APPALTI: il TAR capitolino decide la controversia "SPC 2" - Sistema Pubblico di Connettività" - (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, sentenza 11 aprile 2016, n. 4284).

APPALTI:
 il TAR capitolino decide la controversia 
"SPC 2" - Sistema Pubblico di Connettività" - 
(T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 
sentenza 11 aprile 2016, n. 4284)

Aspettando la sentenza "gemella" sul ricorso Fastweb, la decisione in materia di appalti pubblici (credo) più importante degli ultimi anni, per importanza strategica della commessa per il "Sistema Paese2, per qualità dei difensori e del Collegio, per complessità delle questioni giuridiche (nonché per valore dell'appalto: circa 2,4 miliardi di euro!).

Una sentenza, peraltro, passata un po' sotto silenzio.

Buona lettura.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6370 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Società Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 47; 

contro

Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Cecilia Martelli e prof. Andrea Guarino, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Andrea Guarino in Roma, p.zza Borghese, 3;
Presidenza del Consiglio dei Ministri - Agenzia per l'Italia Digitale, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Soc. Tiscali Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti e Benedetto Giovanni Carbone, con domicilio eletto presso lo stesso Riccardo Villata in Roma, via G. Caccini, 1;
Soc. BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati, Marco Di Lullo, prof. Mario Sanino, Gianpaolo Ruggiero e Angela Gemma, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;
Soc. Fastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Aristide Police, Renzo Ristuccia, Luca Tufarelli e Mario Di Carlo, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Renzo Ristuccia in Roma, Via E. Q. Visconti, 20;
Soc. Wind Telecomunicazioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Marcello Clarich e Angelo Raffaele Cassano, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Marcello Clarich in Roma, viale Liegi, 32;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Fabio Cintioli in Roma, Via Vittoria Colonna, 32; 

per l'annullamento

del Bando del 23.5.2013 con in quale la Consip ha avviato la procedura ristretta per l'aggiudicazione del contratto quadro finalizzato alla fornitura dei servizi di connettivita' nell'ambito del sistema pubblico di connettivita' (SPC), nonche' del 'Documento descrittivo' contenente la disciplina di dettaglio

nonché, con successivi motivi aggiunti,

dell’Avviso di rettifica spedito per la pubblicazione in GUUE il 5.7.2013, il quale disponeva l’eliminazione dall’oggetto di gara dei “servizi di calcolo e memorizzazione”, in origine previsti dal punto II.2.1. del bando e, nel contempo, riduceva l’importo stimato a base d’asta da 2,5 miliardi di euro a 2,4 miliardi di euro;

nonché, con secondi motivi aggiunti,

della lettera di invito ricevuta il 29.11.2013 (doc. 6 Telecom), nella quale si ribadivano e precisavano le modalità di suddivisione del contratto quadro tra i diversi assegnatari;

nonché, con i terzi motivi aggiunti,

del verbale della seduta della Commissione aggiudicatrice del 19.12.2014, nel corso della quale sono state predisposte le graduatorie provvisorie e considerate non anomale le offerte di Tiscali e BT Italia; - delle note Consip S.p.a. del 24.12.2014 e del 12.1.2015;

nonché, con quarti motivi aggiunti,

a) della presa d’atto della Consip S.p.a. delle note di allineamento da parte di BT Italia e di Vodafone Omnitel ai prezzi offerti dall’aggiudicatario Tiscali e del conseguente affidamento alle suddette società delle quote parte dell’appalto di rispettiva spettanza; b) delle seconde note di interpello del RTI Wind e del RTI Vodafone del 23.1.2015;

nonché, con quinto atto di motivi aggiunti,

delle offerte di Tiscali, di BT Italia e di Vodafone ai fini della loro esclusione dalla gara, sulla base di tre motivi di gravame, rubricati sub XII, XIII e XIV, rispettivamente diretti, nell’ordine, a far valere presunti vizi delle offerte

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.a., Presidenza del Consiglio dei Ministri - Agenzia per l'Italia Digitale, di Tiscali Italia S.p.a., di Vodafone Omnitel B.V., di BT Italia S.p.a. di Fastweb S.p.a., di Wind Telecomunicazioni S.p.a.,;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2016 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla GUUE n. 2013/S 099 – 169861 del 23.5.2013 (e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 60 del 24.5.2013), la Consip S.p.a. indiceva la procedura ristretta per l’aggiudicazione del Contratto Quadro, per l’affidamento dei servizi di connettività nell’ambito del Sistema Pubblico di Connettività (di seguito anche SPC), ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 82 del 2005 (Codice dell’Amministrazione Digitale, di seguito anche CAD), in favore delle pubbliche Amministrazioni, aventi ad oggetto specificamente:

- i servizi di trasporto dati (TR), comprendenti il servizio di trasporto dati su rete convenzionale in rame (STDE), su rete in fibra ottica (STDO) e con modalità satellitari (STDS);

- i servizi di sicurezza perimetrale (SICP), comprendenti il servizio d sicurezza perimetrale unificata (SPUN) e centralizzata (SCEN);

- i servizi di comunicazione evoluta (SCOE), costituiti dai servizi di comunicazione vocale su protocollo internet VOIP e di telepresenza, ossia di comunicazione audio e video TELP;

- il supporto professionale SSUP comprendente il servizio di supporto specialistico (SSUS) e di formazione (FORM)

- i servizi di calcolo e memorizzazione;

il tutto meglio descritto nel Documento descrittivo (doc. 2 ric., vedi punto II.1.5), nel bando (doc. 1 ric.) e, successivamente specificato nella lettera di invito e nell’Allegato 2 di essa (doc. 9 ric.).

Ognuno di questi servizi fondamentali si articola a sua volta in una molteplicità di servizi “elementari” o profili, meglio descritti negli allegati sopra menzionati

L’obbiettivo della procedura, pertanto, era (ed è) la realizzazione del Servizio Pubblico di Connettività (SPC), secondo la definizione che ne fornisce l’art. 73, comma 2, CAD, secondo cui esso è “l'insieme di infrastrutture tecnologiche e di regole tecniche, per lo sviluppo, la condivisione, l'integrazione e la diffusione del patrimonio informativo e dei dati della pubblica amministrazione, necessarie per assicurare l'interoperabilità di base ed evoluta e la cooperazione applicativa dei sistemi informatici e dei flussi informativi, garantendo la sicurezza, la riservatezza delle informazioni, nonché la salvaguardia e l'autonomia del patrimonio informativo di ciascuna pubblica amministrazione”.

SPC deve garantire prestazioni con elevati standard di qualità e sicurezza, coinvolgendo più operatori qualificati, nel rispetto della disciplina dell’evidenza pubblica (vedi art. 83 CAD).

