione del rapporto processuale.

Quanto appena sopra precisato consente anche di respingere la domanda di rimessione in termini per errore scusabile formulata in via subordinata dall’appellante in relazione alla “tesi del T.A.R. … del tutto nuova e niente affatto scontata” ( pag. 8 mott. agg. ), essendosi il T.A.R., così come questo Giudice di appello, limitato a dichiarare in via ricognitiva principii generali del processo amministrativo, direttamente pertinenti al presente giudizio, a fronte di un quadro normativo ( generale e settoriale ), chiaramente definito quanto ai termini di impugnazione.

D’altronde, la presumibile vasta conoscenza degli istituti giuridici e dei pertinenti mezzi di tutela, che indubbiamente caratterizza le parti del presente giudizio, rende inconfigurabile, a danno della ricorrente incidentale odierna appellante, una qualsivoglia difficoltà nella domanda di giustizia od un’effettiva diminuzione della tutela giustiziale ( Cons. St., IV, 22 maggio 2006, n. 3026; VI, 17 ottobre 1988, n. 1140 ); né è da sottacere che un uso eccessivamente ampio del riconoscimento dell’erriore scusabile, lungi dal rafforzare l’effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe risolversi in un vulnus del principio di parità delle parti (art. 2, comma 1, Cod. proc. amm.), quanto a rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale [ Cons. Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2010, n. 3; da ultimo, Cons. St., VI, 13 dicembre 2011, n. 6531 ].

6. – Una volta escluso, per effetto della veduta intempestività del ricorso incidentale di primo grado, qualsiasi scrutinio circa l’ammissibilità del ricorso principale ivi proposto sotto il profilo della pretesa “perdita di legittimazione” della ricorrente alla proposizione del ricorso stesso, si può passare all’esame del motivo di appello che contesta l’accoglimento di detto ricorso nella parte in cui censurava l’operato dell’Amministrazione per non aver escluso definitivamente dalla gara l’A.T.I. poi risultata aggiudicataria ( odierna appellante ) nonostante che questa avesse presentato la propria offerta oltre il termine ultimo fissato dalla lex specialis per la presentazione delle offerte ( ore 12,00 del 18 ottobre 2011 ).

Anche tale doglianza è infondata.

E’ principio consolidato quello, secondo cui l'inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte implica l'esclusione dalla gara, in presenza di una espressa previsione e comminatoria di esclusione, che non consente peraltro al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell'amministrazione che ha predisposto la lex specialis, dato che il cd. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello letterale.

Non appare poi superfluo rilevare che le norme del bando, della cui osservanza qui si controverte, non risultano in parte qua impugnate né in via principale né in via incidentale, sì che risultano del tutto incongrue le opposte, ma speculari, difese delle contendenti, tese ad interrogarsi sulla legittimità e ragionevolezza della previsione di gara di cui si discute in ipotesi di interpretazione della stessa contraria alle rispettive tesi.

Al riguardo va anche osservato che, tenendo conto delle disposizioni recate dalle preleggi in tema di interpretazione della legge e di quelle dettate in tema di interpretazione dei contratti dall’art. 1362 c.c., il criterio del significato letterale delle parole costituisce mezzo prioritario e fondamentale per la ricerca dell'intenzione delle parti, attribuendo ad ogni frase o parola il significato che loro è proprio secondo la connessione logica delle stesse.

Ne deriva che il Giudice, prima di accedere a successivi e sussidiarii parametri di interpretazione, deve dare ragione dell'equivocità o dell'insufficienza del dato letterale, a meno che l'inidoneità di tale dato non sia di palmare evidenza ( in tal senso: Cass. Civ., I, 20 marzo 1996, n. 2372, nonché Cons. St., VI, 2 marzo 2011, n. 1297 ).

Orbene, nel caso di specie non è ravvisabile alcuna insufficienza del dato letterale, stante la portata inequivoca, correttamente posta in evidenza dal T.A.R., dell’indicazione recata dalla legge di gara di un unico, inderogabile, términe per la presentazione delle offerte, “con qualsiasi mezzo idoneo” pervenute.

Ed infatti:

- l’art. IV.3.4) del Bando di gara reca ( conformemente a quanto previsto dall’art. 64 e dall’Allegato IX/A del Codice dei contratti pubblici, che individuano appunto il Bando quale sede di siffatta informazione ) l’indicazione del “termine per il ricvevimento dell’offerta o delle domande di partecipazione Data: 18/10/2010 Ora 12.00”;

- il Disciplinare di gara, che disciplina appunto la gara unitamente al Bando ( v. art. VI.3) “Informazioni complementari” del Bando ) e che integra le condizioni generali in particolare quanto alle modalità di presentazione dell’offerta ( v. premessa al Disciplinare stesso ), consta, per quanto qui interessa, di quattro commi, posti in logica successione tra loro.

