APPALTI: ricorso incidentale, omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e requisiti di partecipazione più stringenti di quelli legislativi (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 15 novembre 2012 n. 4602).

APPALTI:

 ricorso incidentale,

 omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e requisiti di partecipazione

 più stringenti di quelli legislativi 

(T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I,

 sentenza15 novembre 2012 n. 4602)

Commento

Sentenza rilevante per una pluralità di osservazioni.

1. A fronte della rinuncia al ricorso da parte del ricorrente principale, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse il ricorso incidentale diretto a far valere l'ammissione alla gara del ricorrente principale. 
2. Il rispetto complessivo delle garanzie procedimentali vale a rendere irrilevante l'omessa osservanza del dovere di comunicazione d'avvio del procedimento (in questo caso diretto ad annullare d'ufficio l'aggiudicazione definitiva dell'appalto).
3. In sede di bando, l'amministrazione può fissare requisiti di partecipazione più stringenti rispetto a quelli desumibili dalla disciplina normativa, purché essi siano contenuti nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità rispetto all'oggetto dell'appalto.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1720 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

L’IGIENE URBANA S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Pasquale Di Fruscio, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cervantes n. 64 presso lo studio legale Girardi – Di Fruscio;

contro

COMUNE DI MONTE DI PROCIDA, rappresentato e difeso dall’Avv. Assunta Di Razza, con la quale è elettivamente domiciliato in Napoli al Viale A. Gramsci n. 19;

nei confronti di

EGO ECO S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Gherardo Marone, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Cesario Console n. 3;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo principale:

a) della nota del Comune di Monte di Procida prot. n. 1999 del 16 febbraio 2012, con la quale è stata comunicata l’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore della Ego Eco S.r.l. della gara per l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti;

b) della determinazione del Comune di Monte di Procida n. 42 del 14 febbraio 2012, recante l’approvazione dei verbali e l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Ego Eco S.r.l.;

c) di ogni altro atto o provvedimento connesso, preordinato e/o conseguenziale se ed in quanto lesivo per la ricorrente, ivi compresi i verbali delle operazioni di gara n. 1 del 10 gennaio 2012, n. 2 del 12 gennaio 2012, n. 3 del 13 gennaio 2012, n. 4 del 17 gennaio 2012, n. 5 del 20 gennaio 2012, n. 6 del 2 febbraio 2012, n. 7 del 7 febbraio 2012 e n. 8 del 13 febbraio 2012, recante quest’ultimo l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Ego Eco S.r.l.;

d) nonché, solo se ed in quanto autonomi e lesivi, di tutti gli ulteriori atti di gara, anche non noti, e di tutte le operazioni e documenti rilevanti e lesivi;

quanto al ricorso introduttivo incidentale:

e) dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale, nonché del bando e del disciplinare di gara nella parte in cui richiedono quale requisito di ammissione alla gara il possesso da almeno tre anni della certificazione del sistema di qualità aziendale UNI EN ISO 14001:2004;

quanto al ricorso per motivi aggiunti principale:

f) della determinazione del Comune di Monte di Procida n. 81 del 17 maggio 2012, con la quale è stata annullata la determinazione n. 42/2012 di aggiudicazione definitiva della gara, sono stati annullati i verbali di gara nella parte relativa all’ammissione alla procedura selettiva delle ditte L’Igiene Urbana S.r.l. ed Ego Eco S.r.l., nonché sono stati revocati gli atti di gara con riserva di indire una nuova gara aperta al massimo confronto concorrenziale;

g) solo se ed in quanto autonomi e lesivi, di tutti gli ulteriori atti di gara, anche non noti, e di tutte le operazioni e documenti rilevanti e lesivi;

quanto al ricorso per motivi aggiunti incidentale:

h) della citata determinazione del Comune di Monte di Procida n. 81 del 17 maggio 2012;

i) della nota del Comune di Monte di Procida prot. n. 5991 del 17 maggio 2012, recante la comunicazione del suddetto provvedimento;

l) del silenzio formatosi sul preavviso di ricorso notificato dalla Ego Eco S.r.l. al Comune di Monte di Procida in data 25 maggio 2012;

m) della determinazione del Comune di Monte di Procida n. 207 del 22 dicembre 2011, con la quale è stata disposta la prosecuzione del servizio di igiene urbana da parte della ditta L’Igiene Urbana nelle more dell’aggiudicazione della gara, e del relativo contratto stipulato il 9 marzo 2012;

n) della determinazione del Comune di Monte di Procida n. 86 del 4 giugno 2012, con la quale è stato liquidato il corrispettivo spettante alla ditta L’Igiene Urbana S.r.l. per il servizio svolto nel mese di maggio 2012;

e per la condanna

quanto alla Igiene Urbana S.r.l., al risarcimento in forma specifica ed in subordine per equivalente dei danni subiti e subendi, oltre che alla corresponsione dell’indennizzo conseguente alla revoca degli atti di gara, e quanto alla Ego Eco S.r.l., al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata stipula del contratto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti il ricorso incidentale ed i relativi motivi aggiunti;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO E DIRITTO