Gli elementi salienti della disciplina di gara, come determinati dal bando e dal documento descrittivo in esame possono così riassumersi:

a) l’oggetto della gara, per una base d’asta iniziale pari a 2,5 miliardi di euro, prevedeva che l’aggiudicazione dovesse avvenire secondo il criterio del prezzo più basso (punto IV.2.1. del bando); più specificamente il criterio che Consip adottava per la formazione della graduatoria era quello del PTP Globale – “Prezzo Totale Ponderato Globale” in base al quale, per ciascuno dei servizi fondamentali o macroservizi sopra elencati, il concorrente doveva offrire il proprio PTP, da ricavare attraverso un algoritmo specifico per ciascuno di tali macroservizi, in funzione del prezzo offerto per ogni servizio “elementare” compreso nel macroservizio e del coefficiente di ponderazione, connesso a detto servizio “elementare”; i prezzi totali ponderati (PTP) di ciascun macroservizio erano poi da sommare, per la determinazione del PTP Globale e della graduatoria finale;

b) la durata del “contratto quadro OPA” (contratto tipicamente normativo), alla cui stipula la procedura comparativa è finalizzata, era fissata in 84 mesi (VI.3, n. 13);

c) la procedura riguardava un affidamento c.d. “multifornitore” in quanto all’esito della gara si doveva procedere all’affidamento del contratti quadro a più concorrenti, a condizione che il numero minimo di offerte valide fosse pari ad almeno tre (3); era esclusa ogni aggiudicazione nel caso in cui il numero di offerte valide fosse stato inferiore a tre; la fornitura veniva suddivisa per un numero di parti (in ogni caso non superiore a quattro), inferiore di almeno una unità rispetto al numero delle offerte valide inserite nella graduatoria finale; al concorrente primo classificato (fornitore aggiudicatario) sarebbe spettata la prima e più rilevante parte della fornitura mentre ai concorrenti successivi (in numero massimo di tre) nell’ordine di graduatoria, sarebbero state assegnate distinte parti di fornitura (di consistenza decrescente), successive alla prima parte, fino all’esaurimento delle stesse (massimo 3 parti oltre la prima);

d) pertanto, nel caso di 3 offerte valide, i fornitori selezionati sarebbero stati 2, nel caso di 4 offerte valide i fornitori selezionati sarebbero stati 3, nel caso, infine, di un numero di offerte valide pari o superiore a 5, il numero dei selezionati sarebbe stato di 4;

e) quindi le parti di fornitura da assegnare sarebbero state, a seconda dei casi sopra enumerati, 2 ovvero 3 ovvero 4 con le seguenti rispettive quote percentuali di fornitura, da applicarsi all’importo globale massimo e con assegnazione della quota maggiore all’impresa aggiudicataria: - 60% e 40% (in caso di due soli assegnatari); - 60%, 20% e 20% (in caso di tre assegnatari); - 52%, 16%, 16% e 16% (in caso di quattro assegnatari) (come successivamente meglio specificato dal par. 6 della lettera di invito, doc. 6 ric.);

f) l’assegnazione delle parti di fornitura successive alla prima era subordinata all’impegno irrevocabile da parte dei vari assegnatari di prestare i servizi alle medesime condizioni di prezzo offerte dal fornitore aggiudicatario (punto VI.3, n. 3 del bando e art. 83, comma 2, CAD).

2. Con ricorso spedito a notifica il 24.6.2013 e depositato entro il termine di rito, Telecom Italia S.p.a. impugnava il bando sulla base di due distinti motivi di impugnazione, sintetizzabili nei termini che seguono:

I. Violazione del principio di determinatezza dell’oggetto del contratto pubblico, come desumibile anche dagli artt. 28, 29, 42, 59, 64, 82 e 86 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dagli artt. 9, 32, 35 e 48 della Direttiva 18/2004/CE e dell’art. 1655 cod. civ.; violazione della durata massima dell’accordo quadro prevista dall’art. 59, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 32, comma 2, Direttiva 18/2004/CE; violazione dell’art. 41 Cost. e del principio della libertà d’impresa: secondo Telecom Italia S.p.a., poiché la clausola “multifornitore” di cui al sopracitato punto VI.3 n. 3) del bando consente di poter individuare le singole “parti” della fornitura soltanto “ex post”, dopo la formulazione dell’offerta da parte di ciascuna impresa concorrente, essa non permetterebbe al singolo concorrente di poter formulare un’offerta consapevole con prezzi calibrati sui “volumi prestazionali” che egli dovrà poi erogare; il prezzo, infatti, è in funzione delle quantità di prestazioni da rendere e dunque la clausola in commento non consentirebbe la formulazione di un’offerta consapevole, basata sulla corretta valutazione della convenienza economica della prestazione da eseguire; gli articoli del Codice dei contratti pubblici sopracitati, secondo la ricorrente, esprimono tutti il principio della “determinatezza dell’oggetto di gara”; oltre a ciò, il meccanismo di assegnazione in parti del servizio a più fornitori produrrebbe un “effetto distorsivo della concorrenza” in quanto il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso offerto che esclude che la competizione avvenga sul piano della qualità delle prestazioni offerte, implicando la necessità (disattesa) di disporre di ogni utile informazione; la “lex specialis”, in altri termini, indurrebbe i partecipanti ad assumere un margine di rischio maggiore rispetto a quello connaturato al tipo di selezione, al fine di ottenere un punteggio utile per conseguire l’aggiudicazione, con la probabilità di avere offerte incongrue, in assenza di indicazioni certe con riguardo alle quantità delle prestazioni aggiudicabili.

In aggiunta a quanto precede parte ricorrente denuncia la violazione, da parte del bando, dell’art. 59, comma 9, d.lgs. n. 163/2006, che stabilisce che la durata degli accordi quadro sia di regola pari a 4 anni (48 mesi), “salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall’oggetto dell’accordo quadro da parte del bando”: dalla lettura del bando, al contrario, non si evince alcuna motivazione in ordine alla fissazione in 84 mesi della durata dell’accordo quadro, né essa può porsi in relazione all’ammortamento dell’investimento in un periodo superiore, ipotesi che non ricorre nelle specie dove i concorrenti “devono già disporre di una infrastruttura di rete sviluppata su tutto il territorio nazionale”.

II. Violazione degli artt. 54-56, 59, 64, 82, 86 – 88 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 30, 32, 53 – 55 della Direttiva 18/2004/CE, nonché dell’art. 83 del d.lgs. n. 82/2005; eccesso di potere per illogicità manifesta e falsità del presupposto: la previsione che condiziona l’assegnazione delle parti di fornitura successive alla prima all’accettazione dei medesimi corrispettivi, offerti dal primo classificato, sarebbe contraria alla normativa sull’evidenza pubblica, in quanto: rispetto ai concorrenti successivi al primo la procedura ristretta si trasformerebbe in una procedura negoziata al di fuori delle ipotesi tassative di cui all’art. 56, comma 1, del Codice; si imporrebbe, in effetti, una rinegoziazione delle condizioni dell’offerta già formulata in sede di gara, ammessa, oltre che nelle ipotesi di cui al citato art. 56, soltanto in caso di dialogo competitivo, accordo quadro multifornitore incompleto, sistemi dinamici di acquisizione, aste elettroniche; le regole previste dal Codice per l’aggiudicazione di contratti di appalto devono essere seguite anche per l’aggiudicazione degli accordi quadro; in ogni caso il “rilancio” presuppone l’espletamento di un nuovo confronto informale tra gli originari fornitori. Oltre a ciò il meccanismo dell’adeguamento alla migliore offerta comporta violazione dell’inderogabile disciplina in materia di verifica delle offerte anormalmente basse, perché dovendosi adeguare ai corrispettivi proposti dal primo classificato, l’impresa interessata dovrà necessariamente ridurre i propri margini di utile, con conseguente probabile, se non certo, azzeramento dell’utile stesso, senza che vi sia la necessaria verifica di anomalia in quanto Consip si è soltanto riservata di procedere a tale verifica, con riguardo alle migliori offerte non oltre alla quinta (punto VI.3, n. 4), del bando).

Deduce inoltre Telecom Italia di essere tenuta, in quanto titolare delle rete pubblica fissa e, dunque, operatore “dominante” con notevole forza di mercato, a fornire agli operatori concorrenti l’interconnessione e l’accesso alla propria rete, alle condizioni economiche approvate dall’Autorità di settore; anche per le componenti “non regolamentate”, inoltre, Telecom Italia non può praticare verso le pp.aa. prezzi non riproducibili da un operatore concorrente e cioè inferiori ai costi da questo sostenuti, maggiorati di un congruo margine di utile. I vincoli di prezzo imposti alla società ricorrente nei confronti degli operatori alternativi (“olo”) comporterebbe le seguenti conseguenze: possibilità degli altri partecipanti alla competizione di conoscere in anticipo l’offerta della ricorrente; Telecom non potrà ulteriormente ridurre i corrispettivi ove voglia adeguarsi a quelli offerti dal primo classificato perché per fare questo dovrebbe violare i suddetti vincoli regolatori.

