APPALTI: il TAR capitolino decide anche il ricorso Fastweb sul "SPC 2" - Sistema Pubblico di Connettività - (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 22 aprile 2016, n. 4725).

APPALTI: 

il TAR capitolino decide 
anche il ricorso Fastweb 

sul "SPC 2" - Sistema Pubblico di Connettività - 

(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 

sentenza 22 aprile 2016, n. 4725)

Finalmente arriva anche la sentenza "gemella" sul ricorso Fastweb (l'udienza pubblica era stata discussa il 13 gennaio 2016).

Stesse conclusioni da parte del TAR Capitolino rispetto al ricorso Telecom.

Simul stabunt simul cadent.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1570 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Aristide Police, Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli, Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Renzo Ristuccia in Roma, Via E. Q. Visconti, 20; 

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cecilia Martelli e prof. Andrea Guarino, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Andrea Guarino in Roma, p.zza Borghese, 3;
Agenzia per l'Italia Digitale, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Tiscali Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso lo stesso prof. Riccardo Villata in Roma, Via G. Caccini, 1;
BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Mario Sanino, Gianpaolo Ruggiero, Marco Di Lullo e Angela Gemma, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Filippo Lattanzi in Roma, Via P.G. Da Palestrina, 47;
Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano e prof. Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;
Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e prof. Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Fabio Cintioli in Roma, Via Vittoria Colonna, 32;
Ericsson Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Filippo Satta, Anna Romano e Raffaele Fragale, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Satta Romano & Associati, in Roma, Foro Traiano 1/A;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- degli atti della Consip S.p.a. relativi alla procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di connettività nell’ambito del sistema pubblico di connettività (SPC) – id. SIGEF 1367 – CIG 5133642F61 e, in particolare:

- della nota prot. 525/2015 del 12.1.2015 avente ad oggetto la richiesta di adeguamento ai “prezzi” offerti dal concorrente aggiudicatario provvisorio;

- della nota prot. 34118 7 2014 del 24.12.2014 (e suoi allegati) avente ad oggetto la comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria;

nonché:

- della delibera di indizione;

- del Bando del 23.5.2013 con in quale la Consip ha avviato la procedura ristretta per l'aggiudicazione del contratto-quadro finalizzato alla fornitura dei servizi di connettivita' nell'ambito del sistema pubblico di connettivita' (SPC), nonche' del 'Documento descrittivo' contenente la disciplina di dettaglio e degli allegati a quest’ultimo;

- della rettifica e dei chiarimenti in fase di prequalifica;

- del provvedimento implicito o esplicito di ammissione all’offerta delle altre concorrenti;

- della Lettera d’Invito di cui alla nota prot. 37895/2013 del 29.11.2013 e relativi allegati, ivi inclusi, fra gli altri, i criteri di calcolo dei Prezzi Totali Ponderati (PTP), gli schemi di Offerta economica, il Capitolato Tecnico, lo Schema di Contratto Quadro OPA, lo schema di contratto esecutivo OPA, lo schema di contratto quadro OPO, lo schema di contratto esecutivo OPO, i livelli di servizio e penali;

- della rettifica e dei chiarimenti resi in fase di offerta;

- dei verbali di gara tutti, tanto relativi alla fase di prequalifica, quanto alla fase di offerta (non noti);

- del provvedimento conclusivo del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (non noto);

- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e del verbale della seduta del 19.12.2014 nel corso della quale la Commissione ha stilato la “graduatoria provvisoria”;

- dell’approvazione dell’aggiudicazione;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva ove nelle more intervenuto;

- del provvedimenti di assegnazione delle parti ove nelle more intervenuto;

- dei Contratti quadro OPA e OPO nonché dei contratti esecutivi (ove nelle more, stipulati);

nonché con successivi “motivi aggiunti” notificati in data 28 maggio 2015:

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva efficace del 28.4.2015 e della sua comunicazione;

- dei provvedimenti dell’Amministratore Delegato Consip prot. n. 1459/SAD/S e prot. 1460/SAD/S del 19.12.2014 che hanno ritenuto congrue le offerte di BT e Tiscali;

- dei verbali, comunicazioni, atti e documenti endo-procedimentali per la verifica dell’anomalia delle offerte;

- dei verbali di gara relativi alla fase di prequalifica e alla fase di offerta;

- degli atti relativi al procedimento di soccorso istruttorio del marzo 2015;

- della nota Consip prot. n. 10467 del 16.4.2015 a BT di avvenuta comprova dei requisiti;

- degli atti e delle comunicazioni relativi al sub-procedimento di adeguamento ai prezzi offerti da Tiscali;

- delle comunicazioni interne a Consip;

- del bando della lettera di invito e dei relativi allegati; dei chiarimenti nonché di tutti gli altri atti impugnati con il ricorso originario e sopra specificamente indicati;

- di ogni ulteriore atto connesso e collegato presupposto o consequenziale anche se non conosciuto per i vizi esposti nelle censure articolate nel ricorso introduttivo e nei successivi motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a., di Soc. Tiscali Italia S.p.a., di Agenzia per l'Italia Digitale, di BT Italia S.p.a., di Telecom Italia S.p.a., di Wind Telecomunicazioni S.p.a., di Vodafone Omnitel B.V. e di Ericsson Telecomunicazioni S.p.a.

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla GUUE n. 2013/S 099 – 169861 del 23.5.2013 (e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 60 del 24.5.2013), la Consip S.p.a. indiceva la procedura ristretta per l’aggiudicazione del Contratto Quadro, per l’affidamento dei servizi di connettività nell’ambito del Sistema Pubblico di Connettività (di seguito anche SPC), ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale, di seguito anche CAD), in favore delle pubbliche Amministrazioni, aventi ad oggetto specificamente:

- i servizi di trasporto dati (TR), che pesano sulla base d’asta per il 68,3%, e comprendono il servizio di trasporto dati su rete convenzionale in rame (STDE), su rete in fibra ottica (STDO) e con modalità satellitari (STDS) e, più in generale “wireless”;

- i servizi di sicurezza perimetrale (SICP), che pesano per il 19,5% sulla base d’asta e comprendono il servizio d sicurezza perimetrale unificata (SPUN) e centralizzata (SCEN);

- i servizi di comunicazione evoluta (SCOE), che pesano per il 5% sulla base d’asta, costituiti dai servizi di comunicazione vocale su protocollo internet VOIP e di telepresenza, ossia di comunicazione audio e video TELP;

- il supporto professionale SSUP comprendente il servizio di supporto specialistico (SSUS) e di formazione (FORM);

il tutto meglio descritto nel Documento descrittivo (doc. 4 ric., vedi punto II.1.5), nel bando (doc. 3 ric.) e, successivamente specificato nella lettera di invito e, in particolare, nel Capitolato Tecnico e nell’Allegato 2 alla lettera di invito(doc. 6 ric.).

Ognuno di questi servizi fondamentali si articola a sua volta in una molteplicità di servizi “elementari” o profili, meglio descritti negli allegati sopra menzionati

L’obbiettivo della procedura, pertanto, era (ed è) la realizzazione del Servizio Pubblico di Connettività (SPC), secondo la definizione che ne fornisce l’art. 73, comma 2, CAD, secondo cui esso è “l'insieme di infrastrutture tecnologiche e di regole tecniche, per lo sviluppo, la condivisione, l'integrazione e la diffusione del patrimonio informativo e dei dati della pubblica amministrazione, necessarie per assicurare l'interoperabilità di base ed evoluta e la cooperazione applicativa dei sistemi informatici e dei flussi informativi, garantendo la sicurezza, la riservatezza delle informazioni, nonché la salvaguardia e l'autonomia del patrimonio informativo di ciascuna pubblica amministrazione”.

L’aggiudicazione include anche i c.d. Servizi OPO in quanto il Fornitore Aggiudicatario è obbligato a prestare in favore degli altri contraenti (c.d. “Fornitori Assegnatari”) servizi corrispondenti ai principali servizi di connettività OPA (servizi STDE e parte dei servizi STDO), ai prezzi offerti alle pp.aa. con un ribasso del 5%. I servizi OPO vanno erogati (da parte dell’Aggiudicatario) agli altri Fornitori Assegnatari senza alcun limite quantitativo sino al ventiquattresimo mese di esecuzione e, successivamente, nel limite del 50% del fatturato dei Fornitori Assegnatari (vedi lettera di invito, doc. 6 ric., pag. 6).

Il SPC deve garantire prestazioni con elevati standard di qualità e sicurezza, coinvolgendo più operatori qualificati, nel rispetto della disciplina dell’evidenza pubblica (vedi art. 83 CAD).

Gli elementi salienti della disciplina di gara, come determinati dal bando e dal documento descrittivo possono così riassumersi:

a) l’oggetto della gara, per una base d’asta iniziale pari a 2,5 miliardi di euro (successivamente ridotto a 2,4 miliardi di euro), prevedeva che l’aggiudicazione dovesse avvenire secondo il criterio del prezzo più basso (punto IV.2.1. del bando); più specificamente, il criterio che Consip adottava per la formazione della graduatoria era quello del PTP Globale – “Prezzo Totale Ponderato Globale” in base al quale, per ciascuno dei servizi fondamentali o macroservizi sopra elencati, il concorrente doveva offrire il proprio PTP, da ricavare attraverso un algoritmo specifico per ciascuno di tali macroservizi, in funzione del prezzo offerto per ogni servizio “elementare” compreso nel macroservizio e del coefficiente di ponderazione, connesso a detto servizio “elementare”; i prezzi totali ponderati (PTP) di ciascun macroservizio erano poi da sommare, per la determinazione del PTP Globale e della graduatoria finale;

b) la durata del “contratto quadro OPA” (contratto tipicamente normativo), alla cui stipula la procedura comparativa è finalizzata, era fissata in 84 mesi (VI.3, n. 13);

c) la procedura riguardava un affidamento c.d. “multifornitore” in quanto all’esito della gara si doveva procedere all’affidamento del contratto quadro a più concorrenti, a condizione che il numero minimo di offerte valide fosse pari ad almeno tre (3); era esclusa ogni aggiudicazione nel caso in cui il numero di offerte valide fosse stato inferiore a tre; la fornitura veniva suddivisa per un numero di parti (in ogni caso non superiore a quattro), inferiore di almeno una unità rispetto al numero delle offerte valide inserite nella graduatoria finale; al concorrente primo classificato (fornitore aggiudicatario) sarebbe spettata la prima e più rilevante parte della fornitura mentre ai concorrenti successivi nell’ordine di graduatoria (in numero massimo di tre), sarebbero state assegnate distinte parti di fornitura (di consistenza decrescente), successive alla prima parte, fino all’esaurimento delle stesse (massimo 3 parti oltre la prima);

d) pertanto, nel caso di 3 offerte valide, i fornitori selezionati sarebbero stati 2, nel caso di 4 offerte valide i fornitori selezionati sarebbero stati 3, nel caso, infine, di un numero di offerte valide pari o superiore a 5, il numero dei selezionati sarebbe stato di 4;

e) quindi le parti di fornitura da assegnare sarebbero state, a seconda dei casi sopra enumerati, 2 ovvero 3 ovvero 4 con le seguenti rispettive quote percentuali di fornitura, da applicare all’importo globale massimo, con assegnazione della quota maggiore all’impresa aggiudicataria:

- 60% e 40% (in caso di due soli assegnatari);

- 60%, 20% e 20% (in caso di tre assegnatari);

- 52%, 16%, 16% e 16% (in caso di quattro assegnatari) (come successivamente meglio specificato dal par. 6 della lettera di invito, doc. 6 ric.);

f) l’assegnazione delle parti di fornitura successive alla prima era subordinata all’impegno irrevocabile da parte dei vari assegnatari di prestare i servizi alle medesime condizioni di prezzo offerte dal fornitore aggiudicatario (punto VI.3, n. 3 del bando e art. 83, comma 2, CAD).

Il termine di presentazione delle offerte, originariamente fissato dalla lettera d’invito al 30.1.2014, è stato poi differito al 12.3.2014.

2. Successivamente Consip S.p.a., con avviso di rettifica spedito per la pubblicazione in GUUE il 5.7.2013, disponeva l’eliminazione dai servizi dedotti in gara dei “servizi di calcolo e memorizzazione”, in origine previsti dal punto II.2.1. del bando e, nel contempo, riduceva l’importo stimato a base d’asta da 2,5 miliardi di euro a 2,4 miliardi di euro.

Eseguite le operazioni di prequalificazione, presentavano la propria offerta i seguenti operatori economici:

- Tiscali S.p.a.;

- British Telecom (BT) Italia S.p.a.;

- RTI Fastweb S.p.a. – IBM Italia S.p.a.;

- Telecom Italia S.p.a.;

- RTI Wind S.p.a. – Postecom – Postemobile;

- RTI Vodafone Omnitel BV – Ericcson Italia S.p.a.;

La procedure selettiva proseguiva con la valutazione delle offerte presentate da parte della Commissione di gara: l’apertura delle buste “B” contenenti le offerte economiche e la lettura del PTP Globale offerto da ciascuna impresa partecipante venivano effettuate nella seduta del 15 maggio 2014. Venivano quindi assoggettate alla verifica di congruità le offerte delle prime due imprese classificate in graduatoria, Tiscali Italia S.p.a. e BT Italia S.p.a. (risultate anomale ai sensi dell’art. 83, comma 1, d .lgs. n. 163 del 2006). La verifica che si protraeva per circa nove mesi.

La stessa ha avuto esito positivo per entrambe le offerte e Consip S.p.a., con nota prot. n. 34118 del 24.12.2014, ha comunicato a tutti gli operatori economici partecipanti la graduatoria provvisoria, stilata in data 19.12.2014, in funzione del Prezzo Totale Ponderato Globale (PTP) offerto da ciascun concorrente (doc. 2 ric.):

Concorrente PTP Globale (Euro)

1) Tiscali Italia S.p.a. 264.867.582,31;

2) BT Italia S.p.a. 423.438.611,11;

3) RTI Fastweb S.p.A. – IBM S.p.a. 715.719.280,50;

4) Telecom Italia S.p.a. 746.253.661,67;

5) Costituendo RTI Wind S.p.a./ Cons.CPU 865.450.196,27;

6) Cost. RTI Vodafone O. B.V./Ericsson 1.275.869.826,37.

3. Conseguentemente, in applicazione della legge di gara e seguendo l’ordine della graduatoria, Consip ha avviato la fase dell’interpello nei confronti delle imprese classificatesi alle spalle di Tiscali, chiedendo loro se intendevano adeguarsi o meno alle condizioni economiche offerte dall’aggiudicataria, al fine di conseguire (con assunzione di impegno irrevocabile) l’assegnazione di quota parte del contratto quadro.

Hanno risposto positivamente BT Italia (con nota del 22.1.2015) e Vodafone Omnitel (con nota del 2.2.2015). Quest’ultima, nella lettera di interpello della Consip, veniva informata (al pari della Wind) che degli operatori che la precedevano in graduatoria “solo uno dei concorrenti ha dichiarato di adeguare le proprie condizioni economiche”.

Non hanno aderito le restanti imprese tra cui l’odierna ricorrente.

In particolare, con nota del 12.1.2015 (doc. 1 ric.), Consip aveva interpellato Fastweb S.p.a. (terza classificata in graduatoria), la quale non riteneva di assoggettarsi alle condizioni economiche offerte dalla Tiscali.

4. Contro quest’ultima nota e gli ulteriori atti di gara in epigrafe indicati insorge Fastweb S.p.a. che in data 22.1.2015 ha notificato il presente ricorso a Consip S.p.a., all’Agenzia per l’Italia Digitale e alle altre società che hanno partecipato alla procedura ristretta per l’assegnazione del SPC2, deducendo i motivi di impugnazione che di seguito si sintetizzano.

Motivo I

Violazione degli artt. 82, 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006. Anomalia delle offerte di Tiscali e BT. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione.

Secondo la ricorrente – che ammette di non avere avuto ancora accesso ai documenti di gara al momento della presentazione del ricorso - l’offerta dell’aggiudicataria Tiscali (non diversamente da quella della seconda classificata BT Italia) conterrebbe un ribasso medio ponderato oggettivamente insostenibile, di per sé sintomatico di grave anomalia della propria offerta, non essendo giustificabile un corrispettivo così macroscopicamente inferiore a quello offerto dagli altri concorrenti: il ribasso medio ponderato di Tiscali è pari all’88,96% e corrisponde al 37,01 % del PTP di Fastweb (Euro 715.719.281), prima offerta non anomala con un divario di 450 milioni di euro.

BT a propria volta ha offerto un ribasso medio ponderato dell’82,34% ed il suo prezzo è pari al 59,20% dell’offerta diFastweb (prima non anomala). Secondo la ricorrente i prezzi unitari offerti dall’aggiudicataria (e dalla stessa BT Italia) sarebbero incompatibili con il livello qualitativo preteso dal Capitolato Tecnico.

I prezzi unitari esposti nelle tabelle d’offerta di Tiscali rifletterebbero “costi di approvvigionamento che, stando ai prezzi regolamentari di riferimento di Telecom Italia, o sono sottocosto o corrispondono a risorse e/o servizi di accesso che non consentono l’erogazione dei servizi di connettività della qualità richiesta dal Capitolato Tecnico”. In particolare, sulla base del parere tecnico allegato (doc. 12, pag. 3), la ricorrente sostiene che il servizio di trasporto dati su portante elettrica (STDE), in virtù dei pesi di gara, non potrebbe essere inferiore a 219 milioni di euro (a fronte dei soli 137 milioni offerti come prezzo del servizio da Tiscali e dei circa 140 milioni offerti da BT Italia). L’anomalia sarebbe ancora più accentuata con riguardo ai servizi OPO che l’aggiudicataria è tenuta a fornire agli altri assegnatari che lo richiedano, con un ribasso del 5% rispetto ai prezzi praticati alle pp.aa. beneficiarie: i prezzi dei servizi OPO finirebbero per essere più bassi del costo che Tiscali dovrebbe sostenere per acquisire le risorse e i servizi di accesso dalla stessa Telecom. Vi sarebbe inoltre assoluta incertezza giuridica e tecnica sulla possibilità per l’aggiudicatario di poter prestare i servizi OPO in quanto il Capitolato Tecnico (doc. 6.d ric.) prevede che detti servizi siano erogati tramite l’Infrastruttura Pubblica di Connettività denominata QXN, la quale è in corso di rielaborazione: non essendo ancora operativa la “nuova” QXN (per la realizzazione della quale peraltro è stata indetta apposita procedura di gara), i costi per la fornitura dei servizi OPO sarebbero assi più sostenuti avvalendosi, per l’interconnessione, della (ben più limitata) QXN attuale (2005). La ricorrente sostiene infine che, con riguardo alle prestazioni contrattuali relative ai servizi di supporto specialistico (SSUS), dalle tabelle di prezzo risulterebbe che sia Tiscali che BT avrebbero proposto un costo del personale per giornata/uomo inferiore ai minimi tabellari espressi dalla contrattazione collettiva (violazione dell’art. 82, comma 3-bis, d.lgs. n. 163 del 2006).