Letto l’art. 120, comma 10, c.p.a. sull’ordinaria redazione della sentenza in forma semplificata nel rito appalti;

Premesso che:

- l’odierno contenzioso si sviluppa attraverso la proposizione dei seguenti quattro mezzi, inerenti alla procedura aperta indetta dal Comune di Monte di Procida per l’affidamento del servizio di raccolta integrata dei rifiuti: 1) ricorso introduttivo principale, mediante il quale la seconda classificata L’Igiene Urbana S.r.l. contesta l’aggiudicazione definitiva della gara intervenuta in favore della Ego Eco S.r.l.; 2) ricorso introduttivo incidentale, mediante il quale la Ego Eco, al fine di paralizzare l’avversa impugnativa, mira ad infirmare l’ammissione alla gara della Igiene Urbana; 3) ricorso per motivi aggiunti principale, mediante il quale L’Igiene Urbana domanda l’annullamento della determinazione comunale n. 81 del 17 maggio 2012, con cui, in forza delle prerogative di autotutela, da un lato si è provveduto ad annullare l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della Ego Eco, previa esclusione sia di quest’ultima sia della Igiene Urbana, e dall’altro si è deciso di revocare l’intera procedura di gara per motivi di pubblico interesse individuati nella opportunità di reperire sul mercato condizioni economiche più vantaggiose per l’espletamento del servizio oggetto di affidamento, anche rispetto all’offerta della seconda classificata, nonché nella necessità di eliminare il contenzioso in essere, ritenuto foriero di ulteriore dispendio di risorse pubbliche e di prevedibili rallentamenti e/o disfunzioni nell’aggiudicazione definitiva del servizio; 4) ricorso per motivi aggiunti incidentale, mediante il quale, nel proporre impugnativa avverso la citata determinazione comunale n. 81/2012 ed altri atti alla stessa connessi (meglio in epigrafe indicati), da un lato si contestano in via autonoma, ai sensi dell’art. 32 c.p.a., l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore della Ego Eco e la revoca dell’intera gara, e dall’altro si ripropongono le doglianze già mosse con il ricorso introduttivo incidentale nei confronti dell’ammissione alla gara della Igiene Urbana;

- nel ricorso introduttivo principale ed in quello per motivi aggiunti principale, nonché nel gravame per motivi aggiunti incidentale, sono altresì articolate le domande di condanna al risarcimento dei danni ed alla corresponsione dell’indennizzo proposte da ciascuna delle imprese contendenti, come meglio in epigrafe specificate;

Considerato, in via preliminare, che:

- in data 7 novembre 2012, la difesa della Igiene Urbana ha depositato dichiarazione che è venuto meno l’interesse all’ulteriore coltivazione del giudizio, con espressa rinuncia al ricorso ed ai successivi motivi aggiunti;

- il Collegio non può non prendere atto di tale sopraggiunta situazione e, pertanto, deve dichiarare il ricorso introduttivo principale e quello per motivi aggiunti principale improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse;

- la declaratoria di improcedibilità deve estendersi, per evidente sopravvenuta carenza di interesse, anche al ricorso introduttivo incidentale ed a quello per motivi aggiunti incidentale, nella parte in cui quest’ultimo riproduce le censure formulate nel primo mezzo, non potendosi più ascrivere alla posizione della Ego Eco alcuna utilità nel proseguire nella contestazione dell’ammissione alla gara della Igiene Urbana;

- l’interesse alla decisione permane per la Ego Eco solo con riguardo alla rimanente parte del ricorso per motivi aggiunti incidentale, ossia a quella incentrata sulla critica della determinazione comunale di annullamento dell’aggiudicazione e di revoca della gara;

Considerato, in relazione a tale ultimo profilo, che:

- è superfluo soffermarsi sulle eccezioni di rito formulate dalle difese dell’amministrazione comunale e della ricorrente principale, dal momento che le tesi della ricorrente incidentale si palesano infondate nel merito;