Denuncia inoltre la ricorrente che il criterio del prezzo più basso si pone anche in contrasto con gli obbiettivi del SPC, volto a garantire l’elevata qualità delle prestazioni che lo compongono.

Il sopracitato punto VI.3 del bando, aggiunge la ricorrente, determina anche l’inosservanza dell’art. 59, comma 5, del Codice in quanto consente a Consip S.p.a. di procedere alla sottoscrizione del contratto quadro anche nel caso in cui, pur essendo pervenuto un numero di offerte valide pari o superiore a tre, alcune di esse vengano estromesse per non avere il concorrente accettato l’allineamento del prezzo, il che comporta la possibilità di stipulare l’accordo anche con un solo fornitore ovvero con due fornitori soltanto (ove si ritenga prevalente il vincolo “multi fornitore”), il che sembra in contrasto con il citato art. 59 secondo cui “5. Quando un accordo quadro è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre, purché vi sia un numero sufficiente di operatori economici che soddisfano i criteri di selezione, ovvero di offerte accettabili corrispondenti ai criteri di aggiudicazione.”.

Conclude la ricorrente che, ove l’art. 83, comma 1, CAD fosse interpretato nel senso di imporre l’adozione del meccanismo di allineamento al miglior prezzo e la scelta del criterio più basso, la disposizione stessa sarebbe in contrasto con la direttiva 18/2004/CE (artt. 30, 32, 44, 53 e 55) e dovrebbe per ciò solo essere disapplicata, ovvero, in alternativa, essere sottoposta al sindacato della Corte di Giustizia UE in via pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE.

3. Successivamente al deposito del ricorso, Consip S.p.a., con avviso di rettifica spedito per la pubblicazione in GUUE il 5.7.2013, disponeva l’eliminazione dai servizi dedotti in gara dei “servizi di calcolo e memorizzazione”, in origine previsti dal punto II.2.1. del bando e, nel contempo, riduceva l’importo stimato a base d’asta da 2,5 miliardi di euro a 2,4 miliardi di euro.

Telecom Italia, con ricorso per motivi aggiunti spedito a notifica in data 19.9.2013 e depositato nei termini di rito, impugnava il suddetto provvedimento di modifica della “lex specialis”, censurandolo per i seguenti motivi (indicati seguendo la numerazione del ricorso introduttivo):

III. con questo motivo la società ricorrente mira ad estendere all’avviso di rettifica e agli altri provvedimenti ad esso connessi gli effetti caducatori che deriverebbero dall’accoglimento delle censure già dedotte con il ricorso originario; con l’eliminazione dei “servizi di calcolo e memorizzazione”, secondo la ricorrente, si elimina dal novero dei servizi oggetto di gara l’unica componente prestazionale “deregolamentata” sulla quale Telecom avrebbe avuto la possibilità di essere competitiva nella formulazione dell’offerta; dall’eliminazione di detta tipologia di prestazioni (priva peraltro di motivazione) discenderebbe l’ulteriore riduzione (se non la definitiva cancellazione) delle “chances” di Telecom Italia di aggiudicarsi una parte del contratto quadro;

IV. in ogni caso l’estromissione dall’oggetto della gara della prestazioni di calcolo e memorizzazione (“Hosting” e “Data Storage”) sarebbe irrazionale e, perciò, illegittima in quanto esse, pur non costituendo la componente maggioritaria dell’appalto, avevano un’incidenza non trascurabile pari al 10% del valore annuo complessivo; la scelta sarebbe controproducente per la p.A. in funzione dell’obbiettivo di riduzione della spesa pubblica; oltre a ciò determina il rischio che i servizi in esame siano oggetto di progetti e contratti distinti, stipulati con diversi operatori economici, con inevitabile disallineamento temporale dei procedimenti e difficoltà di integrazione.

4. Il termine per la presentazione delle domande di partecipazione era fissato al 16 settembre 2013, giorno in cui veniva avviata la fase di prequalifica (protrattasi fino al 5 novembre 2013) a cui venivano ammessi a partecipare:

- Tiscali S.p.a.;

- British Telecom (BT) Italia S.p.a.;

- RTI Fastweb S.p.a. – IBM Italia S.p.a.;

- Telecom Italia S.p.a.;

- RTI Wind S.p.a. – Postecom – Postemobile;

- RTI Vodafone Omnitel BV – Ericcson Italia S.p.a.;

- RTI Infracom Italia S.p.a. - Cloud Italia Communications – MC Link S.p.a. S.p.a..

Eseguite le operazioni di prequalificazione, Consip provvedeva ad inviare agli operatori prequalificati (tutti gli operatori sopra elencati, ad eccezione dell’ultimo menzionato) la lettera di invito (doc. 6 Telecom), nella quale di ribadiva la suddivisione del contratto quadro secondo i criteri e le condizioni sopra enunciati. In particolare Telecom Italia S.p.a. la riceveva il 29.11.2013 (doc. 6 secondi mot. agg.).

L’invito riproduceva le clausole del bando di procedura ristretta oggetto dell’originario gravame e, in particolare, al par. 6.1 stabiliva che il numero dei fornitori prescelti sarebbe stato inferiore di un’unità al numero delle offerte valide e che la percentuale sul volume totale di ciascuna delle parti assegnate sarebbe variata in funzione del numero dei fornitori prescelti, secondo le seguenti percentuali, con la parte di maggiore rilievo assegnata all’impresa aggiudicataria (prima classificata in graduatoria):

- in caso di due fornitori: 60% , 40%;

- in caso di tre fornitori: 60% , 20 % , 20%;

- in caso di quattro fornitori: 52% , 16% , 16% , 16 %.

Il par. 7 della lettera di invito (vedi pagg. 32 – 33) riproduce invece la clausola di allineamento all’offerta economica del fornitore aggiudicatario.

5. Con “secondi motivi aggiunti” articolati con atto spedito a notifica il 30.12.2013 e depositato in data 10.1.2014, Telecom Italia S.r.l. ha esteso alla lettera di invito le censure già articolate nell’originario ricorso, riproducendo in particolare sub V il I motivo di gravame, in origine svolto avverso il bando di gara e rubricato: “Violazione del principio di determinatezza dell’oggetto del contratto pubblico, come desumibile anche dagli artt. 28, 29, 42, 59, 64, 82 e 86 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dagli artt. 9, 32, 35 e 48 della Direttiva 18/2004/CE e dell’art. 1655 cod. civ.; violazione della durata massima dell’accordo quadro prevista dall’art. 59, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 e dall’art. 32, comma 2, Direttiva 18/2004/CE; violazione dell’art. 41 Cost. e del principio della libertà d’impresa”.

Osserva inoltre la società ricorrente che le criticità contestate non vengono né superate né ridotte dalla previsione di cui al par. 1, pagg. 5 e ss, Allegato 2 dell’invito, secondo cui i fornitori assegnatari possono acquistare direttamente dal concorrente aggiudicatario i servizi, mediante contratti c.d. “OPO”, al prezzo da questi offerto in gara, scontato del 5%. Rileva al riguardo Telecom che:

- i servizi così acquisibili sono soltanto quelli di trasmissione dati su fibra ottica (non anche servizi di trasmissione dati satellitari, di sicurezza perimetrale, di comunicazione evoluta, professionali) e costiuiscono solo il 68% della base d’asta;

- la possibilità per gli assegnatari di acquistare il servizio a prezzo scontato si esaurisce decorsi i primi 24 mesi di durata del Contratto Quadro; successivamente detta modalità di acquisto sarà ammessa nei limiti del 50% del fatturato derivante dai contratti stipulati con le pp.AA. aderenti,

- lo strumento dei contratti OPO con annesso sconto sui servizi acquistati non costituirebbe, pertanto, adeguato “contrappeso all’obbligo di adeguamento del prezzo ai corrispettivi offerti dal primo classificato da parte degli altri assegnatari…”.