Motivo II.

Illegittimità sotto vari profili (artt. 3, 11, 12, 53, 54, 55, 59, 82, 86, 87 e 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 102 TFUE) ed eccesso di potere.

Con riguardo alla clausola di allineamento alle condizioni economiche proposte dalla migliore offerente (vedi par. 7 della lettera di invito, pagg. 32 – 33) - e cioè alla previsione di gara che condiziona l’assegnazione delle parti di fornitura successive alla prima, all’accettazione, da parte dei concorrenti che hanno presentato la migliore offerta dopo la prima, dei medesimi corrispettivi offerti dal primo classificato - Fastweb afferma che essa non si rinviene in nessuna delle procedure di affidamento dei contratti tassativamente previste dalla Direttiva 2004/18/CE e dall’art. 56 del d.lgs. 163 del 2006.

Fastweb, in particolare, ritiene di individuare plurimi profili di illegittimità nel meccanismo di adeguamento dei prezzi sopradescritto, che possono riassumersi come segue (vedi pagg. 21 e ss del ricorso introduttivo):

1. Violazione delle procedure tipiche e tassative di aggiudicazione. Incompatibilità con il diritto comunitario;

2. Inversione del procedimento e proposta del prezzo da parte della SA e non da parte della concorrente partecipante alla gara;

3. Errata interpreazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. CAD), laddove prevede la stipula di contratti quadro multi-fornitore “per garantire la fruizione”, da parte delle pp.aa., “delle stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente”: sostiene il ricorrente che due sono le alternative letture della disposizione ammissibili: o la si interpreta come riferita alle sole condizioni tecniche di prestazione del servizio (e non anche al relativo corrispettivo) e, in tal caso, “nulla quaestio”; oppure, come deroga alla disciplina degli affidamenti dei contratti della p.a.: in quest’ultimo caso si dovrebbe rimettere la questione di legittimità costituzionale della norma in commento dinnanzi alla Corte costituzionale per violazione della legge delega, che si rinviene nella Legge n. 229 del 2003 su cui tanto il CAD quanto il d.lgs. 42 del 2005 (il cui art. 12 corrisponde all’art. 83 del CAD) si fondano: la delega legislativa contenuta nell’art. 10 della legge n. 229 cit., infatti, non fa alcun riferimento alle procedure di gara e agli strumenti contrattuali di acquisizione dei servizi verso la p.a. e pertanto né l’art. 83 cit. né l’antecedente art. 10 della legge n. 229 del 2003 erano autorizzati ad intervenire sulla disciplina degli affidamenti pubblici;

4. Abuso dello strumento dell’accordo quadro per distorcere la concorrenza: all’interno di una procedura di gara destinata ad esaurire, tendenzialmente, l’intera domanda delle pp.aa. per i servizi in parola, Consip si trova in una posizione dominante (vicina al monopolio dal lato della domanda) e finisce per abusare di questa posizione per imporre ai fornitori il prezzo di vendita contro l’espresso divieto dell’art. 102, par. 2, lett. a), TFUE;

5. Violazione dell’art. 82, comma 3bis, d.lgs. n. 163 del 2006: ritornando sul meccanismo dell’adeguamento ai prezzi della migliore offerente, la ricorrente ne evidenzia possibili profili di contrasto con l’art. 82, comma 3bis, Codice dei contratti pubblici, in quanto l’accettazione di questi prezzi da parte delle concorrenti che rispondano positivamente all’interpello dell’aggiudicataria dovrebbe avvenire al netto delle spese relative al costo del personale, “finendo altrimenti per imporsi ai lavoratori l’adeguamento ai medesimi livelli retributivi presenti nell’impresa aggiudicataria – eventualmente determinati da situazioni particolari applicabili a quell’impresa – o l’uscita dal mercato”;

6. Violazione dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 con riguardo ai servizi OPO: come detto l’aggiudicazione include anche i c.d. Servizi OPO in quanto il Fornitore Aggiudicatario è obbligato a prestare in favore degli altri contraenti (c.d. “Fornitori Assegnatari”) servizi corrispondenti ai principali servizi di connettività OPA (servizi STDE e parte dei servizi STDO), ai medesimi prezzi offerti alle pp.aa. con un ribasso del 5%; i servizi OPO debbono essere erogati dall’Aggiudicatario agli altri Fornitori Assegnatari senza alcun limite quantitativo, sino al ventiquattresimo mese di esecuzione e, successivamente, nel limite del 50% del fatturato dei Fornitori Assegnatari (art. 1 lettera di invito, doc. 6 ric., pag. 6); la ricorrente ravvisa nel meccanismo descritto la violazione dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici in quanto l’art. 8 della lettera di invito prevede che, ai fini del raggiungimento della soglia del 30 % di cui all’art. 118 cit. “non saranno computati i servizi OPO che ciascun Fornitore assegnatario potrà chiedere al Fornitore aggiudicatario per erogare servizi OPA oggetto dei Contratti esecutivi del Contratto Quadro OPA da essi stipulato”. L’erogazione illimitata dei servizi OPO (quanto meno nei primi ventiquattro mesi) costituirebbe deroga alla soglia normativa ed inderogabile oltre la quale il subappalto è vietato, considerato che il contratto OPO ha ad oggetto la prestazione di servizi STDE e STDO, oggetto dell’appalto pubblico principale;

7. Uso improprio dello strumento dell’adeguamento (già di per sé illegittimo) da parte della lettera di interpello Consip prot. n. 525/2015 del 12.1.2015 che non chiarisce il volume di prestazioni per il quale è richiesto l’adeguamento del prezzo ovvero la percentuale del massimale per cui un concorrente dovrebbe impegnarsi (massimale che, in relazione alle percentuali contrattuali in astratto assegnabili, potrebbe variare da un minimo del 16 %, in caso di quattro fornitori assegnatari, ad un massimo del 40%, in caso di due soli fornitori); mancherebbe pertanto certezza su un elemento essenziale dell’offerta (i volumi prestazionali);

8. Violazione degli artt. 11 e 12 d.lgs. n. 163 del 2006: si contesta, sotto i richiamati parametri normativi, l’illegittimità del sub-procedimento di adeguamento del prezzo, senza previamente procedere all’approvazione della graduatoria provvisoria, di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs. cit..;

9. Mancanza di una verifica di anomalia sui Fornitori Assegnatari: si contesta la mancanza nella legge di gara di una previsione che prescriva la necessaria verifica di congruità (oltre che per le offerte di Tiscali e BT Italia) anche per le offerte dei concorrenti interpellati che aderiscano, giacché, secondo la ricorrente, la sostenibilità dell’offerta economica dipende dai mezzi e dall’organizzazione aziendale (sicché il positivo vaglio dell’offerta della prima classificata, non comporta alcuna automatismo nella valutazione di congruità dell’analoga offerta di altra impresa assegnataria).

Motivo III. Violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006, della Direttiva 89/665/CE (come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE), in particolare art. 2bis. Violazione del diritto di difesa. Eccesso di potere sotto vari profili: la clausola di allineamento viene criticata sotto gli ulteriori profili menzionati, in quanto impone un’accettazione piena e incondizionata delle condizioni contrattuali offerte dalla prima classificata, entro un termine brevissimo (gg. 10 dalla comunicazione) ben inferiore ai gg. 35 dello “stand still” che l’ordinamento concede ai concorrenti per sottoporre la gara al sindacato giurisdizionale.

La società ricorrente conclude chiedendo a questo Giudice:

- in via principale: l’accertamento dell’anomalia delle offerte di Tiscali S.p.a. e di BT Italia S.p.a. e di dichiarare dovuta la loro esclusione annullando “in parte qua” gli atti di gara;

- in via gradata: di rimettere gli atti alla S.A. per il compiuto espletamento della verifica di anomalia;

- in via subordinata, l’annullamento degli atti impugnati procedendo, per quanto necessario, a sollevare questione pregiudiziale di interpretazione della normativa comunitaria dinanzi alla Corte di giustizia UE.

5. In data 11 febbraio 2015 si è tenuta la camera di consiglio per l’esame della domanda cautelare proposta contestualmente al ricorso. In tale occasione le parti hanno concordato per il rinvio al merito.

6. Avendo avuto accesso alla documentazione in possesso della S.A., attinente alle giustificazioni addotte dalle due imprese sottoposte a verifica dell’anomalia (Tiscali e BT Italia), Fastweb S.p.a., con atto depositato in data 15.6.2015, ha proposto motivi aggiunti con contestuale istanza di misure cautelari, ove si formulano domande di merito sostanzialmente coincidenti con quelle già avanzate nel ricorso introduttivo, integrate però dalle ulteriori domande dirette all’accertamento della necessità di esclusione dalla procedura anche di Vodafone Omnitel B.V. e di Ericcson S.p.a. ed all’accertamento dell’anomalia dell’offerta della stessa Vodafone Omnitel (oltre che di Tiscali S.p.a. e di BT Italia S.p.a.), anche a mezzo di espletanda CTU.

I nuovi motivi di gravame (numerati da 1 a 16) ampiamente articolati dalla Fastweb, risultano per la maggior parte incentrati su molteplici, asseriti profili di anomalia riferiti alle offerte dell’aggiudicataria Tiscali (assegnataria del 60% del contratto quadro) e delle due imprese che hanno dato positivo riscontro all’interpello (BT Italia e Vodafone) così ottenendo l’assegnazione di parte della commessa, nella misura del 20% per ciascuna.

I motivi aggiunti possono riassumersi come segue (tenuto conto del loro numero e del livello di tecnicismo che caratterizzata molte delle censure in essi contenute).

SULL’OFFERTA DI TISCALI.

1) Violazione degli artt. 82, 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26 d.lgs. 81 del 2008; grave e manifesto difetto di istruttoria. Difetto grave di motivazione con particolare riguardo ai costi irrisori per la sicurezza da rischio specifico indicati in offerta e all’omessa giustificazione di tali costi in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: Tiscali, nella propria offerta economica (doc. 47, pag. 16) quantifica in soli Euro 40.891,67 totali (nell’intero arco dei sette anni di durata del Contratto SPC2), le proprie spese per oneri di sicurezza da rischio specifico, importo che sarebbe del tutto inadeguato a far fronte agli adempimenti prescritti dal d.lgs, n. 81 del 2008 e ben inferiore a quanto offerto dagli altri assegnatari (compresa BT Italia che li quantifica in Euro 355.000,00); l’insufficiente quantificazione degli oneri di sicurezza costituirebbe di per sé causa di esclusione ai sensi degli artt. 86, comma 3, 87, comma 4 e 82, comma 3-bis, Codice dei contratti pubblici.

2) Violazione dei livelli di servizio (c.d. SLA) richiesti per i servizi STDE dagli Allegati 5 (Capitolato Tecnico) e 5bis. Difetto dei requisiti tecnici minimi dell’offerta. Modifica degli impegni assunti con l’offerta in fase di verifica dell’anomalia.

I menzionati documenti di gara richiedono i livelli minimi di servizio (SLA) a cui ogni concorrente deve uniformarsi nella predisposizione del progetto tecnico.

In particolare la tabella al par. 1.1.2 dell’Allegato 5bis (doc. 6.i ric.) fissa le specifiche di gara nella parte relativa al “Tempo di ripristino per disservizio bloccante”. Sostiene Fastweb che i tempi indicati implicitamente da Tiscali per il ripristino di tali disservizi non sarebbero compatibili con i suddetti SLA e che nel progetto tecnico Tiscali non ha incluso un servizio in linea con gli SLA; ciò sarebbe sufficiente ad escludere l’offerta di Tiscali che, sul punto, evidenzia una difformità dell’offerta tecnica dalle prescrizioni della “lex specialis”.

3) Offerta condizionata e con vincoli ulteriori per l’Amministrazione; violazione dei livelli di servizio (SLA) richiesti per i servizi STDE dagli allegati 5 (Capitolato tecnico) e 5bis (livelli di servizio e penali); difetto dei requisiti tecnici minimi dell’offerta; modifica dell’offerta in fase di verifica dell’anomalia; previsione della fornitura del servizio con tecnologia “Shared Access”.

Il ricorso allo “Shared Access” (o accesso disaggregato condiviso) sarebbe incompatibile con la disciplina di gara mentre Tiscali prevede di basarsi su di esso per la fornitura del 31% del servizio STDE per i profili da A1 a A8 (circa il 12,5% degli accessi totali indicati dai pesi di gara). Secondo Fastweb, questa tecnologia imporrebbe al cliente finale di mantenere nei sette anni di durata del contratto uno o più collegamenti in fonia tradizionale con Telecom Italia e tanto non sarebbe previsto dal Capitolato Tecnico; le singole amministrazioni contraenti (parti dei futuri contratti esecutivi del contratto quadro OPA) dovrebbero infatti vincolarsi a mantenere almeno un collegamento di fonia tradizionale con Telecom Italia e farsi carico (al di fuori delle previsioni del Capitolato) di raccogliere e trasmettere gli identificativi degli accessi su cui attivare la tecnologia in discorso: ciò costituisce un onere e una condizione ulteriore all’attivazione del servizio, alla cui osservanza, peraltro, la singola p.a. non è affatto tenuta; oltre a ciò lo “Shared Access” non sarebbe compatibile con le previsioni di Capitolato anche sotto il profilo della qualità del servizio (in particolare non assicura il rispetto degli SLA in caso di guasto bloccante.

4) Violazione dell’art. 75 d. lgs. n. 163 del 2006 per mancata presentazione della cauzione provvisoria idonea a coprire la sottoscrizione del Contratto Quadro OPO, limitandosi testualmente la fideiussione bancaria presentata (doc. 19 ric.) a garantire la sottoscrizione del Contratto Quadro OPA;

5) Violazione dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 per il subappalto delle prestazioni relative al Contratto OPO. Oltre a ribadire quanto già dedotto nel motivo II (n. 6) del ricorso introduttivo in ordine alla violazione dell’art. 118 d.lgs. n. 163/2006, parte ricorrente rileva anche che Tiscali, nei propri giustificativi, ha dichiarato di voler subappaltare a terzi i lavori per la realizzazione dei segmenti di rete necessari per assicurare il servizio (inclusi gli scavi). Orbene, il subappalto da parte di Tiscali delle prestazioni che essa dovesse rendere agli altri fornitori nell’ambito del contratto OPO costituirebbe subappalto di subappalto (c.d. “a cascata”), espressamente vietato dall’art. 118 cit..

SULL’OFFERTA DI BT ITALIA

6) Violazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006 e del’art. III.2.3 lett. c) del Bando per insufficiente comprova dei servizi di accesso resi nel triennio antecedente la data di pubblicazione del Bando. Secondo Fastweb, in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163, BT Italia non avrebbe comprovato il possesso del requisito previsto dal suddetto articolo del Bando e consistente nell’avere realizzato nel triennio antecedente il bando, almeno 20.000 servizi di accesso con proprie infrastrutture e/o l’offerta di accesso disaggregato di altri operatori; in particolare, secondo l’impostazione ricorsuale, nonostante la copiosa documentazione fornita alla S.A. BT avrebbe documentato soli 699 accessi con fatture e ulteriori 1.075 accessi, mediante dichiarazione di un’Amministrazione fruitrice, il che dimostrerebbe l’assenza del requisito essenziale di capacità tecnica, determinando la necessaria esclusione della Società dalla gara.

SUI COSTI DEL PERSONALE ESPRESSI DA BT E TISCALI.

7) Violazione degli artt. 82, 86 e 87 d.lgs. 163 del 2006. Violazione della lettera di invito. Difetto di istruttoria e di motivazione.

Sostiene Fastweb che tanto Tiscali quanto BT Italia avrebbero dichiarato un numero di giorni medi lavorati annualmente pari a 224 la prima e a 225 la seconda, contro un massimo teorico di 220 giornate lavorative che, tenuto conto dei giorni di malattia, permessi sindacali ecc. si riducono ad un massimo di 210 giornate; ciò comporterebbe inattendibilità della verifica svolta dalla Commissione circa il rispetto della contrattazione collettiva e, oltre a ciò, sottostima del costo del personale. Sotto altro profilo vi sarebbe stata quantificazione del costo per giornata/uomo, inferiore ai livelli minimi inderogabili. Inoltre la ricorrente lamenta la mancata indicazione del costo totale del personale in sede di offerta e l’anomalia delle offerte di Tiscali e BT Italia in relazione ai costi del personale. Sotto quest’ultimo profilo le due concorrenti avrebbero illegittimamente formulato i propri giustificativi fornendo un conto economico che non rispetterebbe i pesi ponderali e i vincoli di esecuzione (elencati nella nota a piè di pagina 24 del ricorso avversario).

8) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006; difetto di istruttoria, irrazionalità manifesta, difetto di motivazione. Violazione del principio di buon andamento dell’Amministrazione. Ribadito che lo stesso divario tra i prezzi offerti da Tiscali e BT (le cui offerte sono risultate entrambe anomale) e quelli proposti dalle altre partecipanti alla competizione è di per sé “prova” di ingiustificabile anomalia; tenuto altresì conto che si tratta di concorrenti meno infrastrutturate rispetto alle altre imprese in graduatoria, Fastweb contesta come incongrue entrambe le offerte in quanto: i) omettono di indicare alcuni costi necessari a garantire i requisiti capitolari (quali il parallelo operativo, la diversificazione dei DSLAM, i livelli di servizio attesi); ii) sottostimano altri costi legati agli investimenti da effettuare, alla necessità di ampliare la copertura territoriale, alla tipologia e quantità dei servizi e delle risorse da acquisire dall’Operatore Dominante o dagli altri operatori, al dimensionamento e al costo del personale impiegato.

Altri costi necessari a rispettare le previsioni di Capitolato che la Commissione aggiudicatrice non avrebbe considerato sono legati ai seguenti aspetti:

- necessità di acquistare i servizi di accesso alla rete da Telecom o dagli altri operatori infrastrutturati;

- impossibilità per Tiscali di utilizzare lo “Shared Access” nella misura indicata con conseguente necessità di adeguare il costo a quello del servizio c.d. “full unbundling”;

- esigenza di garantire il parallelo operativo e cioè la necessità dell’operatore subentrante di accollarsi dei costi tra l’inizio della fatturazione del servizio e l’avvenuta migrazione delle linee;

- la diversificazione del DSLAM perché occorre garantire una “ridondanza” degli apparati;

- costi necessari a supportare l’erogazione dei servizi OPO ai Fornitori Assegnatari.