Il primo (“i plichi contenenti le offerte e la documentazione richiesta dovranno pervenire, a pena esclusione dalla gara, entro il termine perentorio delle ore 12,00 del giorno stabilito nel bando di gara – 18.10.2010 – con qualsiasi mezzo idoneo”) ribadisce il termine già previsto nel bando, ponendolo come perentorio ed inderogabile e specificando, con la formula “con qualsiasi mezzo idoneo”, ch’esso è riferito sia all’ipotesi di plico spedito per posta che a quella di plico consegnato a mano;

Una volta così individuato il termine ( unico ), i commi successivi si volgono a disciplinare le modalità di presentazione delle offerte:

- “il plico deve essere indirizzato a: Azienda Sanitaria Locale LE di Lecce – via Miglietta, 5 – 73100 LECCE”; così indicando esattamente l’indirizzo del destinatario per il caso di spedizione a mezzo posta;

- “è altresì facoltà dei concorrenti” ( dove la congiunzione “altresì” vale ad indicare appunto l’ulteriore modalità di recapito lasciata alla libera scelta del concorrente rispetto a quella individuata al comma che precede ) “la consegna a mano dei plichi, orario dal lunedì al venerdì 08.30/13.30 – all’Ufficio Protocollo della stazione appaltante che ne rilascerà ricevuta su specifica richiesta”.

Ed invero, dunque, l’indicazione, nell’àmbito della specificazione della “modalità” di consegna a mano, dell’orario dell’Ufficio Protocollo, proprio per la sua collocazione e per il suo chiaro significato letterale, non ha affatto, come pretenderebbe l’appellante ( secondo cui l’orario di chiusura dell’ufficio protocollo coinciderebbe con il termine di presentazione delle offerte consegnate a mano ), carattere derogatorio dell’unico termine di presentazione in via generale stabilito al primo comma per “qualsiasi mezzo idoneo” di consegna previsto, ma vale solo a rendere edotti i concorrenti, che tale modalità avessero prescelto, del “normale” orario di apertura dell’Ufficio Protocollo presso il quale bisognava consegnare i plichi, fermo, in ogni caso, il rispetto del termine orario ( ore 12,00 ) nell’ultimo giorno di accettazione delle offerte.

Del resto, che tale sia la corretta, ed unica, possibile interpretazione letterale e logica delle norme sopra descritte ben si evince dal tenore del successivo quarto comma, che, nello stabilire che “ai fini dell’arrivo dei plichi farà fede il timbro e l’orario apposti dall’Ufficio Protocollo”, presuppone, appunto, la rilevanza in ogni caso dell’orario di arrivo ( almeno nell’ultimo giorno di presentazione delle offerte ), laddove, invece, accedendo alla veduta tesi dell’appellante ( secondo cui anche in tale ultimo giorno qualsiasi offerta presentata durante l’apertura dell’ufficio protocollo sarebbe da considerarsi in termine ), la disposizione si rivelerebbe priva di senso ed inutiliter data.

Letteralmente e logicamente interpretate, pertanto, le norme del bando e del disciplinare in questione escludono qualsiasi ragionevole ipotesi di doppio termine per la presentazione dei plichi delle offerte ( l’uno valevole per i plichi consegnati a mano e l’altro per le modalità di recapito diverse ), sì che, non versandosi in fattispecie di incertezza circa l’interpretazione d’una clausola ambigua, rispetto agli invocati principii di favor per la più ampia partecipazione dei concorrenti e di tutela dell’affidamento di questi, deve darsi prevalenza alla volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte ( nella fattispecie, il termine ), chiaramente espressa nel bando e nel disciplinare di gara e rimasta altresì, come s’è detto, inoppugnata.

7. – Comportando la reiezione dell’appello sul punto appena esaminato l’esclusione dell’appellante dalla gara ( con conseguente irrilevanza delle doglianze attinenti ai vizii procedimentali ritenuti sussistenti dal T.A.R. quanto al disposto annullamento d’ufficio dell’esclusione inizialmente disposta dall’Amministrazione per la veduta inosservanza ) in una fase anteriore a quella di apertura ed esame della documentazione amministrativa, cui pertengono le restanti censùre accolte dal Giudice di primo grado, l’appello deve per il resto essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

8. – Lo stesso, in conclusione, va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile.

Il Collegio ravvisa peraltro la sussistenza di particolari ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese ed onorarii del presente grado di giudizio.

P.Q.M. 

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe:

- dichiara l’inammissibilità della costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria;

- in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile, nei sensi di cui in motivazione, l’appello;

- per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 2 marzo 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)