Anche il secondo atto per motivi aggiunti si conclude con la domanda, in via principale, di annullamento dell’intera procedura selettiva e con la richiesta, in subordine, di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ex art. 267 TFUE, previa sospensione del presente giudizio.

6. La procedure selettiva proseguiva con la valutazione delle offerte presentate da parte della Commissione di gara, a cui seguiva la formazione della graduatoria provvisoria in data 19.12.2014.

Venivano quindi assoggettate alla verifica di congruità le offerte delle prime due imprese classificate in graduatoria, Tiscali Italia S.p.a. e BT Italia S.p.a., verifica che si protraeva per circa nove mesi. La stessa ha avuto esito positivo per entrambe le offerte e Consip S.p.a., con nota prot. n. 34118 del 24.12.2014, ha comunicato a tutti gli operatori economici partecipanti la graduatoria provvisoria, stilata in data 19.12.2014 in funzione del Prezzo Totale Ponderato Globale (PTP) offerto da ciascun concorrente (doc. 7, terzi mot. agg.):

Concorrente PTP Globale (Euro)

1) Tiscali Italia S.p.a. 264.867.582,31;

2) BT Italia S.p.a. 423.438.611,11;

3) RTI Fastweb S.p.A. – IBM S.p.a. 715.719.280,50;

4) Telecom Italia S.p.a. 746.253.661,67;

5) Costituendo RTI Wind S.p.a./ Cons.CPU 865.450.196,27;

6) Cost. RTI Vodafone O. B.V./Ericcson 1.275.869.826,37.

Conseguentemente, in applicazione della legge di gara e seguendo l’ordine della graduatoria, Consip ha avviato la fase dell’interpello nei confronti delle imprese classificatesi alle spalle di Tiscali, chiedendo loro se intendevano adeguarsi o meno alle condizioni economiche offerte dall’aggiudicataria, al fine di conseguire (con assunzione di impegno irrevocabile) l’assegnazione di quota parte del contratto quadro.

Hanno risposto positivamente soltanto BT Italia e Vodafone Omnitel.

Hanno opposto rifiuto le restanti imprese.

In particolare, con nota del 12.1.2015 del 12.1.2015 Consip ha interpellato Telecom Italia, la quale ha tempestivamente comunicato il proprio rifiuto.

7. Con terzo atto di motivi aggiunti e contestuale istanza di misure cautelari, spedito a notifica in data 23.1.2015 e depositato il successivo 30 gennaio, Telecom Italia S.p.a. impugna: il verbale della seduta della Commissione aggiudicatrice del 19.12.2014, nel corso della quale sono state predisposte le graduatorie provvisorie e considerate non anomale le offerte di Tiscali e BT Italia; - le sopramenzionate note Consip S.p.a. del 24.12.2014 e del 12.1.2015. I motivi di ulteriore doglianza possono riassumersi come segue, secondo la numerazione progressiva seguita dalla ricorrente:

VI. Invalidità derivata: con il motivo “de quo” si chiede espressamente l’estensione ai provvedimenti in esame dei profili di illegittimità già denunciati con il ricorso e con i primi due motivi aggiunti;

VII. Violazione, sotto diverso profilo, degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti e manifesta irragionevolezza: secondo la ricorrente la macroscopica divergenza delle offerte delle prime due classificate, da un lato, e di quelle presentate da tutte le altre concorrenti, dall’altro, sarebbe di per sé sintomatica di grave anomalia delle offerte prima e seconda classificata, non essendo giustificabile un corrispettivo tanto macroscopicamente inferiore a quello offerto dagli altri concorrenti (ad es. il prezzo di Tiscali per il servizio di trasmissione dai su rame è di circa il 57% più basso di quello offerto da Telecom; il servizio di trasmissione dati su fibra viene offerto da Tiscali per un corrispettivo più basso di circa l’88%, rispetto a quello offerto dalla ricorrente). Senza avere ancora avuto in copia la documentazione attinente alle verifiche ex art. 86 del Codice dei contratti pubblici, Telecom Italia deduce alcuni principi tecnico-economici e criteri metodologici a cui il seggio di gara avrebbe dovuto adeguarsi, diversamente risultando illegittime le sue determinazioni, principi e criteri attinenti in particolare:

- alla capacità produttiva in eccesso di cui il fornitore potrebbe disporre (avendo già realizzato per la propria clientela investimenti per l’erogazione di servizi analoghi a quelli richiesti dal bando di gara); il bilancio Tiscali 2012 (doc. 10 ric.) dichiara la copertura di 688 aree di centrale ULL, BT Italia dichiara invece la copertura di 306 centrali ULL sia nel 2012 che nel 2013, con una estensione della propria rete in fibra ottica di circa Km. 13.500. Si tratta di livelli di infrastrutturazione molto modesti rispetto a quelli delle concorrenti Telecom Italia, Fastweb e Wind. Entrambi gli operatori, infatti, per poter raccogliere il traffico dei propri clienti distribuiti su una più ampia area geografica, si sarebbero limitati all’interconnessione ai livelli gerarchici superiori (Nodo Distant o Nodo Remoto IP), preferendo sostenere i costi di trasporto nazionale previsti nell’Offerta di Riferimento, piuttosto che investire sulle proprie infrastrutture di rete;

- alla circostanza che il fornitore aggiudicatario non può conoscere preventivamente la dislocazione delle sedi delle Amministrazioni obbligate che le saranno assegnate, contrariamente a quanto accadeva nell’analoga gara per i servizi SPC del 2005, in cui le stesse erano assegnate a priori (l’affermazione è vera “in toto” per Tiscali, in parte per BT Italia che, presumibilmente, “erediterà” le n. 18 Amministrazioni a cui già forniva servizi di connettività sulla base del Contratto Quadro OPA 2005); non essendo stata fornita dalla S.A. alcuna informazione sulle sedi che già utilizzano servizi su fibra ottica, il grado di indeterminatezza per questa tipologia di servizi è estremamente elevato;

- ai Servizi “OPO”: premesso che per una corretta valutazione della serietà dell’offerta economica presentata è necessario inserire nel conto economico della commessa tutti i servizi che il fornitore aggiudicatario fornirà (anche) ai fornitori assegnatari e considerato che per i servizi c.d. OPO l’aggiudicatario, in base alla menzionata clausola della “lex specialis”, dovrà praticare ai fornitori assegnatari uno sconto del 5% rispetto al prezzo da praticare all’Amministrazione, è presumibile che per il servizio STDO (trasmissione dati su portante ottica) sarà conveniente per l’assegnatario, piuttosto che effettuare scavi (per la giunzione tra sede dell’Amministrazione e il proprio anello metropolitano in fibra ottica), avvalersi del servizio in modalità OPO; la conseguenza logica è che il precedente fornitore aggiudicatario, Fastweb S.p.a., dovrà cedere contratti sia ai nuovi fornitori dello specifico servizio, senza che nessun obbligo regolatorio su di essa incombente di fornire servizi in fibra ottica all’ingrosso;

- ai servizi di supporto specialistico (SSUS): la ricorrente deduce la necessità che il prezzo del giorno/uomo offerto per ciascuno dei profili richiesti deve corrispondere al costo giornaliero delle opportune figure professionali indicate dal fornitore nella Dichiarazione di Offerta – Parte C, al fine di rendere verificabile il rispetto dei trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge o da fonti da essa autorizzate; devono essere valutati i costi derivanti dagli scatti di anzianità di cui al CCNL applicabile, i requisiti professionali prescritti; i costi del personale non possono essere ridotti attraverso l’arbitrario ricorso al subappalto o a contratti diversi dal lavoro subordinato: per il primo infatti l’aggiudicatario avrebbe l’onere di dimostrare che l’offerta del subappaltatore sia fatta nel rispetto dei requisiti di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 mentre i servizi SSUS prevedono l’impiego di personale qualificato e non hanno una durata predeterminata ma legata al ciclo di vita del servizio a cui le prestazioni professionali sono funzionali.