Al fine di meglio argomentare le proprie deduzioni, la ricorrente richiama il parere tecnico del Prof. Melen da essa allegato (doc. 55 ric.) nel quale si dimostrerebbe che l’impatto economico dei costi non solo eroderebbe il margine operativo postulato dagli offerenti, ma addirittura lo azzererebbe del tutto. Tali aspetti verranno meglio approfonditi nella successiva trattazione in diritto e nell’esame dello specifico motivo.

9) (segue) Sulla particolarità della situazione economico/finanziaria di Tiscali.

A supporto delle critiche sopra sintetizzate e relative alla posizione di insuperabile anomalia di Tiscali, Fastweb afferma che “la gara risulta pertanto affidata ad una società la cui continuità aziendale è legata non solo all’aggiudicazione definitiva della gara Consip, ma anche ala rinegoziazione dei termini a cui i creditori (le Banche) sono disponibili ad accettare modifiche al mancato raggiungimento di alcuni obbiettivi….”. Secondo la ricorrente, in altri termini, sarebbe a rischio la continuità aziendale di Tiscali e la sostenibilità della commessa.

10) mancata verifica dell’anomalia delle offerte di BT Italia e Vodafone a seguito dell’accettazione dei prezzi di Tiscali. Violazione degli artt. 82, 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 26 d.lgs. n. 81 del 2008. Sostiene ancora la ricorrente che la verifica di anomalia delle offerte di BT e di Vodafone, a seguito dell’interpello della Consip e dell’accettazione dei prezzi offerti dall’aggiudicataria, era necessaria atteso che, allineandosi alle condizioni economiche della Tiscali, entrambe le società hanno ridotto in modo rilevante le rispettive offerte economiche prodotte in gara (che erano di entità ben più elevata rispetto all’offerta prima classificata).

Rileva inoltre la ricorrente che il superamento della verifica di anomalia da parte di Tiscali non comporterebbe alcuna automatica estensione all’accertamento della congruità delle offerte delle altre due Società, aventi una struttura dei costi e un’organizzazione di impresa loro proprie, rispetto alle quali, specificamente, deve essere dimostrata la sostenibilità delle offerte.

SULL’OFFERTA DEL R.T.I. VODAFONE – ERICSSON

11) Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. III.2.1, lett. b) del bando per omessa dichiarazione della operazione societaria tra la cessionaria Ericsson S.p.a. e la cedente Microsoft avvenuta in data 9 settembre 2013.

Rileva la società ricorrente che l’operazione societaria menzionata (acquisto di ramo di azienda), inizialmente non dichiarata dalla mandante Ericsson, è stata successivamente dichiarata dalla stessa (dopo richiesta di ragguagli da parte della S.A.) con lettera del 3.4.2015 (doc. 18.10 ric.). Vi sarebbe pertanto violazione dell’art. 38 Codice dei contratti pubblici sotto il profilo della “falsa dichiarazione” e mancata dichiarazione dei requisiti generali in capo alla cedente Microsoft, essendosi la mandante limitata, nella sua lettera, a dichiarare che l’operazione societaria sarebbe di scarso valore economico e estranea alle attività dell’appalto.

12) Violazione degli artt. 41 e 42, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 88 D.P.R. 207 del 2010. Inidoneità dell’avvalimento tra Ericsson S.p.a. (ausiliata) ed E-Via S.p.a. (ausiliaria). False dichiarazioni.

La dichiarazione di avvalimento di Ericsson (doc. 30), di E-Via (doc. 31) e lo stesso contratto di avvalimento tra le due società sarebbero carenti di elementi essenziali oltre che non veridiche nei loro contenuti. Deduce in particolare la ricorrente che non sarebbero stati indicati, nei suddetti documenti, i mezzi e le risorse oggetto di avvalimento e che non corrisponderebbe al vero il possesso, dichiarato in capo a E-Via, di un’infrastruttura di trasmissione in fibra ottica così come dell’iscrizione al RIPE.

13) Violazione dell’art. 39, d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto Ericsson non sarebbe iscritta nel registro delle imprese per l’esercizio attività inerenti i servizi di trasporto dati, sicurezza, comunicazione evoluta, supporto professonale e cioè proprio lo svolgimento delle attività oggetto di affidamento.

SULLA PROCEDURA DI GARA

14) Violazione degli artt. 3, 11, 12, 53, 54, 55, 59, 70, 82, 86, 87 e 118 del d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione della Direttiva n. 18 e dell’art. 102 TFUE. Violazione degli artt. 41, 76 e 77 Cost.. Violazione dell’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010. Riprendendo le censure relative alla procedura di gara già svolte nel secondo motivo del ricorso introduttivo, Fastweb ribadisce l’illegittimità del sub-procedimento di adeguamento dei prezzi alla luce delle richiamate disposizioni normative sia nazionali che del diritto europeo sull’evidenzia pubblica.

15) Con questo specifico motivo la società ricorrente contesta la circostanza che Consip abbia assegnato a BT, Fastweb e Telecom termine fino al 22.1.2015 per rispondere all’interpello al fine di adeguare i propri prezzi a quelli dell’aggiudicataria Tiscali mentre a Wind e Vodafone è stato assegnato un termine più lungo di ben dieci giorni. Ciò avrebbe violato la “par condicio” ponendo i due ultimi operatori menzionati in una condizione di vantaggio competitivo, potendo disporre di un tempo di valutazione maggiore rispetto a quello concesso a Fastweb.

Inoltre si critica come illegittimo il comportamento della S.A. che ha aperto le nuove offerte dei concorrenti aderenti all’interpello in momenti diversi, senza convocazione della seduta pubblica, senza convocare la commissione di gara e senza verbalizzare le relative operazioni.

16) Con il sedicesimo ed ultimo dei motivi aggiunti la ricorrente contesta il meccanismo di adeguamento dei prezzi che ha consentito a BT Italia e Vodafone di modificare la propria offerta. Per Vodafone si tratterebbe altresì di offerta del tutto nuova in quanto l’adeguamento dei prezzi unitari non è stato accettato da tutto il RTI Vodafone ma dalla sola mandataria.

Fastweb conclude il proprio atto di motivi aggiunti formulando le seguenti istanze conclusive:

- in via principale: l’accertamento dell’anomalia delle offerte e/o del difetto di legittimazione a partecipare alla gara di Tiscali S.p.a., di BT Italia S.p.a. e di Vodafone Omnitel B.V., con esclusione delle loro offerte dalla gara ed annullamento gli atti di gara nella parte in cui non l’hanno disposta;

- in via gradata: di rimettere gli atti alla S.A. per il compiuto espletamento della verifica di anomalia;

- in via subordinata, l’annullamento anche integrale degli atti di gara procedendo, per quanto necessario, a sollevare questione pregiudiziale di interpretazione della normativa comunitaria dinanzi alla Corte di giustizia UE o questione di legittimità costituzionale dinnanzi alla Corte costituzionale.

7. Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti proposti, l’amministrazione aggiudicatrice Consip S.p.a. nonché le società controinteressate Tiscali Italia S.p.a., BT Italia S.p.a., Vodafone – Omnitel B.V., le quali hanno tutte ampiamente controdedotto avverso i motivi di gravame, per quanto di rispettivo interesse, mediante le memorie e i documenti rispettivamente versati in atti, sia in vista della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, sia, successivamente, in vista della pubblica udienza. BT Italia S.p.a. e Vodafone – Omnitel B.V. svolgono anche puntuali deduzioni dirette a dimostrare l’infondatezza delle censure articolate in ricorso in ordine all’asserita anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria Tiscali.

Le parti costituite menzionate, seppur con diverse sfumature connesse alle diverse posizioni processuali, concludono tutte chiedendo a questo Giudice la declaratoria di inammissibilità ovvero, in ogni caso, il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti proposti.

Si è altresì costituita in vista della pubblica udienza Ericsson Telecomunicazioni S.p.a. (mandante del costituendo RTI con Vodafone capogruppo) che, con apposita memoria del 17.12.2015, svolge osservazioni e controdeduzioni miranti al rigetto delle censure della ricorrente specificamente rivolte a contestare la legittimità della partecipazione da parte della stessa Ericsson.

Si sono costituite altresì, con comparsa formale, anche la Wind Telecomunicazioni S.p.a. (anch’essa partecipante in RTI alla procedura ristretta) e l’Agenzia per l’Italia Digitale presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Anche Telecom S.p.a. ha depositato una succinta memoria di costituzione, ove conclude in termini adesivi rispetto alle domande svolte da FastwebS.p.a..

8. Hanno proposto ricorso incidentale contro la società ricorrente le controinteressate Tiscali Italia S.p.a. (con atto spedito a notifica il 23.6.2015 e depositato il 30 giugno 2015, integrato con motivi aggiunti depositati in data 2.7.2015), BT Italia S.p.a. (con ricorso spedito a notifica il 25.6.2013 e depositato il giorno sucecssivo) e Vodafone Omnitel B.V. (con ricorso depositato il 26.6.2015).

I contenuti dei gravami incidentali, tutti miranti ad ottenere l’esclusione di Fastweb S.p.a. dalla procedura selettiva, in estrema sintesi, possono riassumersi nei termini di seguito esposti.

9. Ricorso incidentale di Tiscali S.p.a..

I. Violazione, da parte di Fastweb, dell’art. 38, primo comma, lett. c) e secondo comma, d.lgs. n. 163 del 2006 e del par. 4.2, lett. b) e 5 del Documento descrittivo nonché del punto 2, lett. c, Allegato 2: le citate disposizioni della “lex specialis” (vedi doc. 2 ric. inc. Tiscali) imponevano ai concorrenti di formulare la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), con riguardo ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando; la dichiarazione di Fastweb è stata totalmente negativa (assenza di soggetti cessati dalle cariche nel periodo rilevante); tuttavia dall’estratto della visura camerale Fastweb in atti (doc. 4 ric. inc.) risulta che, fino alla data del 10 settembre 2012, il dott. S. Parisi avrebbe operato in qualità di amministratore della società con amplissimi poteri (vedi pagg. 135 – 139 dell’estratto camerale); la dichiarazione negativa di Fastweb sui “cessati” sarebbe pertanto non veritiera e meritevole di essere sanzionata con l’esclusione dalla gara;

II. Ulteriore violazione delle medesime disposizioni sub I): non sarebbe stata dichiarata, in sede di pre-qualifica, l’operazione di acquisto di un ramo di azienda dalla Cinecittà Centro Commerciale s.r.l. e, quindi, non sarebbero stati dichiarati gli esponenti societari rilevanti in seno a quest’ultima né rese le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 rispetto agli stessi; soltanto tardivamente (e in modo inammissibile) la lacuna sarebbe stata pretesamente colmata da Fastweb mediante dichiarazione dell’operazione all’atto della presentazione dell’offerta;

III. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 del Codice dei contratti pubblici, 275 del Regolamento attuativo di esso e dell’art. 37 del medesimo Codice: IBM, mandante del RTI Fasteweb, sarebbe priva dei requisiti di capacità tecnica ex art. III.2.3 del Bando (doc. 8, pag. 7, ric. inc.), che la mandante stessa attesta come posseduti dalla sola mandataria Fastweb. La stessa IBM sarebbe priva dell’autorizzazione generale prescritta dal punto III.2.1. Ad avviso della ricorrente incidentale, ciò determina la necessaria esclusione del RTI Fastweb in quanto la legge di gara consentiva il cumulo dei requisiti posseduti in quote differenti dalle singole componenti del raggruppamento ma non la partecipazione in assenza totale dei requisiti;

IV. Violazione del par. 4.2, lett. c) del Documento descrittivo e degli artt. 1393 e ss. e 46, comma 1bis, d.lgs. 163/2006: il RTIFastweb meriterebbe l’esclusione anche in ragione del fatto che la documentazione di gara relativa alla menzionata mandante IBM non è stata presentata da un procuratore munito di procura speciale, come richiesto dal Documento descrittivo (par. 4.2, lett. c), ma da persona munita di procura generale riferita ad una generalità indeterminata di procedure di gara.

10. Ricorso incidentale di BT Italia S.p.a.

I. Mancata esclusione dell’ATI Fastweb – IBM nonostante la violazione degli artt. 38, 41, 42 e 46 co. 1bis e dell’art. III.2.1 lett. b) del bando e nonostante la nullità della documentazione amministrativa prodotta dalla mandataria Fastweb: secondo la ricorrente incidentale i soggetti che hanno presentato la domanda di partecipazione nella fase di pre-qualifica non erano muniti di procura idonea alla sottoscrizione e presentazione della documentazione di gara, in quanto l’A.D. che l’aveva rilasciata, statutariamente, non avrebbe avuto il potere di assumere determinazioni in merito alla partecipazione a gare pubbliche del valore economico di quella per cui è causa (vedi visura societaria allegata come doc. 73 dalla BT Italia); nessun valore sanante, viceversa, potrebbe riconoscersi alla procura successivamente conferita a determinati soggetti dal C.d.A. di Fastweb, con delibera del 17.12.2013, trattandosi di atto intervenuto tardivamente, quando era ormai esaurita la fase di pre-qualificazione;

II. Violazione delle medesime disposizioni normative e della legge di gara di cui al precedente punto I in relazione alla mancata dichiarazione, in sede di pre-qualifica, dell’operazione di cessione di ramo di azienda del 28.9.2012 dalla Algorithmics Limited (UK) alla IBM (mandante nel RTI ricorrente); sarebbe stata del tutto omessa la dichiarazione (nella Busta A) sul possesso dei requisiti morali dei procuratori e degli amministratori della summenzionata società cedente;

III. Mancata e comunque illegittima comprova dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in sede di sub-procedimento ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006: a seguito del sorteggio ex art. 48 cit. del RTI Fastweb – IBM e della richiesta da parte della Consip alle due società in costituendo RTI di comprovare i requisiti, IBM, per quanto di sua spettanza, avrebbe certificato in modo irregolare il possesso del requisito del fatturato specifico realizzato dalla società nel triennio antecedente la gara (2010 – 2012); contrariamente a quanto prescritto dal Bando, IBM ha prodotto dichiarazione ex art. 47 d.P.R. n. 445 del 2000 sottoscritta dal Presidente pro-tempore del Collegio Sindacale e non dal Collegio (quindi da tutti i suoi componenti) secondo le prescrizioni della “lex specialis”, che specificamente si riferisce all’intero Organo Collegiale e non al solo Presidente;

IV. Ulteriore motivo di esclusione dalla gara del RTI Fastweb – IBM: quest’ultima società, sostiene BT Italia, si impegna nell’esecuzione di servizi oggetto di gara (49% degli SPUN; 18% dei SSUS), mentre dalle risultanze della visura camerale si evincerebbe che trattasi di servizi al di fuori dell’oggetto sociale della IBM (sia considerando la sua attività prevalente che quella secondaria), il che implica inidoneità della stessa a svolgere le prestazioni contrattuali;

V. Ulteriore motivo di esclusione dalla gara del RTI Fastweb – IBM: la domanda di partecipazione e le dichiarazioni rese da IBM in fase di pre-qualifica sono state sottoscritte dalla dott.sa Lanza (nella qualità di procuratore speciale); le dichiarazioni e le attestazioni rese da IBM in fase di post-qualifica sono state sottoscritte dall’A.D. dott. Ciniero e dal procuratore speciale dott. Rebattoni; tutte le menzionate dichiarazioni sarebbero nulle, in quanto all’A.D. lo Statuto attribuisce un potere illimitato di partecipazione alle gare pubbliche, a prescindere dal relativo valore ma una simile previsione statutaria sarebbe da considerare nulla proprio a causa delle genericità del potere conferito; quanto ai due procuratori, considerata la provenienza degli atti di procura dal menzionato A.D., le due procure ad essi conferite dovrebbero ritenersi “generali” (e non come richiesto dalla legge di gara “speciali”) e tali sarebbero anche sul piano del contenuto.

La ricorrente incidentale BT Italia S.p.a., sulla base delle sopraesposte deduzioni, chiede a questo Tribunale di accertare l’illegittimità dell’ammissione alla gara del costituendo RTI Fastweb – IBM Italia.

11. Ricorso incidentale escludente di Vodafone Omnitel B.V.

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. c) e 2 d.lgs. 163/06 e 75 d.P.R. 445/00: Fastweb avrebbe emesso dichiarazione negativa non veridica con riferimento agli amministratori cessati nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando; essa non ha infatti dichiarato la posizione del dott. S. Parisi che avrebbe operato in qualità di amministratore con amplissimi poteri (vedi l’analogo Motivo I di ricorso incidentale di Tiscali) ;

II. Violazione delle medesime disposizioni sotto ulteriore profilo: trattasi di motivo “escludente” sovrapponibile a quello articolato anche da Tiscali (Motivo II ric. inc. Tiscali), con riguardo alla circostanza che non sarebbe stata dichiarata, in sede di pre-qualifica, l’operazione di acquisto di un ramo di azienda dalla Cinecittà Centro Commerciale s.r.l. e, quindi, non sarebbero stati dichiarati gli esponenti societari rilevanti in seno a quest’ultima né rese le dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 rispetto agli stessi;

III. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 37 d. lgs. 163 del 2006 e 275 d.P.R. 207 del 2010 (con riguardo alla mancanza dei requisiti di capacità tecnica in capo alla mandante IBM): trattasi di motivo corrispondente a quello sviluppato da Tiscali al punto III del proprio ricorso incidentale al quale, pertanto si fa rinvio;

IV. Violazione del par. 4.2, lett. c) del Documento descrittivo e degli artt. 1393 e ss. e 46, comma 1bis, d.lgs. 163/2006 (vedi analoga censura sub IV del ricorso incidentale di Tiscali): il RTI Fastweb-IBM meriterebbe l’esclusione in ragione del fatto che la documentazione di gara relativa alla mandante IBM non sarebbe stata presentata da un procuratore munito di procura speciale, come richiesto dal Documento descrittivo (par. 4.2, lett. c), ma da persona munita di procura generale riferita ad una generalità indeterminata di procedure di gara.

In accoglimento dei suesposti motivi Vodafone conclude chiedendo che sia dichiarato inammissibile il ricorso proposto daFastweb in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con IBM.

12. All'esito della discussione in camera di consiglio del giorno 1 luglio 2015 i difensori delle parti hanno concordato di rinviare la causa al merito con fissazione della pubblica udienza al 13 gennaio 2016.

In vista della pubblica udienza sono stati depositati dalle parti interessate (tutte le parti costituite ad eccezione di Wind Telecomunicazioni S.p.a. e Agenzia per l’Italia Digitale) documenti, memorie ex art. 73 c.p.a. e note di replica.