- con un primo corredo di censure, quest’ultima tende ad infirmare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva della gara – essenzialmente fondato sul rilievo che la Ego Eco non possedeva uno dei requisiti di partecipazione previsti a pena di esclusione dall’art. 8 del bando di gara, e cioè il possesso della certificazione di qualità UNI EN ISO 14001:2004 conseguita almeno tre anni prima della pubblicazione del bando – sostenendo l’illegittimità di tale decisione per i seguenti cinque aspetti: a) la norma di gara, nel pretendere un’anzianità minima nel possesso della certificazione di qualità, si pone in contrasto con l’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006, che “nulla dice in ordine al periodo a partire dal quale quel possesso deve essere provato” e, quindi, è nulla per violazione del principio di tassatività scolpito nel successivo art. 46, comma 1 bis, che comunque ricollega le ipotesi di esclusione dalle procedure selettive ai casi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti, dal regolamento e dalle altre disposizioni di legge vigenti; b) è stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento, non potendo considerarsi tale “la nota n. 2123 del 21.2.2012 indirizzata alla Ego Eco: perché con tale nota si è semplicemente chiesto alla Ego Eco di controdedurre al preavviso di ricorso della soc. L’Igiene Urbana e giammai è stato preannunziato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva”; c) il provvedimento di annullamento poggia su presupposti erronei, individuati dalla stazione appaltante nel mancato tempestivo riscontro alla citata nota n. 2123/2012 e nella mancata impugnativa da parte della Ego Eco del bando di gara; infatti, nel termine di 10 giorni assegnato per controdedurre al preavviso di ricorso presentato dalla Igiene Urbana, “la Ego Eco, in data 1.3.2012, ha trasmesso, a mezzo posta elettronica, al Comune la memoria e il ricorso incidentale con i quali ha controdedotto alle censure formulate dalla soc. L’Igiene Urbana (confermando, così, la legittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva) e ha censurato l’ammissione a gara della soc. L’Igiene Urbana; inoltre, il bando è stato espressamente gravato già con il ricorso introduttivo incidentale nella parte in cui richiede il possesso della certificazione di qualità da almeno tre anni; d) il provvedimento di annullamento è affetto da difetto di motivazione e da contraddittorietà, avendo la stazione appaltante riconosciuto espressamente “l’assoluta convenienza dell’offerta presentata dalla Ego Eco”; e) l’amministrazione ha posto in essere una condotta sviata, tesa a confermare a tutti i costi la proroga del precedente servizio in capo alla Igiene Urbana, in attesa dell’indizione di una ipotetica nuova gara;