La ricorrente conclude il terzo atto di motivi aggiunti reiterando, anche sulla base dei nuovi motivi, la propria domanda di annullamento dell’intera procedura selettiva e, in via subordinata, la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.

8. Successivamente Telecom Italia S.p.a., con atto spedito a notifica in data 11.3.2015 e depositato il 18.3.2015, ha articolato i propri “quarti motivi aggiunti” avverso: a) la presa d’atto della Consip S.p.a. delle note di allineamento da parte di BT Italia e di Vodafone Omnitel ai prezzi offerti dall’aggiudicatario Tiscali ed il conseguente affidamento alle suddette società delle quote parte dell’appalto di rispettiva spettanza; b) delle seconde note di interpello del RTI Wind e del RTI Vodafone del 23.1.2015.

Telecom deduce il proprio interesse a quest’ultima impugnativa, in primo luogo, quale interesse strumentale all’annullamento dell’intera gara ed alla sua riedizione sulla base di criteri e meccanismi di aggiudicazione, corretti e legittimi: sostiene infatti che, con l’annullamento delle assegnazioni a BT Italia e a Vodafone, rimarrebbe la sola offerta di Tiscali, il che comporterebbe il travolgimento dell’intera procedura stante la previsione di cui al par. 6.1 della lettera di invito secondo cui l’aggiudicazione non avrà luogo in caso di presentazione di un numero offerte valide inferiori a tre. In secondo luogo, in via subordinata, la società rappresenta anche un proprio interesse “finale” all’aggiudicazione ma per il conseguimento di corrispettivi ben più remunerativi rispetto a quelli offerti da Tiscali in quanto, una volti esclusi dalla gara Tiscali, BT Italia e Vodafone, essa potrebbe aspirare all’assegnazione di una parte dell’appalto allineandosi ai prezzi più remunerativi di Fastweb S.p.a. che la precede in graduatoria e che ha formulato un ribasso non distante rispetto a quello proposto dalla medesima Telecom.

Ciò premesso la società ricorrente articola i seguenti ulteriori motivi di gravame che, in estrema sintesi, si possono riepilogare come segue (sempre seguendo la numerazione progressiva adottata dalla ricorrente):

VIII. Carattere condizionato dell’accettazione di BT Italia. Violazione del paragrafo 6.1 e 7 della lettera di invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria: la presentazione di separato ricorso da parte della seconda classificata BT Italia dinnanzi a questo stesso Tribunale (R.G. n. 877 del 2015) – gravame nel quale BT ha contestato: a) l’illogicità dell’offerta della Tiscali e il rischio di insostenibilità delle condizioni economiche da essa offerte, a cui BT Italia dovrebbe allinearsi per non perdere la parte di esecuzione contrattuale di competenza della seconda graduata; b) il brevissimo termine entro il quale BT Italia dovrebbe rispondere all’interpello della S.A., tale da non consentire una seria ponderazione della sostenibilità dell’offerta – induce a qualificare come “condizionata” l’offerta di BT Italia che, non a caso, nella nota del 22.1.2015 (contenente la propria dichiarazione di impegno irrevocabile ad adeguarsi ai prezzi della prima classificata), contraddicendosi, menziona espressamente la pendenza del ricorso RG. 877 del 2015, subordinando di fatto gli effetti della propria dichiarazione all’esito della lite; la volontà negoziale espressa sarebbe in ogni caso incompiuta e non piena in quanto, nell’atto stesso di aderire alle condizioni contrattuali della Tiscali, se ne contesta la sostenibilità economica; quest’ultimo elemento determinerebbe l’annullabilità del contratto ex art. 1428 cod. civ. per errore essenziale sulla causa del contratto, in quanto ricadente sulla remuneratività e sinallagmaticità di quest’ultimo;

IX. Invalidità dell’offerta Vodafone per violazione del par. 2, allegati 2 e 2 bis della lettera di invito e per violazione degli artt. 46 e 74 d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per illogicità e difetto di istruttoria: 1) sostiene la difesa di Telecom Italia che la parte B della dichiarazione di offerta economica del RTI Vodafone (doc. 19, pag. 25, quarti motivi agg.), in relazione ai servizi ETEP 1 e ETEP 2 ed alle voci relative ai contributi “una tantum”, si offre un corrispettivo pari a “zero”, circostanza che determinerebbe la necessaria esclusione della concorrente per incompletezza della dichiarazione ai sensi delle disposizioni della “lex specialis” in rubrica richiamate (e contenute nella lettera di invito, doc. 6 ric.) le quali disciplinano in termini rigorosi la formulazione dell’offerta economica; l’offerta di servizi senza un correlativo corrispettivo è da ritenere inammissibile trattandosi di elemento essenziale dell’offerta economica; 2) violazione del par. 2 e 4.2 della lettera di invito in quanto il procuratore che ha sottoscritto l’offerta economica e la successiva dichiarazione di allineamento ai prezzi Tiscali (dott. Brogetti) sarebbe un procuratore speciale privo dei poteri necessari per impegnare l’Impresa; questi, secondo la ricorrente, agirebbe sulla base di procura conferita dal Direttore Enterprise Vodafone (dott. Borsani), in forza di atto del Notaio Zona di Milano del 7.9.2012 – rep. 26185 (doc. 20 ric.); tuttavia quest’ultimo esponente della Società avrebbe conferito la procura con violazione dei limiti di spesa che attenevano ai poteri a lui conferiti dall’A.D. di Vodafone con atto del 2006 (doc. 21 ric.), dal quale si evince che i poteri rappresentativi erano stati conferiti con il limite di spesa di Euro 2.500.000,00 per ciascuna operazione, importo ben inferiore rispetto al valore dell’offerta presentata ai fini dell’assegnazione del 60 % del prezzo totale di appalto, corrispondente alla parte di maggior rilevanza che la “lex specialis” assegnava all’impresa prima classificata, pari ad euro 765.000.000 circa; il difetto di valido potere rappresentativo, alla data di presentazione della domanda di partecipazione, non è sanabile e comporta le necessità di escludere la Vodafone dalla procedura di gara;

X. Omessa verifica dell’anomalia nei confronti di BT Italia e del TI Vodafone: la difesa di Telecom Italia ritorna a censurare ex post, alla luce dei valori offerti dalle società menzionate, l’originaria mancanza nel bando di gara di una clausola che imponesse l’obbligo per la S.A. di provvedere alla verifica dell’anomalia anche per le offerte successive alla prima; la verifica di sostenibilità delle due offerte allineatesi ai “prezzi Tiscali” era invece necessaria, considerato il divario economico tra detti prezzi e quelli inizialmente offerti, in sede di gara, da BT Italia e da Vodafone;

XI. Illegittimo condizionamento dell’accettazione del RTI Vodafone: le censure si rivolgono alla nota di interpello della Consip datata 23.1.2015 (doc. 22 ric.) ed indirizzata alla Vodafone, nella quale, diversamente da quanto avvenuto nelle note in precedenza inviate a BT Italia e Fastweb, si fornisce l’informazione secondo cui, fino a quel momento, uno solo dei concorrenti aveva dichiarato di volersi allineare ai corrispettivi offerti dalla prima classificati; l’informazione avrebbe posto Vodafone in una condizione di vantaggio competitivo rispetto alle altre concorrenti, consentendole di valutare: - la scelta più opportuna da compiere alla luce del rischio di estromissione dal mercato pubblico di connettività per ben sette anni, che la sua risposta negativa avrebbe comportato; - la quota percentuale da lei eseguibile che, in caso di accettazione, sarebbe stata necessariamente pari al 20% del valore globale. Vi è stata, a causa di quanto precede, alterazione del segmento procedimentale conclusivo della gara per cui è causa.