All’udienza del 13 gennaio 2016, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Si ritiene necessario svolgere alcune considerazioni introduttive in ordine alla normativa nazionale su cui si basa la procedura comparativo-selettiva per cui è causa, anche per apprezzarne i possibili profili di presunta incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea dedotti da parte ricorrente, che, in particolare, avanza dubbi di legittimità comunitaria relativamente all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. CAD – Codice dell’Amministrazione Digitale) in quanto, a suo dire, se interpretato nel senso di imporre l’adozione del meccanismo di allineamento al miglior prezzo, dovrebbe essere disapplicato ovvero, in via subordinata, essere fatto oggetto di questione pregiudiziale da rimettere alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE per asserita incompatibilità con la normativa comunitaria sui contratti pubblici.

La procedura ristretta in esame riguarda il SPC, sistema pubblico di connettività, destinato ad interconnettere le amministrazioni pubbliche italiane, in modo da condividere e scambiare dati e risorse informative. La definizione di tale sistema si ricava dall’art. 73, comma 2, CAD a mente del quale “2. Il SPC è l'insieme di infrastrutture tecnologiche e di regole tecniche, per lo sviluppo, la condivisione, l'integrazione e la diffusione del patrimonio informativo e dei dati della pubblica amministrazione, necessarie per assicurare l'interoperabilità di base ed evoluta e la cooperazione applicativa dei sistemi informatici e dei flussi informativi, garantendo la sicurezza, la riservatezza delle informazioni, nonché la salvaguardia e l'autonomia del patrimonio informativo di ciascuna pubblica amministrazione.”.

Il modello di affidamento dei servizi di connettività attraverso accordi quadro nazionali per le amministrazioni centrali ovvero a livello regionale, per l’affidamento dei servizi nell’ambito del territorio di ciascuna regione, è chiaramente delineato dall’art. 83 CAD secondo cui: “1. Al fine della realizzazione del SPC, DigitPA a livello nazionale e le regioni nell'ambito del proprio territorio, per soddisfare esigenze di coordinamento, qualificata competenza e indipendenza di giudizio, nonché per garantire la fruizione, da parte delle pubbliche amministrazioni, di elevati livelli di disponibilità dei servizi e delle stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente, nonché una maggiore affidabilità complessiva del sistema, promuovendo, altresì, lo sviluppo della concorrenza e assicurando la presenza di più fornitori qualificati, stipulano, espletando specifiche procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti, nel rispetto delle vigenti norme in materia, uno o più contratti-quadro con più fornitori per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite.

2. Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, sono tenute a stipulare gli atti esecutivi dei contratti-quadro con uno o più fornitori di cui al comma 1, individuati da DigitPA. Gli atti esecutivi non sono soggetti al parere di DigitPA e, ove previsto, del Consiglio di Stato. Le amministrazioni non ricomprese tra quelle di cui al citato art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 39 del 1993, hanno facoltà di stipulare gli atti esecutivi di cui al presente articolo.

3. La realizzazione del SPC avviene nel rispetto dei seguenti principi:

a) sviluppo architetturale ed organizzativo atto a garantire la natura federata, policentrica e non gerarchica del sistema;

b) economicità nell'utilizzo dei servizi di rete, di interoperabilità e di supporto alla cooperazione applicativa;

c) sviluppo del mercato e della concorrenza nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

3-bis. Le regole tecniche del Sistema pubblico di connettività sono dettate ai sensi dell'articolo 71.”.

Il sistema prevede pertanto:

- più amministrazioni fruitrici, operanti ai diversi livelli territoriali (livello centrale/nazionale e, quindi, ambiti regionali e locali), in modo che il sistema possa soddisfare, tendenzialmente, l’intero fabbisogno delle amministrazioni pubbliche;

- la rete, composta nella sua componente fisica dalle reti dei diversi operatori che agiscono nell’ambito del SPC;

- una pluralità di fornitori qualificati.

Una delle principali caratteristiche del sistema è la sua unitarietà (quanto meno in termini concettuali, virtuali), in quanto esso è basato sulla necessaria integrazione ed interdipendenza dei servizi forniti dai diversi operatori professionali, in grado di fornire i servizi che compongono il sistema SPC. E’ la stessa architettura tecnologica del SPC ad impedire, tecnicamente prima ancora che giuridicamente, la possibilità di scomposizione dell’affidamento in più lotti “fisici”. Di qui la scelta compiuta “a monte” dal legislatore con il sopracitato art. 83 CAD e, “a valle”, in applicazione di esso dalla Consip S.p.a. (mediante l’indizione della procedura ristretta in oggetto), di procedere all’affidamento di un contratto-quadro nazionale da ripartire in parti (e non in lotti), secondo le percentuali predeterminate dalla legge di gara e da assegnare, per la parte più rilevante al fornitore aggiudicatario e, per le parti ulteriori, ai fornitori assegnatari che, sulla base della posizione in graduatoria, dichiarino il proprio irrevocabile impegno a fornire i servizi di connettività alle medesime condizioni contrattuali offerte dal primo classificato (come peraltro già avvenuto nella precedente, analoga gara del 2005, che ha visto la partecipazione, con successiva stipula del contratto-quadro, sia da parte di Telecom Italia che di Fastweb, quest’ultima aggiudicataria della quota parte più rilevante).

2. Come già precisato nella superiore narrativa in fatto, la procedura è stata suddivisa in due fasi procedimentali: la prima è la vera e propria procedura competitiva la quale si conforma al modello della procedura ristretta definita dall’art. 3, comma 38, del Codice dei contratti pubblici, ammessa ai sensi degli artt. 54, comma 1, 55 e, con specifico riferimento agli accordi quadro, 59 del Codice stesso; tale procedura si è svolta dalla pubblicazione del bando fino alla formazione della graduatoria (provvisoria e definitiva) e, quindi, l’individuazione del fornitore aggiudicatario che ha formulato l’offerta-base (o di riferimento); la seconda fase - che presuppone esaurita la procedura comparativo-selettiva - consiste, come visto, nell’assegnazione delle percentuali residue dell’accordo ai partecipanti che abbiano presentato valide offerte e che, sulla base della rispettiva collocazione in graduatoria, abbiano aderito all’interpello loro diretto, onde allinearsi all’offerta base.

Questa seconda fase (interpello-accettazione delle condizioni contrattuali contenute nell’offerta risultata migliore) non trova, in effetti, una sua precisa collocazione all’interno del sistema degli affidamenti dei contratti pubblici di derivazione comunitaria ma, ad avviso del Collegio, è comunque legittima in quanto saldamente ancorata alle disposizioni di cui al comma 2 del citato art. 83 CAD che, come visto, prevede espressamente la stipula di “uno o più contratti-quadro con più fornitori per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite”, previo espletamento di “specifiche procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti” e “assicurando la presenza di più fornitori qualificati”.

Se ai contenuti normativi sopra evidenziati si aggiunge la necessità che lo stesso comma 2 dell’art. 83 cit. impone agli altri concorrenti selezionati di adeguarsi alle “stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente”, la procedura bifasica per l’assegnazione del contratto quadro OPA appare del tutto conforme al modello normativo, in quanto pienamente idonea a garantire la duplice esigenza, sottesa alla norma in commento, di assicurare (almeno tendenzialmente), in funzione pro-concorrenziale, la presenza di più fornitori per l’erogazione dei medesimi servizi alle pp.aa. e, nel contempo, le migliori condizioni contrattuali nell’interesse pubblico.

Al contrario di quanto sostenuto dalla società ricorrente, non è dubitabile che nelle “condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente” debbano essere compresi anche i corrispettivi per i vari ed articolati servizi di cui SPC2 si compone, atteso che non può arbitrariamente ed ingiustificatamente estromettersi da detta locuzione l’elemento contrattuale essenziale, costituito proprio dal prezzo.

Così riassunto il quadro normativo di riferimento, a ben vedere la struttura della gara SPC2, con la clausola “multifornitore” e la conseguente e peculiare fase dell’interpello post-competitivo, appare l’unica in grado di garantire la presenza di più fornitori abilitati alla stipula dei contratti esecutivi del contratto-quadro OPA e, nel contempo, le migliori condizioni contrattuali per le Amministrazioni beneficiarie, da “agganciare” all’offerta dell’aggiudicatario, stante l’unicità del servizio pubblico di connettività che, per le sue caratteristiche oggettive, come si è detto, non si presta alla suddivisione in lotti.

Il Collegio, pertanto, ritiene che il meccanismo sancito dal punto 6.1. della lettera di invito (doc. 6 ric.) - secondo cui “l’assegnazione delle parti della fornitura successive alla prima è subordinata all’accettazione, da parte dei rispettivi fornitori assegnatari, a prestare servizi nelle medesime condizioni di prezzo offerte dal Fornitore aggiudicatario” – sia pienamente conforme all’art. 83 CAD il quale, se non impone, certamente autorizza il meccanismo dell’allineamento all’offerta dell’aggiudicatario.

Il Collegio non ravvisa profili di contrarietà della norma menzionata alla Direttiva 2004/18/CE né ipotetici profili di incostituzionalità nei termini ipotizzati dalla Fastweb perché, con l’interpello post-competitivo, non si introduce una procedura negoziata al di fuori dei casi tassativi in cui essa è consentita dalla Direttiva e dallo stesso Codice dei contratti pubblici e, in ogni caso, atipica in quanto, “in primis”, manca in radice la negoziazione tra concorrente e amministrazione aggiudicatrice: in realtà una volta avutasi l’aggiudicazione al miglior offerente, il fornitore che, sulla base della sua collocazione in graduatoria, è destinatario dell’interpello della Consip non è legittimato a negoziare alcunché, ma si trova piuttosto in una condizione analoga a quella del destinatario di una proposta irrevocabile a termine (i cui contenuti sono già integralmente determinati “per relationem” attraverso il richiamo integrale ai prezzi offerti dall’aggiudicatario). Detto destinatario, aderendo alla proposta entro il termine perentorio sancito dalla “lex specialis”, determina il perfezionamento del vincolo contrattuale, senza poter rilanciare o contro-proporre alcunché. Quindi, ontologicamente, quella del fornitore/accettante non è un’offerta bensì l’accettazione di una proposta a condizioni già predefinite. Per questo non trovano applicazione le disposizioni della Direttiva n. 18 le quali, nel vietare la doppia offerta o la rimodulazione o negoziazione delle offerte, al di fuori delle procedure competitive, hanno pur sempre ad oggetto l’offerta sottoposta alla valutazione (di regola comparativa) della S.A..

L’art. 83 CAD, oltre a non essere in contrasto con specifiche disposizioni rinvenibili nella Direttiva (né nel Codice degli appalti), non appare neanche in contrasto con i principi di concorrenza e “par condicio” tra gli operatori economici che partecipano alla gara per la stipula del contratto-quadro, in quanto la norma prevede che la concorrenzialità si dispieghi pienamente nella fase anteriore all’interpello, concepita come procedura comparativa (nella specie, ristretta) che si svolge nel pieno rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici (cfr. in particolare l’art. 59). Dunque è assicurata la concorrenzialità dell’aggiudicazione al miglior offerente: concorrenzialità che non viene certamente azzerata o superata dalla successiva fase dell’interpello, che in realtà non lede la “par condicio” in quanto: - tutti i concorrenti sono nella stessa condizione iniziale di aderirvi; - la successione degli interpelli deve comunque tener conto della collocazione dell’impresa in graduatoria avendo priorità le concorrenti (dopo l’aggiudicataria) meglio classificate; - la misura è in realtà pro-competitiva impedendo (almeno tendenzialmente) che un accordo quadro di enorme entità sia concentrato nella mani di un unico fornitore, per quanto titolare dell’offerta rivelatasi migliore, consentendo anche ad imprese in posizioni in graduatoria deteriori di avere delle “chances” (altrimenti inesistenti) per aggiudicarsi una parte della commessa.

Per le ragioni che precedono, in conclusione, l’art. 83, comma 2, CAD deve interpretarsi nel senso di consentire una procedura selettiva bifasica, con interpello successivo all’aggiudicazione, finalizzato all’eventuale assegnazione di ulteriori “parti” del complessivo accordo quadro, essendo ciò implicito nella previsione della necessaria “presenza di più fornitori qualificati”, da coordinare con il precetto, contenuto nello stesso comma 2, che tutti rispettino le stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente.

La norma così interpretata, pur non essendo inquadrabile in un preciso istituto del diritto europeo dei contratti, non si pone però in contrasto né con specifiche disposizioni di derivazione europea in materia di affidamenti pubblici né con i principi della concorrenzialità e della “par condicio”.

Non sussistono pertanto ragioni per rimettere alla Corte di Giustizia UE alcuna questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.

3. Prima di affrontare la congerie dei motivi, rispettivamente articolati dalle parti nel ricorso, nei motivi aggiunti e nei ricorsi incidentali, preliminarmente, ai fini della scelta dell’ordine da preferire nella trattazione delle questioni in contesa, giova rammentare la natura degli interessi sottesi all’azione giudiziale complessivamente promossa da Fastweb S.p.a.. In base a quanto rappresentato dalla stessa ricorrente, in particolare, nella propria memoria ex art. 73 c.p.a. (cfr. par. I, pagg. 8-9), essa mostra di graduare le proprie domande secondo il seguente schema:

- esse sono rivolte in primo luogo all’esclusione dalla gara, “singolarmente”, di Tiscali, di BT Italia e di Vodafone nonché all’accertamento dell’anomalia delle offerte “allineate” provenienti dalla medesime società con conseguente loro esclusione;

- in via gradata, Fastweb mira ad ottenere il “remand” alla S.A. per la compiuta verifica dell’anomalia;

- in ulteriore subordine è chiesto l’annullamento in parte o “in toto” degli atti di gara.

In primo luogo l’interesse che Fastweb aziona, quale terza classificata alle spalle di Tiscali e BT Italia, è quello a vedere accertata l’illegittimità dell’ammissione e della posizione in graduatoria di Tiscali e BT Italia in quanto ottenendo la loro “eliminazione” dalla gara (per incongruità dell’offerta o per carenza dei requisiti di ammissione/partecipazione), otterrebbe l’aggiudicazione della gara alle condizioni economiche contenute nella propria offerta. Trattasi pertanto di interesse finale al conseguimento del “bene della vita” costituito dall’assunzione della parte maggioritaria del contratto quadro SPC2.

In secondo luogo (e in via subordinata) la ricorrente vanta l’interesse a contestare la procedura di gara con riferimento alla fase dell’allineamento dei prezzi, “avendo diritto a mantenere la propria posizione in graduatoria e a svolgere la relativa parte di servizio al prezzo da essa offerto in graduatoria”.

Questo secondo interesse azionato sembra invece assumere valenza “strumentale”, in quanto la possibilità di Fastweb S.p.a. di vedersi aggiudicare parte del contratto-quadro sarebbe, comunque, subordinata alla rinnovazione parziale del segmento finale della procedura ristretta, con riformulazione della graduatoria - eventuale verifica della congruità dell’offerta di Fastweb(prima graduata nella rinnovata graduatoria) - rinnovazione della fase dell’interpello secondo le nuove condizioni contrattuali proposte dalla nuova aggiudicataria - eventuale allineamento delle imprese collocatesi alle spalle di Fastweb.

Sono infine dirette alla rinnovazione dell’intera procedura le censure sopra passate in rassegna che si rivolgono contro la struttura stessa della gara che sarebbe in radice illegittima.

Per quanto precede, ritenendo ammissibili i motivi di gravame, sostenuti dall’interesse finale (all’aggiudicazione) ovvero strumentale della ricorrente (alla rinnovazione totale o parziale della procedura), essendo essa legittimata alla proposizione degli stessi quale partecipante ammessa alla gara, che ha presentato un’offerta valida, il Collegio seguirà l’ordine dei motivi impostato dalla ricorrente. Ciò appare pienamente rispettoso di quanto espresso dal Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5 laddove (par. 9.2.) afferma che “deve ritenersi che, in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (in questo senso si erano già pronunciate, sia pure incidentalmente, Ad. plen., n. 9 del 2014, pag. 36; Ad. plen. n. 7 del 2014, pag. 16 e 18; Ad. plen., 14 aprile 2010, n. 1; successivamente, funditus, Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1662)”. Nel contempo l’ordine prescelto dei motivi appare pienamente conforme al principio dispositivo (in assoluto valorizzato dalla citata A.P. n. 5 del 2015), in quanto considera la determinazione processuale della ricorrente di subordinare la domanda di rinnovazione parziale ovvero totale della procedura rispetto alla domanda mirante all’annullamento dell’ammissione alla gara delle società controinteressate aderenti all’interpello (in via prioritaria Tiscali e BT Italia).

Quanto ai ricorsi incidentali proposti dalle tre controinteressate (Tiscali, BT Italia e Vodafone), il Collegio non condivide l’assunto delle stesse (vedi in part. memoria ex art. 73 c.p.a. Tiscali pag. 21) secondo cui il relativo esame avrebbe necessaria priorità sulla trattazione di ogni ulteriore questione, in quanto l’effetto “escludente” del loro eventuale accoglimento produrrebbe il difetto di legittimazione di Tiscali ad impugnare gli esiti della gara e quindi l’inammissibilità di ricorso e motivi aggiunti. In realtà, l’affermazione dell’esame necessariamente prioritario del ricorso escludente, nel caso di contrapposizione tra impresa ricorrente e imprese controinteressate partecipanti a procedura comparativa, non appare così perentoria ed assoluta neanche nelle pronunce richiamate a sostegno della tesi (da Tiscali), stante quanto si legge nella recente del Cons. Stato, IV, 9 novembre 2015, n. 5091, laddove si afferma: “è corretta regola di trattazione dei motivi di ricorso (ben lo ricapitola da ultimo Cons. St., VI, 10 febbraio 2015 n. 713) che questo Giudice decida disponendo le questioni prospettate in ordine logico, anteponendo le questioni di rito a quelle di merito e dando priorità sì ai gravami incidentali, ma solo se essi abbiano carattere escludente, in rapporto alla stessa fase procedimentale. È comunque possibile effettuare un esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, qualora esso sia manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. Tanto, ovviamente, avendo riguardo sia al principio dispositivo (che consente agli interessati di graduare le proprie domande, prospettandone alcune in via subordinata), sia alla facoltà del Giudice adito di seguire, per le eventuali ulteriori censure prospettate, un ordine logico di trattazione razionale, partendo dalle questioni a contenuto più satisfattivo e procedendo per quelle via via più ristrette nei limiti dell’interesse ai sensi dell’art. 34, c. 3, c.p.a.”.