- tutte le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esposte: aa) è pacifico e risulta comprovato dalle emergenze processuali che la Ego Eco ha prodotto in sede di gara una certificazione di qualità UNI EN ISO 14001:2004 rilasciata da meno di tre anni prima della pubblicazione del bando, per cui meritava di essere esclusa per la mancanza di un requisito di partecipazione contemplato espressamente dalla lex specialis. Orbene, la prescrizione di un’anzianità minima nel possesso di una certificazione di qualità non contrasta con l’enunciato dell’art. 43 del d.lgs. n. 163/2006 (relativo alle norme di garanzia della qualità), giacchè tale disposizione, concorrendo a delineare con il precedente art. 42 il livello di capacità tecnico-professionale richiesto per la partecipazione alle procedure selettive pubbliche, si configura, al pari dell’art. 42 cit., come una previsione elastica, strutturata su concetti non tassativi (si fa riferimento, ad esempio, all’ammissibilità di “altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”), ben potendo l’amministrazione fissare in sede di bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli legali, nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità della previsione rispetto all’oggetto dell’appalto, al fine di non restringere eccessivamente il numero dei potenziali concorrenti (cfr. TAR Sardegna, Sez. I, 29 giugno 2007 n. 1433). Né è irragionevole che il bando inerente all’affidamento di un servizio di grande delicatezza, quale è quello di raccolta dei rifiuti, richieda come requisito di ammissione alla gara il possesso della certificazione di qualità rilasciata da un certo numero di anni, potendosi in tal modo individuare i concorrenti che abbiano dato prova di aver operato come soggetti pienamente idonei e ben organizzati, e non essendo peraltro sindacabile il periodo di tempo prescelto al fine di stabilire la sussistenza del requisito in parola, che resta confinato nelle valutazioni di merito riservate alla pubblica amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 ottobre 2008 n. 4759; nello stesso senso cfr. TAR Lombardia Brescia, Sez. II, 15 luglio 2011 n. 1061; TAR Veneto, Sez. I, 8 novembre 2006 n. 3748). Perde consistenza, pertanto, ogni deduzione di nullità della contestata clausola per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione; bb) contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente incidentale, la nota comunale n. 2123 del 21 febbraio 2012 assurge ad idonea comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della disposta aggiudicazione definitiva, laddove nella parte relativa all’oggetto si dà conto dell’esercizio del potere di autotutela in relazione al preavviso di ricorso presentato dalla Igiene Urbana. Inoltre, nel corpo della nota, oltre ad essere annunciata la trasmissione di copia del preavviso di ricorso, nel quale era evidenziata la carenza del requisito della certificazione di qualità con anzianità triennale, si precisa che l’iniziativa precontenziosa era rivolta proprio a contestare l’ammissione alla gara della Ego Eco: ne discende la sua sufficienza a far intendere l’eventuale riponderazione della decisione di ammettere quest’ultima alla gara e di attribuirle, conseguentemente, l’aggiudicazione definitiva. Ad ogni modo, emerge dalla documentazione allegata allo stesso ricorso per motivi aggiunti incidentale, che la Ego Eco ha avuto modo di esercitare appieno le sue prerogative partecipative prima dell’emanazione del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva. Si applica, nello specifico, il consolidato orientamento giurisprudenziale che non ravvisa la necessità della comunicazione di avvio del procedimento nei procedimenti nei quali i privati interessati abbiano avuto modo di interloquire adeguatamente con l’amministrazione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2005 n. 3124); cc) quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare la censura con cui si rimarca l’erroneità dei presupposti del mancato riscontro della nota n. 2123/2012 e dell’omessa impugnativa del bando di gara, dal momento che l’impianto complessivo dell’annullamento dell’aggiudicazione risulta comunque validamente sorretto dal riscontrato difetto del requisito del possesso di idonea certificazione di qualità. Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 luglio 2010 n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301); dd) non si rinviene nella determinazione annullatoria alcuna carenza motivazionale o contraddittorietà, evincendosi dal complessivo tenore della stessa la recessività della maggiore convenienza economica dell’offerta della Ego Eco (rispetto a quella della Igiene Urbana e non in assoluto) di fronte al dato della mancanza di un essenziale requisito di partecipazione, peraltro preordinato a garantire l’affidabilità organizzativa del futuro contraente. Ad ogni modo, la stazione appaltante ha ritenuto prevalenti nel caso di specie, con argomentazioni esenti da profili di incongruità e/o illogicità, le ragioni di interesse pubblico collegate al più ampio confronto concorrenziale, essendosi la gara svolta solo tra due imprese partecipanti, ed alla necessità di porre fine al contenzioso (incrociato) sorto sull’aggiudicazione definitiva alla Ego Eco e sull’ammissione alla gara della Igiene Urbana; ee) alla luce di quanto evidenziato, è destinata a perdere persuasività anche la censura di sviamento di potere, essendo la prosecuzione del precedente servizio stata affidata interinalmente alla Igiene Urbana con determinazione comunale n. 207 del 22 dicembre 2011, ossia ben prima dell’espletamento della gara in questione, ed essendo l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva assistito da serie motivazioni attinenti, da un lato, all’indimostrata capacità professionale dell’aggiudicataria e, dall’altro, alla ritenuta opportunità di allargare il bacino concorrenziale per reperire sul mercato condizioni economiche più vantaggiose;

- con un secondo ed ultimo corredo di censure, in parte speculare a quello di cui sopra, la ricorrente incidentale mira ad inficiare anche la decisione di revocare l’intera gara;

- ebbene, l’infondatezza dell’impugnativa diretta ad infirmare l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva per mancanza di un requisito di ammissione rende inammissibile per carenza di legittimazione attiva l’impugnativa della revoca della gara, atteso che la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva (cfr. Cfr. Consiglio di Stato, A.P. n. 4/2011);

- l’esito infausto dell’impugnazione spiegata avverso la determinazione comunale n. 81/2012 e gli atti alla stessa connessi rende priva di fondamento la conseguente istanza risarcitoria, con riguardo sia alla mancata stipula del contratto sia ai profili di responsabilità precontrattuale discendenti dalla revoca della gara, questi ultimi, peraltro, inammissibilmente introdotti con mera memoria difensiva non notificata alle controparti, in dispregio delle regole del contraddittorio processuale;

Ritenuto, in conclusione, che:

- deve essere ribadita l’improcedibilità del ricorso introduttivo principale, del ricorso per motivi aggiunti principale e del ricorso introduttivo incidentale, mentre il ricorso per motivi aggiunti incidentale in parte deve essere dichiarato improcedibile ed in parte deve essere respinto per infondatezza;

- sussistono particolari e giusti motivi, attesa l’evoluzione della vicenda contenziosa, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:

- dichiara improcedibili il ricorso introduttivo principale, il ricorso per motivi aggiunti principale ed il ricorso introduttivo incidentale;

- in parte dichiara improcedibile il ricorso per motivi aggiunti incidentale ed in parte lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)