Telecom conclude reiterando la richiesta di annullamento dell’intera procedura ovvero chiedendo, in via subordinata, la rinnovazione parziale di essa.

9. Successivamente, dopo avere presentato istanza di accesso agli atti di gara ed avere ricevuto soltanto in data 4.5.2015, la documentazione afferente alla verifica dell’anomalia (svolta dalla Commissione giudicatrice nei confronti di Tiscali Italia S.p.a. e BT Italia S.p.a.), Telecom Italia S.p.a. ha spedito a notifica in data 28.5.2015 e depositato il successivo 12 giugno il proprio “quinto atto di motivi aggiunti” ove si enunciano tre motivi di gravame, rubricati sub XII, XIII e XIV, rispettivamente diretti, nell’ordine, a far valere presunti vizi delle offerte di Tiscali, di BT Italia e di Vodafone. Le censure, di indole tecnico – economica, assai articolate e complesse, possono in estrema sintesi così riassumersi:

- motivo XII.1.1. in sede di verifica della congruità Tiscali ha inizialmente presentato le proprie giustificazioni fondando i conteggi sul 100% dell’importo massimo messo a gara; quindi, su richiesta della Commissione di gara, nei secondi giustificativi, Tiscali era chiamata a presentare ulteriori conteggi fondandoli questa volta sul 52 % del totale; le modifiche in concreto introdotte nei giustificativi sarebbero inammissibili in quanto, al contrario di quanto dichiarato dall’aggiudicataria, esse comportano un’illegittima modificazione di contenuto tecnico delle offerte che si rifletterebbe su voci di costo essenziali. Oltre a ciò, secondo la difesa di Telecom, nel passaggio dai primi ai secondi giustificativi, per l’acquisto necessario dei servizi “wholesale” dall’operatore dominante di rete (cioè la stessa Telecom), Tiscali avrebbe modificato in aumento l’utilizzo dell’ULL (Unblunding del Local Loop) a discapito del “bitstream”, in particolare nei servizi elementari STDE SHDSL, profili da STDE-S1 fino a STDE-S6; l’incidenza dell’ULL sarebbe così passata dal 63% al 73% degli accessi; detta modifica sarebbe inattendibile e strumentalmente rivolta a rappresentare dei costi minori, atteso il notevole risparmio che comporta la tecnologia ULL rispetto all’impiego della tecnologia “bitstream”; la modifca sarebbe altresì “inattendibile” in quanto non ipotizza una “distribuzione uniforme degli accessi dati STDE e dei relativi profili”;

- XII.1.2. Telecom sostiene altresì che il costo per Tiscali non sarebbe di Euro 126.661.529,75 come dichiarato nei secondi giustificativi, bensì di Euro 146.180.689,35, atteso che si dovrebbe tener conto delle “originarie” percentuali di copertura delle diverse sedi della p.A. e non delle diverse ripartizioni tra modalità di accesso ULL e “bitstream” indicate nei secondi giustificativi; ne deriva che l’incremento dei costi, superiore ad Euro 19 milioni eroderebbe il margine della commessa, indicato in Euro 14.456.753,11 nei primi giustificativi; in particolare, secondo la ricorrente, sarebbero assai più elevati rispetto a quanto indicato da Tiscali i costi relativi alla realizzazione della copertura ULL, partendo dalle attuali n. 688 centrali di commutazione di Telecom nelle quali Tiscali, allo stato, può “attestarsi” mediante la modalità di accesso ULL (secondo cui l’ultimo segmento di una rete di telecomunicazione viene “affittato” da un operatore alternativo); sviluppando una scenario attendibile la copertura ULL complessiva di cui Tiscali potrebbe disporre sarebbe soltanto del 53% ed i costi per addivenire ad una copertura necessaria del 63% lieviterebbero ad oltre 171 milioni di euro, con erosione totale del margine di utile dichiarato;

- XII. 1.3. la ricorrente contesta inoltre come “inattendibile” anche il costo unitario indicato per singolo accesso;

- XII. 2. con questa specifica censura Telecom contesta sotto tre distinti profili i costi di infrastrutturazione relativi al servizio di trasporto in fibra ottica (STDO):

- erroneità dell’indicazione della durata degli ammortamenti delle infrastrutture in fibra ottica in 15 anni quando invece i contratti applicativi hanno durata di 7 anni; di qui la rimodulazione del conteggio operato da Tiscali con un maggior costo di 3.988.311,94 euro;

- relativamente al numero di mensilità di accessi da realizzare complessivamente per la realizzazione dei servizi in discorso, Telecom sostiene anche che detto numero sia stato sottostimato, senza tenere conto dei servizi erogati in “affidabilità elevata” e “affidabilità elevata – finestra di erogazione estesa”;

- Telecom sostiene inoltre che la distanza media dalle proprie centrali alle 8.119 sedi di Amminsitrazioni che, presumibilmente, utilizzeranno i servizi STDO sarebbe di qualche chilometro; il differente calcolo della distanza (anch’essa sottostimata da Tiscali) spiegherebbe l’elevatissima differenza tra l’offerta Tiscali (assai più bassa) e quella Telecom per i servizi STDO;

- XII.3. Tiscali avrebbe considerato in maniera disomogenea costi e ricavi dei servizi di supporto ed indebitamente inquadrato come Co.Co.Pro (cioè “collaboratori a progetto”) le risorse professionali adibite ai servizi SSUP, senza considerare i costi per le attività di gestione dei progetti e dei contratti;

- XII.4. Tiscali non avrebbe preso in considerazione i costi né per assicurare i livelli di servizio, né in termini di risoluzione dei guasti, come invece richiesto dalla disciplina di gara. Tiscali non avrebbe nemmeno stimato i costi riconnessi ad eventuali (provabilissime) penali.

Si rivolgono invece nei confronti della congruità ed attendibilità dell’offerta di BT Italia S.p.a. le censure di cui al motivo sub XIII, che possono così essere riassunte:

- Motivo XIII.1: l’offerta di BT Italia violerebbe la disciplina del subappalto in quanto l’impresa avrebbe indicato nelle sue giustificazioni che intende affidarsi a terzi per l’installazione e manutenzione di apparati hardware; ciò, oltre a non essere stato dichiarato in offerta, dimostrerebbe che la BT Italia non ha la capacità di eseguire autonomamente le attività in discorso e comunque che non intende fornire alla S.A. le informazioni relative al rispetto da parte dei subappaltatori delle disposizioni in materia di trattamenti salariali e di sicurezza;

- Motivo XIII.2: BT Italia non avrebbe dimostrato il rispetto del requisito di capacità tecnica di cui al punto III.2.3 lett. c) del bando di gara il quale prescrive che il concorrente debba avere realizzato nell’ultimo triennio almeno 20.000 accessi utilizzando proprie infrastrutture e/o l’offerta di accesso disaggregato di altri operatori; sostiene Telecom che gli accessi realizzati con queste modalità, sulla base delle fatture prodotte da BT sarebbero meno di 20.000 mentre gli accessi nella modalità “bitstream” non sarebbero computabili in quanto non considerati dalla citata clausola del bando né dai chiarimenti in argomento forniti a suo tempo dalla S.A.;

- XIII.3. rimodulando l’andamento discendente dei prezzi futuri nel settore delle telecomunicazioni, tale da coinvolgere sia i costi che BT dovrà sostenere che i ricavi che potrà conseguire, Telecom pretende di pervenire ad una notevole riduzione del margine di redditività ipotizzato dalla concorrente (nel documento esplicativo BT Italia del 3.11.2014) nella misura del solo 2% del ricavo.