In un successivo passaggio della sentenza in commento si legge poi che “in sostanza, il principio di parità delle armi, che è il portato della giurisprudenza comunitaria e che non richiede a rigore l' assoluta identità causale del vizio (bastando la deduzione di cause escludenti che afferiscano alla stessa fase procedimentale di verifica dell’ammissione a gara dell'impresa e della sua offerta), si ha solo quando: 1) – si versi all'interno del medesimo procedimento; 2) – gli operatori rimasti in gara siano solo due; 3) – il vizio che affligge le posizioni delle parti (nel procedimento, prima che in giudizio) sia identico non tanto in modo speculare, quanto sul piano della pari e definitiva efficacia escludente”

Risulta da quanto precede che quella della trattazione prioritaria del ricorso ad effetto escludente non è una scelta sempre ineluttabile. Nella specie, peraltro, manca la condizione di cui al punto 2) che precede (e cioè che gli operatori rimasti in gara siano soltanto due). E’ peraltro intervenuta in argomento la recentissima sentenza della Corte di Giustizia UE, Grande Camera, 5 aprile 2016, C-689/13 (Puligienica c. Airgest S.p.a.) che conforta l’ordine di trattazione che il Collegio intende adottare sulla base del principio così testualmente affermato: “1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”.

Nella presente causa, pertanto, in quanto caratterizzata da massima complessità in relazione al numero delle parti ed all’elevato numero di censure che il Collegio deve esaminare, ragioni logiche e di economia processuale inducono alla previa trattazione nel merito di ciascuno dei motivi di ricorso e dei motivi aggiunti, considerato anche che il rigetto degli stessi o la loro ravvisata inammissibilità renderebbe superfluo, perché carente di interesse, l’esame dei ricorsi incidentali escludenti e costituirebbe soluzione maggiormente soddisfacente per gli interessi delle stesse controinteressate-ricorrenti incidentali.

4. Sul I motivo di ricorso (Violazione degli artt. 82, 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006. Anomalia delle offerte di Tiscali e BT Italia. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione). Infondatezza.

Richiamando, per l’illustrazione del motivo in esame, quanto esposto nella superiore narrativa in fatto e rammentando che le censure sub I sono state articolate da Fastweb prima di avere avuto accesso alla documentazione di gara attinente alla verifica dell’anomalia e si appuntano sull’asserita anomalia delle offerte di Tiscali e BT, in ragione degli “incredibili” ribassi da entrambe proposti sui prezzi unitari e sullo stesso Prezzo Totale Ponderato (PTP) Medio Globale, il Collegio deve svolgere alcune considerazioni a carattere generale e preliminare che, si precisa sin d’ora, sono pertinenti a tutti i numerosi motivi di gravame (vedi soprattutto i motivi aggiunti) che la ricorrente sviluppa in tema di non congruità delle offerte imputate alle tre società assegnatarie della commessa.

4.1. Stando all’ormai consolidata posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa in tema, la verifica dell’anomalia dell’offerta spetta, esclusivamente, all’organo a ciò deputato nell’ambito dell’Amministrazione aggiudicatrice, la quale, nel valutare congrue o non congrue le giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria sottoposta a verifica, esprime comunque valutazioni, che sono tipica espressione di discrezionalità tecnica.

In termini più puntuali, ciò significa che, nelle gare pubbliche di appalto, la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché, ad esempio, anche un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività dell’impresa in futuro, sia per la qualificazione della stessa, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala (salvi i casi in cui il margine positivo risulta pari a zero).

Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il Giudice Amministrativo può sì sindacare le valutazioni della P.A., ma ciò gli è consentito soltanto sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, non potendo egli procedere ad autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, la quale costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera di merito riservata alla p.A.. Pertanto, il sindacato giurisdizionale resta limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (vedi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211).

Inoltre, il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al Giudice Amministrativo, al quale non è consentito di procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendo egli svolgere una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).

4.2. Così chiariti in via generale i limiti del sindacato consentito a questo Giudice sul giudizio concretamente espresso dalla Commissione giudicatrice, si rileva che quest’ultima è pervenuta a giudicare come non anomala l’offerta della Tiscali Italia, all’esito di verifiche (che hanno riguardato anche l’offerta di BT Italia) protrattesi per circa nove mesi, che, dalla documentazione prodotta in causa dalla Consip S.p.a. (vedi, in particolare docc. 22 - 36 res.), risultano essere state alquanto accurate.

4.3. Il primo elemento che viene evidenziato come sospetto da Fastweb attiene alla straordinarietà del ribasso globalmente offerto dall’aggiudicataria (ma, in definitiva, anche da BT Italia), rispetto al valore massimo di riferimento.

Invero i ribassi sono stati alquanto significativi in generale, non solo con riguardo alle due società sottoposte a verifica. Il “range” dei ribassi, in effetti, va da quello massimo di Tiscali pari all’89%, fino a quello minimo - ma comunque, in valore assoluto, importante – offerto dall’ATI Vodafone, pari al 47 %.

Sul punto è opportuno ricordare che l’importo a base d’asta di Euro 2.400.000.000,00 non costituisce il corrispettivo di un servizio, ma il limite massimo del contratto quadro (da ripartire in due, ovvero tre ovvero quattro parti), contratto normativo che fissa le condizioni che dovranno essere osservate dai singoli contratti esecutivi tra fornitore e singola p.a. richiedenti. Esso rappresenta, cioè, il valore-limite dell’impegno quantitativo massimo che può essere preteso (da ripartire, nella specie, nelle note percentuali del 60%, 20% e 20%) nella stipula dei futuri contratti che interverranno tra fornitore e singola p.a. richiedente e che avranno contenuto prestazionale e corrispettivi globali variabili, anche in modo rilevante, da caso e caso. L’offerta doveva essere (ed è stata) aggiudicata, come si è visto, sulla base del PTP globale (prezzo totale medio ponderato globale), il quale è la risultante del complesso algoritmo che pone in relazione i prezzi unitari per ciascun servizio di cui SPC2 si compone ed i coefficienti di ponderazione corrispondenti a ciascuno di essi. L’importo di Euro 264.867.581,31 è il PTP Medio Globale “offerto” da Tiscali.

Esso è stato valutato dalla Commissione ai soli fini dell’aggiudicazione.

Il PTP globale non rappresenta né un prezzo di acquisto né un valore contrattuale ma piuttosto un criterio di riferimento (espresso in modo sintetico) a cui i futuri contratti OPA dovranno adeguarsi (vedi a conferma di ciò i documenti di gara seguenti: l’Allegato 2 e 2 bis pag. 6; l’Allegato 3, punto I; l’Allegato 3, art. 4.3, tutti nella prima documentazione versata in atti dalla Consip S.p.a.). E’ pertanto corretta l’affermazione della difesa della Tiscali secondo cui la differenza tra l’importo a base d’asta ed il Prezzo Medio Ponderato Globale non rappresenta un effettivo ribasso sul valore di un contratto ma esprime, piuttosto, il merito economico risultante dallo specifico criterio di valutazione previsto dalla lex specialis per l’aggiudicazione della gara; “tale differenza è risultata particolarmente elevata poiché Tiscali, come usualmente accade nelle gare ove i pesi rappresentano l’importanza di ogni prezzo unitario, ha offerto sconti maggiori in corrispondenza dei servizi caratterizzati da ponderazione maggiore” (vedi memoria ex art. 73 Tiscali che richiama il parere tecnico allegato sub. 14, pag. 5 - 7).

A ciò deve aggiungersi l’ulteriore peculiarità relativa al metodo di calcolo della grandezza definita come PTP medio-globale (di cui all’Allegato 2 alla lettera di invito, doc. 12 res.).

Si è già accennato al fatto che il PTP è calcolato combinando, tramite un complesso algoritmo, il valore delle singole componenti del servizio, con i corrispondenti coefficienti di ponderazione. E’ specificato nei “Criteri di calcolo dei prezzi totali ponderati (PTP)” (Allegato 2 alla lettera di invito) che “per ciascun servizio è definito il Prezzo Totale Ponderato (PTP) su 7 anni, calcolato a partire dai prezzi unitari mediante pesatura di un prefissato mix di tipologie di servizi e di opzioni” (Allegato 2 cit., pag. 19)

Pur nella complessità delle formule matematiche impiegate, emerge un dato incontestabile: nell’ambito dello stesso profilo di un singolo servizio, è frequente che alle diverse componenti che lo compongono siano attribuiti “pesi” di entità assai diversa. La forbice tra un peso ed un altro, infatti, è spesso molto ampia, come accade - per fare alcuni esempi tra i moltissimi possibili - per la componente STDE – A1 a cui è associato un peso di 1.489 a fronte della componente STDE – A 2, a cui corrisponde un peso di 477; se alle componenti STDE - A7, A8, A9 e A10 sono nell’ordine attribuiti, rispettivamente, i pesi (non elevati) di 575, 115, 115 e 115, alla componente STDE – A3 è assegnato un peso di 1.430 ed alla componente STDE – A4 è assegnato un peso di ben 3.184.

Si può arrivare a pesi di 102.943 (per il servizio STDE – A 3) o addirittura di 229.226 (STDE - A4).

Gli esempi si potrebbero moltiplicare considerato che le componenti dei singoli servizi (quelli che la Consip definisce “servizi elementari”) sono 117 e che ad ognuno di essi è associato un determinato coefficiente ponderale. Per una disamina dell’enorme divario che può sussistere tra peso e peso si rinvia all’Allegato 2 alla lettera di invito (vedi doc. 12 res.) nonché alle esemplificazioni contenute nella “memoria unica” Vodafone (dep. 17.12.2015, pag. 18 e ss.).

Orbene, la diversa pesatura di un prefissato mix di tipologie di profili di servizio e di opzioni ha permesso a Tiscali di articolare un’offerta caratterizzata da notevole ribasso.

Ciò è stato reso possibile dalla scelta dell’aggiudicataria di offrire prezzi unitari particolarmente “aggressivi” sulle voci di maggiore ponderazione e quindi maggiormente “premianti” e di praticare, viceversa, prezzi particolarmente contenuti con riferimento ai servizi elementari meno redditizi a livello di punteggio. Ciò non comporta alcun “indizio di anomalia” in quanto la concorrente non ha fatto altro che sfruttare a proprio vantaggio i criteri selettivi, conformandosi ad essi e non certo violandoli, assumendo una condotta di gara che è appropriata all’interno di una procedura per definizione competitiva.

La Commissione di gara, al termine dell’approfondita verifica eseguita, ha potuto appurare che il PTP medio globale offerto da Tiscali è pienamente sostenibile garantendo alla Società un utile di circa dieci milioni di euro. Riprendendo le considerazioni di carattere generale sopra svolte mediante il richiamo ai più consolidati orientamenti giurisprudenziali, la verifica non si è svolta (e non doveva farlo) sulle singole componenti di prezzo dell’offerta economica ma ha guardato alla sua complessiva sostenibilità economica (d'altronde il PTP da offrire è quello “medio”).

A ben vedere le critiche della ricorrente in punto di “eccessivo ribasso” (sempre tenendo conto del fatto che non si tratta di un vero e proprio ribasso perché quello indicato nel bando non è un corrispettivo ma un limite massimo “normativo” del valore economico dei futuri contratti esecutivi da stipulare) non possono rivolgersi all’offerta economica di Tiscali in sé considerata né a quella di BT Italia ma avrebbero dovuto, semmai, investire il meccanismo di aggiudicazione ed i criteri di calcolo del PTP di cui all’Allegato 2 alla lettera di invito.

Ma non state svolte censure in tale direzione.

Concludendo sul punto, l’entità del ribasso di Tiscali S.p.A. (al pari di quello della BT Italia) non può costituire, di per sé stessa, né indizio né, tantomeno, prova dell’anomalia dell’offerta.

4.4. Sempre all’interno del Motivo I Fastweb contesta altresì l’incertezza giuridica e tecnica sulla possibilità concreta dell’aggiudicatario di prestare i servizi OPO in quanto il Capitolato Tecnico (doc. 6.d ric.) prevede che detti servizi siano erogati tramite l’Infrastruttura Pubblica di Connettività denominata QXN la quale però è in corso di rielaborazione: non essendo ancora operativa la “nuova” QXN (per la realizzazione della quale peraltro è stata indetta apposita procedura di gara), i costi per la fornitura dei servizi OPO avvalendosi, per l’interconnessione, della (ben più limitata) QXN attuale (2005), sarebbero assi più sostenuti.

L’assunto non convince in quanto è indimostrata, in termini tecnici e puntuali, l’affermazione secondo cui i costi del servizio QXN saranno necessariamente maggiori. Oltre a ciò non viene fornita dalla ricorrente alcuna stima del possibile aumento rendendo così concretamente impossibile ogni argomentazione in termini di anomalia. Non convince neanche la deduzione secondo cui i costi (per la fornitura dei servizi OPO) dipenderanno da future negoziazioni giacché il Consorzio QXN obbliga la società consortile a fornire l’accesso alla QXN a parità di condizioni (v. Statuto QXN depositato da Consip sub 15).

Per tutto quanto precede il motivo I nel suo complesso è infondato e va respinto.

5. Sul Motivo II del ricorso: illegittimità sotto vari profili (artt. 3, 11, 12, 53, 54, 55, 59, 82, 86, 87 e 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 102 TFUE) ed eccesso di potere, con specifico riferimento alla clausola che “impone” alle imprese collocate in graduatoria e interpellate dalla S.A. di allinearsi alle condizioni economiche della migliore offerente.

Si rinvia per il contenuto delle censure al par. 4 della superiore narrativa in fatto.

Il Motivo II è complessivamente infondato e deve essere respinto.

5.1. Le critiche al meccanismo dell’allineamento al miglior prezzo (che, ad avviso della ricorrente, determinerebbe l’illegittimità sotto plurimi riguardi di una procedura negoziata e comunque atipica che non trova collocazione né nel Codice dei contratti pubblici né nella Direttiva n. 18), sebbene assai articolate, sono tutte infondate e meritano di essere respinte.

Ad avviso del Collegio il meccanismo sancito dal punto 6.1 della lettera di invito (doc. 6 ric.) - secondo cui “l’assegnazione delle parti della fornitura successive alla prima è subordinata all’accettazione, da parte dei rispettivi fornitori assegnatari, a prestare servizi nelle medesime condizioni di prezzo offerte dal Fornitore aggiudicatario” – è pienamente conforme all’art. 83 CAD il quale, se non impone, certamente autorizza il meccanismo dell’allineamento all’offerta dell’aggiudicatario, il quale corrisponde alla “ratio” che sostiene la previsione (necessità di assicurare una pluralità di fornitori nell’erogazione dei servizi che compongono il SPC ma alle migliori condizioni contrattuali per le pp.AA. beneficiarie dei servizi). Per le ragioni sopra ampiamente esposte la norma “de qua” non presenta profili di contrasto né con specifiche disposizioni della Direttiva o del Codice, né con i principi che essa scaturiscono.

L’interpello post-competitivo non apre una procedura negoziata al di fuori dei casi tassativi in cui essa è consentita dalla Direttiva e dallo stesso Codice dei contratti pubblici in quanto, in realtà, manca in radice la negoziazione tra concorrente e amministrazione aggiudicatrice: una volta avutasi l’aggiudicazione al miglior offerente, il fornitore che, sulla base della sua collocazione in graduatoria, è destinatario dell’interpello della Consip, non è legittimato a negoziare alcunché ma si trova piuttosto in una condizione analoga a quella del destinatario di una proposta irrevocabile a termine (i cui contenuti sono già integralmente determinati “per relationem” attraverso il richiamo integrale ai prezzi offerti dall’aggiudicatario). Come già in precedenza esposto, detto destinatario, aderendo alla proposta entro il termine perentorio sancito dalla “lex specialis”, determina il perfezionamento del vincolo contrattuale, senza poter rilanciare o contro-proporre nulla. Quindi, ontologicamente, il fornitore/accettante non formula un’offerta bensì accetta una proposta a condizioni già predefinite. Per questo non trovano applicazione le disposizioni della Direttiva richiamate dalla società ricorrente, circa il divieto di doppia offerta, ovvero di rimodulazione o negoziazione dell’offerta stessa al di fuori delle procedure competitive (Motivo II par. 1).

La fase di interpello post-competitivo, inoltre, non costituisce una lesione della libertà di iniziativa economica privata delle concorrenti o una “imposizione” nei loro confronti, essendo esse pienamente libere di accettare o meno i prezzi contenuti nell’offerta risultata vincitrice (Motivo II par. 2).

La procedura così congegnata (o, meglio, la fase dell’interpello che si apre dopo l’aggiudicazione) non appare in contrasto con i principi di concorrenza e “par condicio” tra gli operatori economici che partecipano alla gara per la stipula del contratto-quadro, in quanto la norma prevede che la concorrenzialità si dispieghi pienamente nella fase anteriore all’interpello, concepita come procedura comparativa (nella specie, ristretta) che si svolge nel pieno rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici (cfr. in particolare l’art. 59). Dunque (contrariamente a quanto sostenuto da Fastweb nel par. 4 del Motivo II) è assicurata la concorrenzialità dell’aggiudicazione al miglior offerente che non viene certamente azzerata o superata dalla successiva fase dell’interpello, che in realtà non lede la “par condicio” in quanto:

- tutti i concorrenti sono nella stessa condizione iniziale di aderirvi;

- i concorrenti interpellati, nell’ordine di graduazione derivante dalla rispettiva collocazione nella graduatoria, non sono obbligati ad allineare i prezzi ma possono liberamente decidere se accettare l’allineamento oppure rifiutarlo (come ha fattoFastweb)

- la successione degli interpelli deve comunque tener conto della collocazione dell’impresa in graduatoria avendo priorità la concorrente (dopo l’aggiudicataria) meglio classificata;

- la misura è in realtà pro-competitiva impedendo che un accordo quadro di enorme entità sia concentrato nella mani di un unico fornitore, per quanto autore dell’offerta rivelatasi migliore, consentendo anche ad imprese in posizione deteriore in graduatoria di avere delle “chances” (altrimenti, inesistenti) per aggiudicarsi una parte della commessa;

- in questa ottica, visto l’esito della gara e l’affidamento della parte più rilevante della commessa oggetto di gara alla prima classificata Tiscali, viene meno anche l’interesse della Fastweb alla contestazione della fase dell’interpello post-gara, giacché essa ha rifiutato l’assegnazione della quota propostale da Consip con il relativo allineamento, estromettendo sé stessa dal meccanismo fissato dalla “lex specialis” (e fondato sull’art. 83 del CAD) e perdendo così ogni interesse rispetto al successivo sviluppo della procedura;

- sarebbe, semmai, la prima classificata (Tiscali) che, in ipotesi, avrebbe potuto dedurre un pregiudizio certo derivante dall’applicazione della clausola in esame la quale la priva di una quota cospicua della commessa.

A quanto precede si aggiunge che, proprio perché non si tratta di offerta sottoposta a valutazione comparativo-selettiva, ma di libera accettazione di una proposta predefintita nei contenuti, non assoggettata ad alcuna valutazione intrinseca, è fuori luogo il rilievo relativo alla omessa previsione di un’ipotetica verifica di anomalia rispetto a dichiarazioni che, strutturalmente, non costituiscono offerta economica nell’ambito di una gara.

Per quanto precede non meritano accoglimento le censure contenute nel secondo motivo di ricorso e miranti alla contestazione della clausola di adeguamento ai prezzi del miglior offerente.

5.2. Non merita condivisione neanche quanto specificamente dedotto dalla ricorrente al punto 6 del Motivo II (Violazione dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 con riguardo ai servizi OPO), laddove si afferma che - poiché il Fornitore Aggiudicatario è obbligato a prestare in favore degli altri contraenti (c.d. “Fornitori Assegnatari”) servizi corrispondenti ai principali servizi di connettività OPA (servizi STDE e parte dei servizi STDO), ai medesimi prezzi offerti alle pp.aa. con un ribasso del 5% - questi servizi (detti “OPO”), erogati dall’Aggiudicatario agli altri Fornitori Assegnatari (senza alcun limite quantitativo, sino al ventiquattresimo mese di esecuzione e, successivamente, nel limite del 50% del fatturato dei Fornitori Assegnatari), integrerebbero di fatto un subappalto in violazione della soglia normativa ed inderogabile di cui all’art. 118 cit. oltre la quale il subappalto è vietato, considerato che il contratto OPO ha ad oggetto la prestazione dei servizi STDE e STDO, che sono anche oggetto dell’appalto pubblico principale.

Sullo specifico punto il Collegio non ritiene di accogliere la ricostruzione proposta dalla ricorrente (che svolge ulteriori deduzioni in argomento anche nella propria memoria conclusionale, pag. 32 e ss.), apparendo maggiormente aderenti alla realtà giuridica del Contratto quadro OPO all’interno della “lex specialis” di gara, gli argomenti svolti dalla difesa della Consip per confutare la riconducibilità dei contratti esecutivi OPO alla tipicità del subappalto, argomenti che si possono così riassumere:

- il contenuto e le condizioni economiche del Contratto quadro OPO (e del relativo contratto esecutivo) non sono il frutto dell’autonomia negoziale del Fornitore aggiudicatario che, a richiesta, è tenuto a fornire i servizi OPO entro i limiti quantitativi e temporali sopra specificati determinati dalla Stazione Appaltante (vedi par. 1.1. della lettera di invito);

- il Contratto quadro OPO è stipulato tra il Fornitore Aggiudicatario e la Consip la quale non è in una posizione di terzietà (come il committente rispetto al subappaltatore in un subappalto tipico) ma, al contrario, è in condizione di esperire una pluralità di rimedi contrattuali in caso di inadempienza dell’Aggiudicatario rispetto alle disposizioni del Contratto esecutivo OPO (che è quello che interviene tra l’operatore aggiudicatario che fornisce il servizio e operatore assegnatario che lo richiede), quali: la risoluzione del Contratto quadro OPO; l’escussione della cauzione prestata dall’Aggiudicatario ai sensi dell’art. 21.1. del Contratto quadro OPA; l’applicazione delle penali di cui all’Allegato 5bis della lettera di invito (doc. 6 ric.);

- come detto, l’Aggiudicatario è obbligato a fornire il servizio OPO richiesto da altro operatore assegnatario;

- i servizi di connettività sono assicurati mediante la messa a disposizione degli apparati (hardware e software) da parte del Fornitore Aggiudicatario che ne ha il possesso o, comunque, la disponibilità; rispetto ad essi l’intervento umano assume un valore marginale: per i servizi STDE il valore della manodopera è pari a Euro 5.636.520,49 (a fronte di una valore delle prestazioni integranti il servizio di Euro 137.441.181,80), mentre per i servizi STDO il valore della manodopera è pari a Euro 951.762,64 (a fronte di una valore del servizio di Euro 26.173.504,80), circostanza che concorre ad escludere la sussistenza del subappalto nella specie, ove si consideri che ai sensi dell’art. 118, comma 11, Codice dei contratti pubblici “11. Ai fini del presente articolo è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell'importo del contratto da affidare”;

- trattasi infine di attività a cui l’Aggiudicatario è obbligato per effetto dell’aggiudicazione: si tratta dello stesso soggetto imprenditoriale selezionato a seguito dell’espletamento della procedura ristretta e del quale si sono accertati i requisiti personali e professionali.

5.3. Per tutto quanto precede il Motivo II del ricorso introduttivo va respinto.

6. Quanto al terzo motivo di ricorso (Violazione dell’art. 11 d.lgs. n. 163 del 2006 e della Direttiva 89/665/CE, come modificata dalla Direttiva 2007/66/CE, con particolare riguardo all’art. 2bis), il Collegio si limita a rilevare che la dedotta violazione dell’obbligo di “stand still” (in quanto viene richiesta un’accettazione incondizionata e irrevocabile prima che sia decorso il termine di gg. 35 di cui all’art. 11, comma 10, cit.) è infondata in quanto Fastweb non può lamentare alcuna lesione avendo potuto proporre la presente impugnazione e, in ogni caso, la violazione dello “stand still” non costituisce vizio dell’aggiudicazione e non ne determina l’invalidità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.3.2015, n. 1565).

7. Venendo all’esame dei motivi aggiunti il Collegio osserverà, per quanto possibile, il medesimo ordine seguito da Fastwebnella redazione del proprio gravame, a partire dai vizi dedotti avverso l’offerta di Tiscali a cui si riferiscono, specificamente, i motivi aggiunti dal n. 1) al n. 5) compreso.

SULL’OFFERTA DI TISCALI.

8. Con il primo dei motivi aggiunti, come si è visto, Tiscali deduce la “Violazione degli artt. 82, 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26 d.lgs. 81 del 2008; grave e manifesto difetto di istruttoria. Difetto grave di motivazione”, con riguardo ai costi irrisori per la sicurezza da rischio specifico indicati in offerta e all’omessa giustificazione di tali costi in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

La ricorrente contesta che nell’offerta dell’Aggiudicataria sarebbero state omesse voci (e corrispondenti costi) quali la sicurezza sui cantieri, i dispositivi di protezione individuali dei lavoratori, gli “altri materiali di supporto”, gli strumenti operativi e di consulenza per la sicurezza.

Il motivo non merita accoglimento.

In base all’art. 88, comma 1, del d.lgs. n. 81 del 2008 gli onerosi adempimenti in materia di sicurezza pretesi dalla ricorrente attengono all’ambito dei cantieri temporali e mobili propri degli appalti ovvero delle concessioni di lavori edili di ingegneria civile, di cui all’art. 89, co. 1, del d.lgs. n. 81 cit. I rischi concreti connessi ai servizi di connettività oggetto della gara attengono in gran parte a prestazioni di assistenza che si svolgono al personal computer e da remoto, con rischi molto limitati per la sicurezza ivi compresi i rischi da “interferenza”, proprio grazie alla possibilità dei tecnici di operare da remoto con massima riduzione di fenomeni interferenziali.

Non a caso il “Documento descrittivo” specificava che “in considerazione della natura del servizio oggetto della presente gara, non sussiste, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. n. 81 del 2008, l’obbligo di procedere alla predisposizione dei documenti di cui all’art. 26 commi 3 e 3ter del predetto decreto. Resta invece inteso che i concorrenti dovranno indicare in sede di offerta la stima dei costi relativi alla sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. 163/2006” (pag. 6). Questo significa che la “lex specialis” poneva a carico dei concorrenti l’indicazione dei soli costi di sicurezza aziendale (c.d. “interni”).

Non a caso è nello schema del Contratto quadro OPA (art. 33.1.) che si puntualizza che saranno le Amministrazioni beneficiarie ad integrare il documento di valutazione dei rischi standard da interferenze allegato ai documenti di gara, adeguandolo ai rischi specifici da interferenza individuabili nei luoghi ove verrà eseguito l’appalto.

Per quanto precede risulta improprio il richiamo di parte ricorrente a voci che attengono ad oneri di sicurezza che sono del tutto estranei al tipo di servizi per cui è causa (sicurezza sui cantieri, dispositivi di protezione individuali dei lavoratori), oppure attengono a rischi da interferenza la cui valutazione, nella stessa documentazione di gara, è rimessa alla successiva fase della stipula dei contratti esecutivi OPA quando si dovrà tener conto dei luoghi e dei modi concreti in cui l’attività contrattuale dovrà espletarsi e gli oneri di sicurezza verranno valutati e quantificati anche dalle Amministrazioni beneficiarie.

Va anche evidenziato che Consip non aveva fissato un importo minimo per i costi di sicurezza aziendale, gli unici che i concorrenti dovevano indicare. In termini percentuali, peraltro, gli oneri di sicurezza quantificati da concorrenti come Telecom, Vodafone e BT Italia non appaiono così distanti da quelli indicati da Tiscali (vedi memoria ex art. 73 Tiscali, pag. 44).

9. Nel secondo dei motivi aggiunti Fastweb denuncia “violazione dei livelli di servizio (c.d. SLA) richiesti per i servizi STDE dagli Allegati 5 (Capitolato Tecnico) e 5bis. Difetto dei requisiti tecnici minimi dell’offerta. Modifica degli impegni assunti con l’offerta in fase di verifica dell’anomalia”.

Il motivo è infondato e va respinto.

La ricorrente deduce che Tiscali non sarebbe in grado di rispettare il tempo di ripristino per disservizio bloccante contemplato dal par. 1.1.2 dei livelli di servizio e penali, che è quantificato in “8 h per servizio base – 4 h per servizio con opzione Affidabilità Elevata” (doc. 6 - lett. i ric., pag. 13). Al riguardo deve rilevarsi, preliminarmente, che la prescrizione in esame non prevede, in caso di sua violazione, alcuna sanzione espulsiva ma soltanto l’applicazione di una penale (“0,5% del CToss relativo al servizio e alle eventuali relative opzioni, per ogni 0,01 di scostamento in diminuzione dal target previsto”).

La prescrizione stessa, inoltre, attiene alla fase di esecuzione del contratto e non alla procedura di affidamento il che appare sufficiente ad escludere che la critica tecnica svolta possa di per sé condurre all’esclusione di Tiscali dalla gara, essendo inevitabilmente rimessa alla successiva esecuzione dei contratti esecutivi OPA la possibilità di verificare in concreto, di volta in volta, il rispetto dei tempi di risoluzione del disservizio.

Ad ogni buon conto, nei limiti entro i quali è ammessa da parte del Giudice una verifica su aspetti connotati da elevato tecnicismo già vagliati dall’Amministrazione competente, le deduzioni attoree (seppur suffragate dall’articolato parere tecnico del prof. Melen, doc. 55 mot. agg.) non appaiono idonee a rappresentare una grave irragionevolezza o lacuna tecnica nell’offerta di Tiscali. Si legge infatti nella relazione tecnica prodotta da Tiscali (doc. 14, pg. 32 e ss.) che il metodo impiegato per la dimostrazione (partendo da alcuni costi unitari di servizi esposti da Tiscali nel documento di precisazioni) degli eccessivi tempi di ripristino a seguito di “disservizio bloccante” non condurrebbe, in termini certi, a provare l’anomalia. Infatti: - i costi relativi agli SLA richiesti dal capitolato tecnico sono stati distribuiti su tutti i servizi oggetto dell’offerta SPC e non per singolo profilo; - si dimostrano molteplici errori, contenuti nel parere allegato dalla ricorrente, nel calcolo del presunto costo extra da imputare alla commessa Tiscali; - anche la percentuale di “guastabilità” dell’11,26% (desunta dalla delibera AGCOM 747/13/CONS) si dimostra errata per eccesso in quanto si riferisce in generale ai “guasti che compromettono il funzionamento della linea fisica”, concetto più ampio rispetto a quello di “guasti bloccanti” a cui specificamente si riferiscono gli SLA in esame; - non si tiene conto della probabile riduzione del tasso di guasto connaturata all’evoluzione tecnologia prevedibile in un arco di tempo di sette anni; - non si tiene conto del fatto che i servizi SPC sono in gran parte concentrati in aree urbane densamente infrastrutturate, ulteriore elemento che incide sul tasso di guasto; - non si considera la riduzione dei costi unitari con riferimento a ciascun singolo profilo di servizio STDE, indotta dall’acquisizione di nuovi clienti attestati alle centrali che, come affermato da Tiscali (v. verbale di audizione dell’11.11.2014), saranno convertite in tecnologie ULL, al fine di raggiungere le percentuali di copertura diretta indicate sulla base degli stessi dati riportati dall’aggiudicataria.

Considerati unitariamente i suddetti elementi tecnici e/o fattuali che la difesa di Tiscali ha adeguatamente evidenziato (vedi pag. 44 e ss. memoria art. 73 c.p.a.), i quali non appaiono confutati o superati dalla difesa della ricorrente, il Collegio osserva che la censura relativa all’inosservanza degli SLA, per il suo carattere ipotetico e ricostruttivo, mostra plurimi elementi di dubbio e non perviene alla dimostrazione, in termini di certezza, dell’inosservanza dei prescritti livelli di servizio.

Per questo e per le altre ragioni sopra esposte il motivo deve essere respinto.

10. Sul terzo motivo aggiunto di Fastweb relativo alla presunta modifica dell’offerta Tiscali in sede di verifica dell’anomalia (in tema di accesso in modalità “Shared Access”).

Anche il motivo in esame si rivela infondato.

In primo luogo non è dubbio che l’attivazione in modalità “Shared Access” sia del tutto legittima e non presenti controindicazioni sul piano tecnico. Ciò si desume, in modo netto, dal bando di gara che, nel definire il requisito di capacità tecnica, richiede che il concorrente debba “avere realizzato, negli ultimi tre anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, servizi di accesso prestando proprie infrastrutture e/o l’offerta di accesso disaggregato di altri operatori (in modalità full unbundling, sub local loop unbundling o shared access) in misura complessiva non inferiore a n. 20.000 (ventimila) accessi”. Non sarebbe logico consentire questa modalità di servizio di accesso ai fini dell’ammissione alla gara e negarla, viceversa, ai fini della prestazione dei servizi oggetto del Contratto quadro OPA. D’altro canto, sul piano tecnico, “Shared Access” e ULL sono entrambe modalità di accesso disaggregato che consentono ad un operatore alternativo (c.d. “olo”) di raggiungere i propri clienti, avvalendosi della rete dell’operatore storico o “dominante” (in Italia, Telecom). La differenza è soltanto nel fatto che nell’ULL l’operatore alternativo prende in affitto il “doppino” da Telecom, mentre nello “Shared Access” lo stesso prende in affitto dalla stessa Telecom “una porzione di banda”.

Tiscali ha previsto l’utilizzo della tecnologia “Shared Access” su una determinata percentuale di accessi programmati, la quale ha carattere statistico e, secondo le affermazioni di Tiscali, sarebbe stata calcolata in via prudenziale tenendo conto (memoria art. 73 pag. 51):

- dell’elenco delle sedi delle Amministrazioni fornito da Consip con l’Allegato 5 – ter alla lettera d’invito;

- delle ulteriori informazioni in possesso diretto di Tiscali che è comunque un operatore del settore;

- dell’attuale copertura della rete di Tiscali.

La tecnologia in discorso conduce anche al risparmio dei costi a carico delle pp.aa. beneficiarie consentendo loro di sfruttare le risorse fisiche già presenti nelle rispettive sedi ma senza vincolare l’Amministrazione, come ritiene erroneamente Fastweb, a non cambiare il fornitore del servizio di fonia “se non con un processo più lungo e oneroso”.

In realtà, come argomentato da Tiscali, nel caso in cui l’Amministrazione volesse cambiare il fornitore della fonia potrà farlo liberamente senza che ciò comporti disservizi in suo danno giacché l’aggiudicataria potrà migrare automaticamente dalla modalità “Shared Access”, non più possibile, alla modalità “Full Unbundling”. L’ipotesi “allarmante” formulata da Fastwebrelativa all’Amministrazione che “decidesse invece di cambiare operatore di fonia senza attendere il processo di migrazione del servizio dati da parte di Tiscali su altra soluzione di accesso”, sembra configurare una condotta della singola p.a. da un lato irragionevole (perché contraria ai suoi stessi interessi) e dall’altro contraria al dovere di buona fede nell’esecuzione contrattuale, che impone all’utente di sopportare una limitata e breve attesa per il tempo strettamente necessario a consentire la migrazione senza interruzione della continuità del servizio.

Inoltre la stessa Tiscali ha dimostrato che l’offerta di riferimento di Telecom Italia per il 2013 per i servizi di accesso disaggregato all’ingrosso, approvata dall’AGCOM con la delibera 747/13/CONS comprende, tra gli altri, testualmente: il “vi. servizio di accesso disaggregato condiviso ai collegamenti della rete di distribuzione in rame di Telecom Italia (shared access)”.

In definitiva, al contrario di quanto dedotto dalla ricorrente Fastweb, il ricorso allo “Shared Access” deve ritenersi certamente ammesso; nell’organizzazione dei servizi da parte dell’aggiudicataria il ricorso alla tecnologia in discorso appare comunque basato su stime prudenziali e non squilibrate, essendo previsto in una percentuale realistica di casi pari al 12,5%; come riportato nella relazione tecnica prodotta in causa da Tiscali (doc. 14, pag. 35 e ss.) l’indice di “guastabilità bloccante” delle linee in “Shared Access” è assai ridotto; l’uso della tecnologia non impone vincoli assoluti a carico delle pp.aa. che, in caso di cambio del fornitore della fonia, possono attivare il servizio con Tiscali mediante la migrazione in modalità “full unbundling”. Inoltre non vi è prova che, ove non sia acquistata l’opzione “premium” da Telecom Italia (con addebito di costi aggiuntivi), il guasto bloccante venga sempre risolto oltre le otto ore con conseguente violazione degli SLA di cui all’Allegato 5-bis ed applicazione delle penali ivi previste: l’affermazione sul punto di Tiscali appare piuttosto un’illazione.

Complessivamente il terzo motivo aggiunto contiene censure che sono in larga parte contestate e superate in modo plausibile dalla controdeduzioni della controinteressata Tiscali. Ciò è sufficiente ad escludere l’accoglimento del motivo che, riguardando profili tecnici dell’anomalia, avrebbe dovuto comprovare la sussistenza palese di elementi di illogicità e/o anti-economicità e/o irrealizzabilità della soluzione tecnologica contestata, il che, per tutto quanto precede, non può essere affermato nel caso di specie.

11. Sul motivo aggiunto n. 4) relativo all’asserita violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 da parte di Tiscali, per non avere prestato la cauzione provvisoria anche a garanzia dell’adempimento dell’obbligo di sottoscrivere il Contratto quadro OPO (oltre che il Contratto quadro OPA).

Il motivo è infondato.