Si rivolgono infine ai presunti vizi dell’offerta del RTI Vodafone le censure articolate sub XIV dei quinti motivi aggiunti (pagg. 36 e ss.), che hanno ad oggetto, rispettivamente:

- le modalità di accettazione da parte della Vodafone dei prezzi di Tiscali, con nota del 2.2.2015 (doc. 55 ric.), sottoscritta dalla sola mandataria Vodafone con piena assunzione dell’impegno e soltanto “per conoscenza”, invece, dalla mandante Ericcson;

- l’omessa dichiarazione ex art. 38 lett. c) del Codice dei contratti pubblici nei confronti dei soggetti operanti presso società cedenti rami di azienda;

- l’incompleta allegazione della documentazione di avvalimento e la violazione dell’art. 275, comma 2, d.P.R. n. 207/2010;

- l’omessa comprova dei requisiti di partecipazione relativi all’infrastruttura in fibra posseduta e al numero di accessi realizzati nel triennio antecedente la gara.

10. Si sono costituite in giudizio, per resistere al ricorso e ai motivi aggiunti, l’amministrazione aggiudicatrice Consip S.p.a. nonché le società controinteressate Tiscali Italia S.p.a., BT Italia S.p.a. e Vodafone – Omnitel B.V., le quali hanno tutte ampiamente controdedotto, per quanto di rispettivo interesse, avverso i motivi di gravame mediante le memorie e i documenti rispettivamente versati in atti, sia in vista della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, sia, successivamente, in vista della pubblica udienza. BT Italia S.p.a. e Vodafone – Omnitel B.V., inoltre, svolgono puntuali deduzioni dirette a dimostrare l’infondatezza delle censure articolate in ricorso in ordine all’asserita anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria Tiscali.

Le parti costituite menzionate, seppur con diverse sfumature connesse alle diverse posizioni processuali, concludono tutte chiedendo a questo Giudice la declaratoria di inammissibilità ovvero, in ogni caso, il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti proposti.

Si sono costituiti altresì, ma con comparsa formale, anche la Wind Telecomunicazioni S.p.a. (anch’essa partecipante in RTI alla procedura ristretta), l’Agenzia per l’Italia Digitale presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e Fastweb S.p.a.. Quest’ultima ha prodotto memoria difensiva in vista della pubblica udienza.

11. Hanno proposto ricorso incidentale contro la società ricorrente le controinteressate Tiscali Italia S.p.a. (con atto spedito a notifica il 23.6.2015 e depositato il successivo 30 giugno, integrato con motivi aggiunti depositati in data 2.7.2015), BT Italia S.p.a. (con ricorso spedito il 25.6.2015 e depositato il giorno successivo) e Vodafone Omnitel B.V. (ricorso avviato a notifica il 24.6.2015 e depositato il giorno successivo).

I contenuti dei gravami incidentali, tutti miranti ad ottenere l’esclusione di Telecom Italia dalla procedura selettiva, in estrema sintesi, possono riassumersi nei termini di seguito esposti.

Ricorso incidentale di Tiscali S.p.a..

I. Violazione, da parte di Telecom, dell’art. 38, primo comma, lett. c) d.lgs. n. 163 del 2006 e deln par. 4.2, lett. b) e 5 del Documento descrittivo e del punto 2, lett. c, Allegato 2: le citate disposizioni della “lex specialis” (vedi doc. 2 ric. inc. Tiscali) imponevano ai concorrenti di formulare, già nella fase di prequalifica, la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), in caso di cessione d’azienda intervenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, anche con riferimento ai soggetti indicati dal medesimo articolo che avessero operato presso l’impresa cedente nell’ultimo anno; dalla visura camerale Telecom in atti (doc. 4 ric. inc.) risulta che in data 8 maggio era stata deliberata la scissione di Telecom Italia Sparkle S.p.a. con assegnazione a Telecom Italia S.p.a. del ramo di azienda “Network Operations”, la quale è stata poi formalizzata con atto notarile del 30.7.2015 (iscritto il successivo 6 agosto), con effetto decorrente dal primo settembre; nella propria dichiarazione di prequalifica datata 14.9.2013 (il termine di presentazione delle domande di partecipazione scadeva il 16 settembre), la ricorrente principale non ha dichiarato l’operazione societaria e, tantomeno, l’assenza di pregiudizievoli penali in capo al Presidente del C.d.A. ed all’A.D. della “cedente” Telecom Italia Sparkle; ne conseguirebbe la doverosa esclusione di Telecom dalla gara senza che possa invocarsi, per giungere a diversa conclusione, la clausola del documento descrittivo (v. pag. 17) che nega l’esclusione in caso di omessa allegazione di siffatte attestazioni, ove riferite ad operazioni di cessione di azienda o di ramo di azienda, dovendosi considerare illegittima la clausola stessa (cfr. TAR Lazio, Sez. III, 13.5.2014, n. 4954, confermata dal Cons. Stato, sez. IV, 20.1.2015, n. 140);

II. Violazione dell’art. 75, comma 7, d.lgs. 163/2006: Telecom ha presentato cauzione provvisoria ex art. 75 cit. con importo ridotto alla metà di quanto prescritto dagli atti di gara senza allegare il certificato ISO che abilitava alla dimidiazione; secondo la ricorrente incidentale il paragafo 2 della lettera di invito (doc. 6 ric.) imponeva che fosse effettivamente allegata la certificazione e, pertanto, dovendosi qualificare la cauzione provvisoria come elemento essenziale dell’offerta, la relativa mancanza comporta l’estromissione del’offerta medesima.

In data 26.6.2015 Tiscali ha anche notificato atto di motivi aggiunti deducendo la illegittimità del chiarimento n. 39 della terza “tranche” di chiarimenti forniti da Consip S.p.a. (doc. 11 mot. agg., pag. 9) – ove lo stesso non venga ritenuto inefficace ovvero irrilevante da questo Giudice ai fini della modifica della normativa di gara – laddove si afferma che l’aggiudicazione non avrebbe avuto luogo anche nel caso in cui nessuna delle società assegnatarie accetti di allineare i prezzi. Secondo la ricorrente incidentale la disposizione citata, a prescindere dalla sua valenza non vincolante ed estranea alla normativa di gara, è illegittima per violazione dell’art. 6.1. delle lettera di invito (e per eccesso di potere per difetto dei presupposti) e per eccesso di potere sotto il profilo dell’illegittimità manifesta.

Ricorso incidentale di BT Italia S.p.a..

I. Illegittimità della mancata esclusione di Telecom Italia S.p.a. in relazione all’omessa dichiarazione sui requisiti morali del l.r. della TE.SS. S.p.a. (violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. c) e 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006): ad avviso di BT Italia, ai sensi del Documento descrittivo allegato al bando (pag. 17) Telecom Italia aveva l’onere di formulare la dichiarazione sul possesso dei requisiti morali non solo, coma ha fatto, con riferimento alla persona del Presidente della SAIAT S.p.a. - società fusasi per incorporazione con Telecom Italia con atto pubblico del 18.10.2012 (iscritto nel Registro delle Imprese il 29.10.2012, doc. 69 BT), intervenuto pertanto nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara – ma anche con riguardo all’Ing. M. Bressa, già A.D. della Accenture HR Service (alias TE.SS. S.p.a.), da qualificare “amministratore con i poteri di rappresentanza” in virtù del’amplissima procura conferitagli dalla SAIAT nella sua veste di l.r. della citata TE.SS. S.p.a. Dal contenuto della procura notarile, ad avviso della ricorrente incidentale, si può agevolmente dedurre che il menzionato Ing. Bressa godeva di poteri di rappresentanza e gestione del tutto analoghi per latitudine e finalità a quelli propri del l.r. della società SAIAT, successivamente confluita in Telecom nell’anno anteriore alla pubblicazione del bando di gara. L’omessa dichiarazione si porrebbe pertanto in contrasto con gli obblighi scaturenti dall’art. 38, comma 1, lett. c, determinando la necessaria espulsione di Telecom Italia dalla gara (non essendo invocabile in contrario il punto 2 A della lettera di invito, da considerare illegittimo nella parte in cui esclude la sanzione espulsiva in caso di omessa dichiarazione relativa agli esponenti della azienda ceduta oppure oggetto di scissione ovvero fusione);

II. Illegittimità della mancata esclusione di Telecom Italia S.p.a. in relazione al tardivo deposito del certificato ISO 9001 per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38, 42, 43, 46, 46, co.1-bis, 48, 73, 75, comma 7 del Codice dei contratti pubblici; violazione del punto III.1.1. del par. 2 del bando di gara: la censura di appunta sulla irregolarità della cauzione provvisoria presentata in misura dimidiata nonostante la mancata produzione del certificato ISO 9001. Gli argomenti sviluppati sono sovrapponibili a quelli dedotti da Tiscali nel proprio ricorso incidentale alla cui descrizione si può pertanto rinviare.