11.1. Riprendendo e condividendo le ampie e pertinenti argomentazioni desunte dalla recente sentenza di questo TAR, sez. III ter, 10 giugno 2015, n. 8143, questo Tribunale ritiene che “la carenza e le irregolarità della cauzione provvisoria non giustifichino l’esclusione della partecipante dalla gara, stante il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, ma impongano alla stazione appaltante di promuovere la regolarizzazione, ai sensi dei commi 1 e 1 ter della medesima disposizione, anche attraverso la produzione di una nuova cauzione (in questo senso Cons. Stato sez. IV n. 147/2015; Cons. Stato sez. V n. 3431/2014; TAR Sicilia - Catania n. 580/2015; TAR Piemonte n. 116/2015; TAR Lazio – Roma n. 11141/2014; TAR Campania – Napoli n. 4141/2014)”.

A tale conclusione si perviene a prescindere da ogni considerazione sul “nuovo soccorso istruttorio” ai sensi del comma 2 bis dell’art. 38 del Codice, inserito dal dall'art. 39, comma 1, D.L. 24 giugno 2014, n. 90 e non applicabile pertanto alla gara per cui è causa indetta nell’ormai lontano maggio 2013. In merito, infatti, va rilevato che, nel presupposto dell’applicazione del comma 1bis dell’art. 46, l’art. 75 d. lgs. n. 163/2006 non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria a differenza di quanto stabilito dal comma 8 della medesima disposizione per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto.

L’opzione ermeneutica in esame risulta, per altro, coerente con il principio del “favor partecipationis” posto dalla recente evoluzione normativa (si vedano i commi 2 bis dell’art. 38 e 1 ter dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006 introdotti dal d.l. n. 90/2014) a fondamento dell’ampliamento del perimetro applicativo del soccorso istruttorio.

L’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione non per ogni vizio del contenuto dell’offerta ma nei soli casi di “incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” stessa. Deve rilevarsi che “la mancanza o l’irregolarità della cauzione provvisoria, pur incidendo sul contenuto dell’offerta, non ne determina l’“l’incertezza assoluta” e ciò in ragione della funzione meramente accessoria riconosciuta alla stessa dalla medesima giurisprudenza invocata da parte resistente secondo cui la cauzione può essere ricondotta alla “caparra confirmatoria, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l'esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l'amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno…In definitiva e in sostanza, si tratta di una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l'automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati” (A.P. n. 34/2014). In nessun caso, pertanto, la cauzione provvisoria costituisce elemento strutturale essenziale la cui mancanza possa legittimare, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d. lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara” (TAR Lazio, sez. III ter, n. 8143/2015 cit.).

La legittimità di una interpretazione della clausola in termini “espulsivi” non può nella fattispecie essere supportata nemmeno dal richiamo alla sentenza del Cons. Stato sez. V n. 278/2015 la quale, nel caso sottoposto al suo esame, ha giustificato l’esclusione in ragione della mancata impugnazione della clausola, presupposto che nell’ipotesi in questione non ricorre; la sentenza, per altro, concerne una procedura che, come la presente, è stata indetta in epoca antecedente all’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014 e, in ogni caso, dà espressamente atto dell’incompatibilità tra la disciplina dell’esclusione e il disposto dell’art. 75 d. lgs n. 163/2006.

In punto di fatto si osserva che la cauzione provvisoria rilasciata dal Banco di Sardegna per Tiscali prevede espressamente l’impegno al rilascio della cauzione definitiva (doc. 19 Fastweb).

11.2. Nella sufficienza delle ragioni che precedono, il rigetto del motivo si fonda ulteriormente sulle seguenti considerazioni (sul punto vedi memoria per l’udienza pubblica della Consip, pagg. 45 – 47):

- la dizione letterale della lettera di invito (punto 2.B), ult. par.) prevede che la cauzione provvisoria “copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione del Contratto quadro OPA per fatto del concorrente” senza alcun richiamo testuale al Contrato quadro OPO;

- la stipula dei due Contratti quadro è obbligatoriamente contestuale sussistendo un collegamento negoziale necessario tra gli stessi;

- nell’ipotesi teorica in cui l’Aggiudicatario sottoscrivesse il solo Contratto quadro OPA, sarebbe comunque escutibile dalla centrale di committenza la garanzia definitiva, in quanto il par. 2.C) della lettera d’invito prevede l’obbligo dello stesso Aggiudicatario di produrre la cauzione definitiva di cui al par. 10 dell’invito, la quale in base al facsimile di cui all’Allegato 6 copre gli obblighi derivanti da entrambi i contratti Quadro.

12. Sul motivo aggiunto sub 5): asserita violazione dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 per il subappalto delle prestazioni relative al Contratto OPO.

Il motivo è infondato stante l’inconfigurabilità nella specie di un subappalto avente ad oggetto le prestazioni che l’aggiudicataria sarà tenuta a svolgere, a richiesta, in favore degli altri operatori assegnatari, relativamente ai servizi STDE e STDO con prezzo scontato rispetto a quello praticato nei confronti delle pp.aa. beneficiarie.

Sul punto si richiamano gli argomenti già spesi ai fini del rigetto del motivo II, punto 6), del ricorso originario (supra, par. 5.2.).

Ad ulteriore supporto di essi il Collegio osserva anche che la “ratio” dell’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 e, in generale, di ogni disposizione limitativa in tema di subappalto si ravvisa nell’esigenza di tutelare l’interesse del committente a non vedere sostituita, se non entro limiti quantitativamente contenuti, la figura imprenditoriale dell’appaltatore da lui selezionata e prescelta, con soggetti terzi con cui non ha alcun rapporto diretto.

Questo aspetto e questo interesse sono del tutto estranei alla fattispecie in esame in cui il presunto “subappaltatore” è in realtà l’operatore aggiudicatario.

Inoltre è la stessa Amministrazione ad imporre, con la legge di gara da essa predisposta, la possibilità dell’aggiudicatario di svolgere le prestazioni rientranti nel Contratto quadro OPO, sicché non si rinvengono nella specie né l’interesse della S.A. nè la “ratio” normalmente sottostante alle previsioni normative che limitano e/o vietano il ricorso al subappalto.

La non configurabilità di un subappalto a Tiscali con riferimento ai servizi OPO che essa fornisce alle altre concorrenti assegnatarie che glielo richiedano, esclude in radice la possibilità di individuare nel subappalto di Tiscali a ditte terze di lavori per la realizzazione dei segmenti di rete necessari per assicurare il servizio (inclusi gli scavi), un subappalto di subappalto (c.d. “a cascata”), vietato dall’art. 118 cit..

Il motivo esaminato, per quanto precede, non può essere accolto.

13. Il sesto motivo aggiunto, riferendosi alla sola posizione di BT Italia, può considerarsi assorbito per le ragioni che verranno meglio esposte nel prosieguo.

Il Collegio, pertanto, può senz’altro passare all’esame dei motivi aggiunti 7), 8) e 9) che risultano ancora incentrati su presunti profili di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria Tiscali Italia S.p.a..

14. Con il settimo motivo sopra esposto (vedi par. 6) narrativa in fatto) Fastweb contesta l’inadeguatezza e l’erroneità della stima dei costi del personale tale da rendere inattendibile l’offerta economica di Tiscali nel suo complesso.

14.1. Considerati, preliminarmente, i limiti entro i quali può ammettersi il sindacato giurisdizionale sulla verifica dell’anomalia da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice (vedi “supra” par. 4.1.), la quale svolge al riguardo valutazioni tecnico-discrezionali ad essa riservate, salvo che non siano travalicati i limiti della ragionevolezza, della logicità e dell’oggettività dei dati di fatto presi in considerazione (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211), il Collegio non considera comunque fondate le doglianze esposte nel motivo in esame.

La documentazione in atti - a partire dai verbali delle sedute della Commissione prodotti dalla stessa ricorrente - relativa alle verifiche delle giustificazioni di Tiscali, da parte della Commissione, dimostra l’avvenuto svolgimento di un’attività approfondita, seria e prolungata da parte di Consip, al fine di dirimere i possibili aspetti critici dell’offerta di Tiscali, con particolare riguardo ai costi necessari a sostenere la corretta erogazione dei servizi oggetto del Contratto OPA.

La ritenuta congruità dell’offerta nel suo complesso trova la sua motivazione nelle spiegazioni e nei giustificativi presentati dall’impresa assoggettata a verifica che, secondo consolidato indirizzo, integrano “per relationem” la motivazione della valutazione svolta dell’Amministrazione in caso di verifica positiva. Anche con riferimento ai costi del personale, nei primi giustificativi (doc. 16 Tiscali), nei secondi (doc. 17 Tiscali) e in sede di audizione in data 10.12.2014, l’aggiudicataria ha sempre specificato gli elementi richiesti dalla Commissione, anche relativi ai costi del personale dedicato alle singole attività di servizio, precisando, su specifica richiesta della Commissione i costi del personale dedicato ai servizi STDE, STDO, STDS, SPUN, SCEN, VOIP, TELP.

Evidentemente gli elementi forniti sono stati ritenuti dalla Commissione sufficienti ad escludere ogni profilo di anomalia dell’offerta.

14.2. Fastweb sostiene che Tiscali e BT Italia avrebbero sovrastimato le giornate lavorative annue calcolandole in gg. 224 la prima e in gg. 225 la seconda, anziché in gg. 210; da ciò deriverebbero l’inattendibilità della verifica della Commissione che si è basata su dati non veritieri e la sottostima del costo totale del personale effettivo, elementi non rilevati dalla Commissione.

La censura appare in primo luogo generica e inconferente (non determinando l’ammontare di costi sottostimati). Lo stesso iter logico induttivo che condurrebbe ad affermare una sottostima dei costi del personale a partire da una sovrastima delle giornate lavorative appare alquanto oscuro. In ogni caso la censura non supera la prova di resistenza. Ove si considerino infatti i numeri elaborati dal prof. Melen, consulente di parte della ricorrente, che nel proprio parere imputa a Tiscali maggiori costi del personale per Euro 1.008.980,36 ed a BT Italia per Euro 1.324.571,00, i margini complessivi di ricavo evidenziati da Tiscali e da BT Italia nel corso delle verifiche, resterebbero comunque ampiamente positivi e tali da escludere ogni anomalia.

14.3. Appare erronea e comunque non dimostrata anche l’affermazione secondo cui Tiscali (e anche BT Italia) avrebbe applicato costi del personale più bassi rispetto a quelli imposti dalla contrattazione collettiva e non avrebbe indicato il “costo totale del personale in fase di offerta”. Invero l’esplicitazione di quest’ultimo valore non era imposta dalla legge di gara che prescriveva la sola indicazione dei costi unitari delle singole figure professionali, come richiesto dall’Allegato 2bis Parte C) alla lettera d’invito.

I costi unitari sono stati indicati da Tiscali (e da BT Italia) e non risultano inferiori ai livelli minimi inderogabili fissati dalla contrattazione collettiva (in ogni caso parte ricorrente non ha fornito prova del contrario).

Diverso profilo è invece quello di prezzi di singoli servizi che possono essere inferiori ai costi, aspetto che non viene negato da Tiscali la quale tuttavia ha dimostrato alla S.A. che non è pregiudicata la redditività della commessa nel suo complesso, dimostrandosi comunque l’esistenza di un significativo utile finale.

14.4. In sintesi, le censure esposte nel settimo motivo, per lo più non suffragate da concreti elementi probatori, non dimostrano, in ogni caso, l’inattendibilità o l’insostenibilità dell’offerta di Tiscali nel suo complesso.

Ciò ne determina la reiezione.

15. Con il motivo aggiunto n. 8), Fastweb deduce “violazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006; difetto di istruttoria, irrazionalità manifesta, difetto di motivazione. Violazione del principio di buon andamento dell’Amministrazione”. Come visto nella superiore esposizione del motivo, la ricorrente muove sempre dalla considerazione del divario tra i prezzi offerti da Tiscali e BT (le cui offerte sono risultate entrambe anomale) e quelli proposti dalle altre partecipanti alla competizione, il quale sarebbe di per sé “prova” di ingiustificabile anomalia. Oltre a ciò, tenuto conto che si tratta di concorrenti meno infrastrutturate rispetto alle altre imprese in graduatoria, Fastweb contesta come incongrue entrambe le offerte in quanto: i) omettono di indicare alcuni costi necessari a garantire i requisiti capitolari (quali il parallelo operativo, la diversificazione dei DSLAM, i livelli di servizio attesi); ii) sottostimano altri costi legati agli investimenti da effettuare, alla necessità di ampliare la copertura territoriale, alla tipologia e quantità dei servizi e delle risorse da acquisire dall’Operatore Dominante o dagli altri operatori, al dimensionamento e al costo del personale impiegato.

I rilievi hanno connotazione essenzialmente tecnica e si fondano sulle argomentazioni e sui calcoli contenuti nel parere del prof. Melen del 25.5.2015 (doc. 55 ric.) a cui la difesa della ricorrente fa ampi e reiterati rinvii. Ribaditi ancora una volta i limiti invalicabili che il Giudice Amministrativo incontra nella cognizione di valutazioni di natura tecnica svolte da un organo della p.a. e considerata, nella specie, la lunga e approfondita disamina svolta dalla Commissione di gara, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte di Tiscali e di BT Italia, sulla posizione di Tiscali Italia S.p.a. (che a sua volta si avvale della relazione tecnica dei professori Giacomazzi e Bernardini, doc. 14 ric.) il Collegio può sinteticamente osservare quanto segue:

a) come già sopra rilevato (par. 4.3.) l’importo a base d’asta di Euro 2.400.000.000,00 non costituisce il corrispettivo di un servizio, ma il limite massimo del Contratto-quadro OPA (da ripartire in due, ovvero tre ovvero quattro parti), contratto normativo nell’osservanza del quale dovranno essere stipulati i singoli contratti esecutivi tra fornitore e singole pp.aa. richiedenti; esso rappresenta, cioè, il valore-limite dell’impegno quantitativo massimo che può essere preteso (da ripartire, nella specie, nelle note percentuali del 60%, 20% e 20%) nella stipula dei futuri contratti che interverranno tra fornitore e singola p.a. richiedente e che avranno contenuto prestazionale e corrispettivi variabili, anche in modo rilevante, da caso e caso;

b) l’offerta doveva essere (ed è stata) aggiudicata, come si è visto, sulla base del PTP medio globale (prezzo totale medio ponderato globale), il quale è la risultante del complesso algoritmo che pone in relazione i prezzi unitari per ciascun servizio di cui SPC2 si compone ed i coefficienti di ponderazione corrispondenti a ciascuno di essi. L’importo di Euro 264.867.581,31 “offerto” da Tiscali è il PTP globale; esso è stato valutato dalla Commissione ai soli fini dell’aggiudicazione;

c) il PTP globale non rappresenta né un prezzo di acquisto né un valore contrattuale ma piuttosto un criterio di riferimento (espresso in modo sintetico) a cui i futuri contratti OPA dovranno adeguarsi (vedi a conferma di ciò i documenti di gara seguenti: l’Allegato 2 e 2 bis pag. 6; l’Allegato 3, punto I; l’Allegato 3, art. 4.3, tutti nella prima documentazione versata in atti dalla Consip S.p.a.);

d) è pertanto corretta l’affermazione della difesa della Tiscali secondo cui la differenza tra l’importo a base d’asta ed il Prezzo Medio Ponderato Globale non rappresenta un effettivo ribasso sul valore di un contratto ma esprime, piuttosto, il merito economico risultante dallo specifico criterio di valutazione previsto dalla lex specialis per l’aggiudicazione della gara (doc. 14 Tiscali, pag. 5 e ss.);

e) non convince l’argomentazione della ricorrente secondo cui l’apertura di ulteriori 100 centrali ULL dichiarata da Tiscali come proprio obbiettivo per l’adeguata copertura dei servizi alle pp.aa. sia insufficiente, in quanto: - si basa su una lettura erronea dell’Allegato 5ter alla lettera di invito che è un elenco delle “sedi” e non dei “servizi”; - non diversifica per dimensioni ed importanza tali sedi, ciascuna delle quali è portatrice di esigenze diverse in termini di numero e tipologia di servizi; - per una quota parte dei servizi (6.977 su 41.807) delinea uno scenario per la distribuzione geografica (con eccessiva stima dell’impiego del “bitstream”) che è ipotetico e non necessariamente realistico; - non elimina le numerose duplicazioni di sedi presenti nell’Allegato 5ter cit.;

f) sulla possibilità tecnica e giuridica che Tiscali ha di avvalersi della modalità di accesso definita “Shared Access” (nuovamente sottoposta a critica da Fastweb) è sufficiente richiamare quanto già sopra esposto (par. 10);

g) quanto al sottodimensionamento degli investimenti necessari a conseguire l’obbiettivo di copertura STDE le affermazioni della ricorrente non si basano su dati comprovati ma a loro volta ipotetici (giova rammentare che la documentazione di gara non fornisce dati sulla distribuzione della tipologia e numerosità dei servizi per ciascuna sede così lasciando a ciascun concorrente la facoltà di delineare uno scenario, per quanto possibile, realistico sulla base delle informazioni possedute);

h) alla contestazione di Fastweb secondo la quale gli assunti di Tiscali sarebbero irrealistici laddove pretendono “di operare sempre e in ogni caso i servizi STDE simmetrici con un solo doppino di rame a fronte della necessità tecnica di utilizzarne due ogni qualvolta la capacità trasmissiva del rame in situ non sia adeguata…”, la controinteressata ha opposto la possibilità di “utilizzo della tecnologia EFM e delle sue evoluzioni (cfr. IEEE 802.3ah), che consentono di erogare su di un singolo doppino servizi simmetrici sino a 5,696 Mbt/s….” (memoria art. 73 Tiscali, pag. 79 e ss.);

i) sulla infrastruttura di rete ottica a disposizione di Tiscali che sarebbe, secondo la ricorrete, anch’essa stimata in modo irrealistico, si deve tener conto del fatto che Tiscali ha effettuato il calcolo tenendo anche conto: - dei PoP di proprietà (cfr. requisiti di prequalifica); - dei punti di collocazione presso sedi di partners di diversi da Telecom Italia; - dei pozzetti e/o punti intermedi di rigenerazione della fibra.

Le ragioni che precedono e le puntuali argomentazioni tecniche svolte nella relazione allegata da Tiscali sono in grado di confutare in larga parte le allegazioni eminentemente tecniche svolte da Fastweb. Sussistono in realtà, su alcuni profili, margini di incertezza e opinabilità inevitabilmente legati alla necessità, per l’Aggiudicataria ma non solo per essa, di dover prevedere scenari e condizioni future non predeterminabili in termini di certezza assoluta a partire dai dati messi a disposizione dalla S.A. e di quelli già posseduti dall’operatore.

Siffatti margini appaiono inevitabili per l’erogazione di servizi così articolati, la cui esatta configurazione è anche rimessa alle determinazioni future dei diversi soggetti coinvolti.

Ciò che in definitiva rileva è che lo scenario rappresentato da Tiscali in sede di verifica dell’anomalia sia realistico e plausibile. La Commissione di gara è pervenuta a tale convincimento mentre le osservazioni critiche provenienti da Fastweb non appaiono idonee a screditare l’offerta dell’aggiudicataria, come inattendibile o irrealistica.

Per queste ragioni anche il motivo ottavo deve essere respinto.

16. Sul nono motivo aggiunto. Infondatezza. Si tratta di generiche e inconferenti osservazioni sulla situazione economico/finanziaria dell’aggiudicataria. Del tutto inidonee a dimostrare l’anomalia dell’offerta presentata in gara.

17. Sul motivo aggiunto sub 10): mancata verifica dell’anomalia delle offerte di BT Italia e Vodafone a seguito dell’accettazione dei prezzi di Tiscali. Violazione degli artt. 82, 86 e 87 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dell’art. 26 d.lgs. n. 81 del 2008.

Come si è detto la ricorrente sostiene che la verifica di anomalia delle offerte di BT e di Vodafone, a seguito dell’interpello della Consip e dell’accettazione dei prezzi offerti dall’aggiudicataria, era necessaria atteso che, allineandosi alle condizioni economiche della Tiscali, entrambe le società hanno ridotto in modo rilevante l’entità delle offerte economiche, rispettivamente prodotte in gara (che erano ben più elevate rispetto all’offerta prima classificata).

Al riguardo è sufficiente richiamare quanto già sopra esposto circa la natura della dichiarazione di allineamento ai prezzi offerti dall’impresa aggiudicataria (Tiscali), che non integra un’offerta competitiva, ma un’accettazione (della proposta proveniente dalla Consip) che l’impresa a ciò legittimata può liberamente esprimere oppure no, senza poterne tuttavia determinare i contenuti, già integralmente predisposti dalla legge di gara, “per relationem”, mediante il rinvio alle condizioni economiche proposte nell’offerta risultata vincitrice.

Data la fondamentale diversità rilevata nella natura stessa dell’atto di cui trattasi, non trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 86 e ss. d. lgs. n. 163 del 2006, né possono considerarsi pertinenti disposizioni o principi in materia di anomalia dell’offerta ricavabili dalla Direttiva n. 18/04, le quali indistintamente si riferiscono alla offerta presentata in gara.

18.1. A questo punto, dopo avere ritenuto infondati i plurimi motivi di gravame volti ad ottenere l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria Tiscali per anomalia dell’offerta - motivi aggiunti 7), 8) e 9) ma anche motivo I del ricorso introduttivo che si riferisce in modo indistinto all’anomalia delle offerte di Tiscali e BT Italia - il Collegio richiama integralmente quanto sopra esposto (par. 3) in merito alla natura, in parte strumentale (rinnovazione totale o parziale della gara), in parte finale (aggiudicazione), degli interessi sottesi all’azione giudiziale complessivamente promossa da Fastweb.

Il Collegio deve ora valutare l’ammissibilità dei motivi dedotti dalla ricorrente e non ancora esaminati, partendo dalla considerazione che Fastweb non può più aspirare, neanche in astratto, all’aggiudicazione del Contratto quadro OPA in luogo della prima classificata Tiscali (stante la reiezione delle censure specificamente riferite a quest’ultima relativamente alla sua ammissione e collocazione in graduatoria); ma la stessa non può nemmeno ambire all’assegnazione di quota-parte (20% ovvero 16%) del Contratto quadro alle condizioni offerte da Tiscali S.p.a., stante la sua decisione di dare risposta negativa all’interpello, atto negoziale irrevocabile che l’ha privata in via definitiva della possibilità di adeguarsi a tali condizioni, anche nel caso in cui si rivelassero in ipotesi fondati i motivi “escludenti” svolti nei confronti di BT Italia e Vodafone Omnitel.

Si intende dire che l’interesse, legittimante la proposizione dei motivi 11), 12) e 13) (sull’offerta del RTI Vodafone – Ericcson), del motivo sub 6) (volto a dimostrare la carenza del requisito di capacità tecnica in capo a BT Italia) nonché delle censure volte a provare l’anomalia dell’offerta di BT Italia e contenute nel medesimo contesto dei motivi già esaminati con riguardo alla posizione di Tiscali, non è più ravvisabile, stante il rigetto da parte del Collegio di tutte le censure introdotte da Fastweb nei confronti dell’aggiudicataria Tiscali.

Ciò implica che, anche nell’ipotesi in cui fossero fondate tanto le censure avversanti la posizione di BT Italia quanto quelle proposte contro la Vodafone, non vi sarebbe doverosa rinnovazione della gara, il che significa che, stante la confermata congruità dell’offerta di Tiscali, ciò è di per sé sufficiente a frustrare ogni aspirazione di Fastweb sia all’aggiudicazione che alla rinnovazione della gara per mancanza di allineamenti.

18.2. Tale convincimento si basa sulla piana lettura del punto 6.1 della lettera di invito (doc. 6 ric. pag. 25) ove testualmente si afferma che “il numero di offerte valide deve essere almeno pari a tre; non si procederà all’aggiudicazione della gara nel caso in cui vi sia un numero di offerte valide inferiore a tre”. L’ipotesi di gara deserta (con la conseguente necessità di rinnovazione dell’intera procedura) viene così con nettezza collegata alla sola fattispecie in cui vi sia un numero di offerte valide presentate inferiore a tre (ipotesi non verificatasi nella specie) e non anche alla ipotesi, del tutto distinta e non contemplata, di aggiudicazione “solitaria” dell’intero contratto quadro all’offerta risultata vincitrice, per mancanza di adesioni all’interpello post-competitivo.

Una diversa soluzione, oltre a non trovare alcun appiglio testuale negli atti di gara, si presterebbe ad usi strumentali sulla base di condotte volontariamente assunte da alcuni concorrenti che in ipotesi, ove insoddisfatti per l’offerta economica dell’aggiudicataria, potrebbero condizionare l’esito della gara ed impedirne l’assegnazione semplicemente non aderendo (in accordo tra di loro) all’interpello, nonostante la presentazione di tre o più offerte valide. Non può condurre a diversa soluzione, perché irrilevante, il chiarimento di diverso tenore fornito dalla S.A. sulla domanda n. 32 della terza “tranche” di chiarimenti (atto impugnato, in via cautelativa, da Tiscali mediante motivi aggiunti al suo ricorso incidentale). Seguendo i migliori indirizzi giurisprudenziali, i chiarimenti hanno una valenza soltanto interpretativa la quale assume un ruolo di particolare importanza nella ricostruzione dell’esatta portata di clausole della “lex specialis” che siano equivoche, ambigue. Mai il chiarimento può condurre all’introduzione di nuovi contenuti e cioè all’integrazione, modificazione, innovazione degli atti di gara laddove, come nella specie, il testo della clausola sia inequivocabile, mentre l’interpretazione autentica della S.A. condurrebbe alla creazione “ex novo” di una fattispecie di “gara deserta” in nessun modo ricavabile dal testo della disposizione.

In tal caso si avrebbe violazione del “rigoroso principio formale della lex specialis posto notoriamente a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione” (Tar Lombardia, sez. IV, 4 giungo 2015, n. 1294; Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993).

18.3. Sulla base di quanto sopra esposto, l’unica interpretazione possibile del punto 6.1 della lettera di invito è che la disposizione si limita a prevedere, quale condizione per l’aggiudicabilità della gara, che siano state presentate almeno tre offerte valide. Nella specie ne sono intervenute ben sei. Nessuna prescrizione esplicita o implicita, viceversa, equipara alla mancanza di almeno tre offerte valide la (totalmente diversa) ipotesi della mancanza totale di allineamenti alle condizioni contrattuali dell’offerta vincitrice. Ciò significa che, anche nell’ipotesi in cui si fossero ravvisati vizi decisivi sia nell’offerta di BT Italia, che in quella di Vodafone, il contratto quadro andrebbe comunque assegnato, nella sua interezza, a Tiscali.

L’affidamento del contratto SPC2 a più fornitori (comunque allineati sulla migliore offerta) è certamente un obbiettivo della gara, sul punto pienamente coerente con le previsioni dell’art. 83 CAD, ma non si tratta di obbiettivo necessario ed assoluto, dandosi la possibilità dell’assenza anche totale di adeguamenti alla migliore offerta, atti negoziali rimessi alla piena autonomia privata dei fornitori classificatisi alle spalle dell’aggiudicataria.

Equiparare a “gara deserta” (assieme all’ipotesi dell’assenza di almeno tre offerte valide presentate) l’assenza di almeno un allineamento all’offerta vincitrice significherebbe consentire alle imprese classificatesi alle spalle della prima in graduatoria di far “saltare” l’intera gara in ogni caso in cui le condizioni contrattuali offerte da quest’ultima non fossero reputate soddisfacenti. L’allineamento, in altri termini, non inciderebbe soltanto sulla sfera giuridico-patrimoniale dell’impresa interessata ma avrebbe anche concreti effetti sulla possibilità stessa di condurre a buon fine l’intera procedura.

L’obbiettivo dell’assegnazione del contratto a più fornitori, pertanto, deve considerarsi certamente favorito e auspicato dalla “lex specialis”. Ma si tratta pur sempre di obbiettivo tendenziale e non obbligatorio.

Alla luce degli argomenti che precedono diviene evidente la carenza di interesse della ricorrente ad ottenere l’accoglimento delle censure relative ai vizi delle offerte delle due assegnatarie BT e Vodafone (motivi 6), 11), 12) e 13), in quanto il contratto sarebbe comunque aggiudicato alla Tiscali, stante il rigetto delle doglianze articolate contro l’offerta di quest’ultima, da considerare, per quanto sopra esposto, infondate.

Nel contempo il rigetto dei motivi diretti all’esclusione dell’offerta di Tiscali, impedisce a Fastweb anche di poter aspirare ad una rinnovazione parziale della procedura (con nuova aggiudicazione a Fastweb e rinnovazione della sola fase di interpello a condizioni economiche più favorevoli alle altre imprese interessate).

Non può infine riconoscersi a Fastweb neanche un interesse finale a sostituirsi all’odierna aggiudicataria o a collocarsi al secondo posto (o al terzo o al quarto rispetto ad essa) per la semplice ragione che essa ha scientemente e consapevolmente deciso a suo tempo di rifiutare l’adesione all’interpello avviato dalla Consip e nessun esito del presente processo può rimetterla in termini rispetto alla scelta irreversibilmente compiuta o cancellarne gli effetti.

Per le ragioni che precedono i motivi menzionati possono dichiararsi assorbiti per carenza di interesse, in quanto dal loro accoglimento non potrebbe derivare alla ricorrente alcuna utilità, né strumentale (rinnovazione totale o parziale della procedura indetta), né finale (aggiudicazione).

18.4 Questa conclusione appare idonea a resistere all’applicazione dei principi contenuti nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 che, com’è noto, ha notevolmente limitato a specifiche fattispecie la legittimità della prassi processuale dell’assorbimento dei motivi: l’assorbimento in oggetto, invero, è riconducibile alla categoria, delineata dal Supremo Consesso, dell’“assorbimento logico / necessario”. Secondo la pronuncia citata, infatti, “oltre all’assorbimento sancito dalla legge, deve ritenersi consentito l’assorbimento c.d. logico o necessario, che si profila quando evidenti ragioni di ordine logico comportano che l’accoglimento o il rigetto di un dato motivo implica l’assorbimento necessario di altre questioni; si pensi ai seguenti casi:

a) la reiezione per motivi di rito, comporta il necessario assorbimento delle questioni di merito (retro § 5.3.);

b) l’accoglimento di una censura (o domanda) prospettata alternativamente o in via prioritaria rispetto ad un’altra, comporta l’assorbimento della censura alternativa o subordinata (retro § 8.1).;

c) il rigetto del ricorso principale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale.

(….) In sintesi (e rinviando a quanto più diffusamente illustrato retro ai §§ 9.1. e 9.2.), il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle domande o di quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento (o dei provvedimenti) impugnato(i), per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità….”.

Nella specie, stante la peculiare struttura della gara e la possibilità astratta di assegnare l’intero contratto alla sola impresa aggiudicataria, le censure dirette a denunciare i vizi delle offerte di BT e di Vodafone, assumono carattere logicamente subordinato rispetto alle censure dirette alla esclusione della prima classificata. La reiezione di queste ultime determina il loro assorbimento, in quanto, come detto, nessun risultato utile potrebbe trarre Fastweb dal loro ipotetico accoglimento, stante il rigetto dei motivi, logicamente prioritari, diretti a far valere l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

Non resta a questo punto al Collegio che l’esame delle censure, articolate nei motivi aggiunti nn. 14) e 15), afferenti alla struttura della gara e corrispondenti all’interesse strumentale (da riconoscere a Fastweb) di poter ottenere il travolgimento dell’intera gara e la riedizione di una nuova procedura “corretta”, ove potersi giocare nuovamente le sue “chances” di vittoria.

20. Nel motivo n. 14) la società ricorrente denuncia la violazione degli artt. 3, 11, 12, 53, 54, 55, 59, 70, 82, 86, 87 e 118 del d.lgs. n. 163 del 2006; della Direttiva n. 18 e dell’art. 102 TFUE; degli artt. 41, 76 e 77 Cost.; dell’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010.

Il motivo non presenta sostanziali elementi di autonomia rispetto alle censure relative alla procedura di gara già svolte nel secondo motivo del ricorso introduttivo ove si contesta l’illegittimità del sub-procedimento di adeguamento dei prezzi, alla luce delle richiamate disposizioni normative sia nazionali che del diritto europeo sull’evidenzia pubblica.

Tali censure sono state già sopra esaminate (par. 5).

21. Con il motivo n. 15) la società ricorrente contesta la circostanza che Consip abbia assegnato a BT, Fastweb e Telecom termine fino al 22.1.2015 per rispondere all’interpello al fine di adeguare i propri prezzi a quelli dell’aggiudicataria Tiscali mentre a Wind e Vodafone è stato assegnato un termine più lungo di ben dieci giorni. Ciò avrebbe violato la “par condicio” ponendo i due ultimi operatori menzionati in una condizione di vantaggio competitivo, con un tempo di valutazione maggiore rispetto a quello concesso a Fastweb. Inoltre si critica coma illegittimo il comportamento della S.A. che ha aperto le nuove offerte dei concorrenti aderenti all’interpello in momenti diversi, senza convocazione della seduta pubblica, senza convocare la commissione di gara e senza verbalizzare le relative operazioni.

Il motivo è infondato.

Quanto al primo profilo si rileva che il tempo assegnato a Vodafone, per rispondere all’interpello, non è stato maggiore rispetto a quello di cui ha beneficiato Fastweb. Il termine di giorni dieci, infatti, va computato dalla ricezione della nota di interpello avvenuta in data 12.1.2015, per Fastweb e in data 22.2.2015 per Vodafone: quest’ultima non ha beneficiato di dieci giorni in più per svolgere le sue valutazioni atteso che soltanto dalla data di ricezione indicata ha saputo di essere rientrata “in gioco”.

Non si ravvisa, pertanto, alcuna violazione della “par condicio”.

Quanto alla asserita apertura delle buste contenenti le dichiarazioni di allineamento in seduta non pubblica, si osserva che, per le ragioni già ampiamente esposte, l’interpello non appartiene alla fase propriamente competitiva ma ne costituisce un’appendice, basata su un “meccanismo” alquanto semplice: la S.A. invia la richiesta di adesione che l’impresa destinataria decide di accettare oppure rifiutare.

Non è richiesta alcuna attività valutativa della S.A. chiamata semplicemente a prendere atto della volontà delle singole concorrenti. Non è richiesta, pertanto, la convocazione della Commissione di gara né la seduta pubblica, trattandosi di operazione amministrativa che presuppone esaurita la fase comparativo-selettiva e che spetta al Responsabile del procedimento.

22. Con il sedicesimo ed ultimo motivo di gravame, la società ricorrente contesta che l’adeguamento ai prezzi unitari offerti da Tiscali è stato accettato dalla sola Vodafone Omnitel e non da tutto il RTI costituendo che comprendeva anche la mandante Ericcson. Si sarebbe così avuta “nella medesima gara tanto una modifica soggettiva del concorrente sia una modifica oggettiva del prezzo offerto” (con violazione dell’art. 37 del Codice dei contratti pubblici).

Sulla modifica oggettiva vale quanto già sopra ampiamente esposto sulla legittimità del meccanismo dell’adeguamento. Quanto al profilo soggettivo è da escludere che i rilievi di parte ricorrente possano condurre all’esclusione dell’offerta di Vodafone (mandataria) la quale ha dimostrato di essere da sola (e per intero) in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla “lex specialis”. Non si ha pertanto violazione dell’art. 37 cit. anche alla luce della più recente giurisprudenza in argomento (vedi in particolare Cons. Stato, sez. , 20.1.2015, n. 169).

23. Conclusivamente, tanto il ricorso introduttivo quanto tutti i motivi aggiunti proposti da Fastweb debbono essere rigettati in quanto infondati (assorbiti per carenza di interesse sono invece i motivi aggiunti sub 6), 11), 12) e 13).

Il rigetto nel merito sia del ricorso che dei motivi aggiunti rende superfluo l’esame dei ricorsi incidentali escludenti proposti nella presente causa dalle controinteressate Tiscali Italia S.p.a., British Telecom Italia S.p.a. e Vodafone Omnitel B.V. La statuizione sul merito dei motivi articolati dalla ricorrente principale, infatti, costituisce (obbiettivamente) statuizione pienamente satisfattiva per gli interessi delle ricorrenti incidentali, rispetto alla quale un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso Telecom costituirebbe, oggettivamente, un “minus”.

Le spese si causa seguono la soccombenza e sono regolate come da dispositivo nei rapporti processuali tra la soccombenteFastweb S.p.a. e, rispettivamente, Consip S.p.a. (resistente), Tiscali, BT Italia e Vodafone (controinteressate).

Possono viceversa essere integralmente compensate le spese nei confronti delle restanti parti in causa che hanno avuto un ruolo processuale marginale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge sia l’uno che gli altri (ad eccezione dei motivi da considerare assorbiti per quanto esposto in motivazione).

Condanna Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione degli onorari di lite che liquida nei seguenti importi, tutti da incrementare di quanto dovuto per IVA, Cassa Previdenza Avvocati ed oneri tutti di legge:

- Euro 10.000,00 (diecimila/00), in favore di Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00), in favore di Tiscali Italia S.p.a., in persona del legale rappresentate p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00), in favore di BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentate p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00) in favore di Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentate p.t..

Integralmente compensate le restanti spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Claudio Vallorani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)