In accoglimento dei motivi sopra esposti BT Italia chiede l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione della ricorrente principale alla gara in oggetto.

Ricorso incidentale di Vodafone Omnitel B.V..

Il ricorso mira anche in questo caso all’affermazione della illegittimità di tutti gli atti e dei verbali della procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di connettività indetta da Consip, nella parte in cui non dispongono l’esclusione dalla gara di Telecom Italia S.p.a., tra i quali il verbale n. 4 della fase di prequalifica e i verbali 5 e 7 della procedura selettiva laddove si attesta la completezza, regolarità e conformità della documentazione amministrativa prodotta da Telecom Italia S.p.a.. Ad avviso di Vodafone, al contrario, doveva disporsi l’esclusione della Telecom sulla base dei medesimi motivi (I e II) articolati anche da Tiscali S.p.a. ai quali, per sinteticità, si fa rinvio.

La ricorrente incidentale, pertanto, conclude con la richiesta di annullamento dei provvedimenti impugnati “in parte qua” e di declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo proposto da Telecom Italia.

12. All'esito della discussione in camera di consiglio del giorno 1 luglio 2015 i difensori delle parti hanno concordato rinviare la causa al merito con fissazione della pubblica udienza al 13 gennaio 2016.

In vista della pubblica udienza sono stati depositati dalle parti interessate (tutte le parti costituite ad eccezione di Wind S.p.a. e Agenzia per l’Italia Digitale) documenti, memorie ex art. 73 c.p.a. e note di replica.

All’udienza del 13 gennaio 2016, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Si ritiene necessario svolgere alcune considerazioni introduttive in ordine alla normativa nazionale su cui si basa la procedura comparativo-selettiva per cui è causa, anche per apprezzarne i possibili profili di presunta incompatibilità con il diritto dell’Unione Europea dedotti da parte ricorrente, che, in particolare, avanza dubbi di legittimità comunitaria relativamente all’art. 83, comma 1, d.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. CAD – Codice dell’Amministrazione Digitale) in quanto, a suo dire, se interpretato nel senso di imporre l’adozione del meccanismo di allineamento al miglior prezzo e la scelta del criterio del prezzo più basso, dovrebbe essere disapplicato ovvero, in via subordinata, essere fatto oggetto di questione pregiudiziale da rimettere alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE per asserita incompatibilità con i seguenti articoli della Direttiva 18/2004/CE (vedi pagg. 23 – 25 ric.):

- art. 30: laddove prevede condizioni tassative alle quali è possibile ricorrere alla procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione del bando;

- art. 32: a mente del quale gli accordi quadro devono essere conclusi secondo le regole di procedura previste dalla Direttiva fino all’aggiudicazione degli appalti su di esso basati, secondo i criteri di cui all’art. 53 della Direttiva e in modo da non distorcere la concorrenza, come avverrebbe invece nella specie, nella prospettiva ricorsuale, attraverso il meccanismo del riallineamento ai prezzi offerti dall’aggiudicataria, il quale integrerebbe una fattispecie di rinegoziazione delle originarie condizioni dell’offerta ai di fuori dei casi ammessi (procedura negoziata, sistema dinamico di acquisizione, asta elettronica, dialogo competitivo);

- artt. 44, 53 e 55 che prevedono i criteri di aggiudicazione dell’offerta senza alcuna possibilità di rimodulazione successiva di essa e subordinando comunque l’aggiudicazione del contratto alla congruità dell’offerta (come peraltro ribadito dalle pronunce della Corte di Giustizia n. 91 del 13.4.2010, 5.10.2000 nella causa C-337/98 e 19.6.2008 nella causa C-454/06).

2. La procedura ristretta in esame riguarda il SPC, sistema pubblico di connettività, destinato ad interconnettere le amministrazioni pubbliche italiane, in modo da condividere e scambiare dati e risorse informative. La definizione di tale sistema si ricava dall’art. 73, comma 2, CAD a mente del quale “2. Il SPC è l'insieme di infrastrutture tecnologiche e di regole tecniche, per lo sviluppo, la condivisione, l'integrazione e la diffusione del patrimonio informativo e dei dati della pubblica amministrazione, necessarie per assicurare l'interoperabilità di base ed evoluta e la cooperazione applicativa dei sistemi informatici e dei flussi informativi, garantendo la sicurezza, la riservatezza delle informazioni, nonché la salvaguardia e l'autonomia del patrimonio informativo di ciascuna pubblica amministrazione.”.

Il modello di affidamento dei servizi di connettività attraverso accordi quadro nazionali per le amministrazioni centrali ovvero a livello regionale, per l’affidamento dei servizi nell’ambito del territorio di ciascuna regione, è chiaramente delineato dall’art. 83 CAD secondo cui: “1. Al fine della realizzazione del SPC, DigitPA a livello nazionale e le regioni nell'ambito del proprio territorio, per soddisfare esigenze di coordinamento, qualificata competenza e indipendenza di giudizio, nonché per garantire la fruizione, da parte delle pubbliche amministrazioni, di elevati livelli di disponibilità dei servizi e delle stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente, nonché una maggiore affidabilità complessiva del sistema, promuovendo, altresì, lo sviluppo della concorrenza e assicurando la presenza di più fornitori qualificati, stipulano, espletando specifiche procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti, nel rispetto delle vigenti norme in materia, uno o più contratti-quadro con più fornitori per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite.

2. Le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, sono tenute a stipulare gli atti esecutivi dei contratti-quadro con uno o più fornitori di cui al comma 1, individuati da DigitPA. Gli atti esecutivi non sono soggetti al parere di DigitPA e, ove previsto, del Consiglio di Stato. Le amministrazioni non ricomprese tra quelle di cui al citato art. 1, comma 1, del decreto legislativo n. 39 del 1993, hanno facoltà di stipulare gli atti esecutivi di cui al presente articolo.

3. La realizzazione del SPC avviene nel rispetto dei seguenti principi:

a) sviluppo architetturale ed organizzativo atto a garantire la natura federata, policentrica e non gerarchica del sistema;

b) economicità nell'utilizzo dei servizi di rete, di interoperabilità e di supporto alla cooperazione applicativa;

c) sviluppo del mercato e della concorrenza nel settore delle tecnologie dell'informazione e della comunicazione.

3-bis. Le regole tecniche del Sistema pubblico di connettività sono dettate ai sensi dell'articolo 71.”.

Il sistema prevede pertanto: - più amministrazioni fruitrici, operanti ai diversi livelli centrale, regionali e locali, in modo che il sistema possa soddisfare, tendenzialmente, l’intero fabbisogno delle amministrazioni pubbliche; - la rete, composta nella sua componente fisica dalle reti dei diversi operatori che agiscono nell’ambito del SPC; - più fornitori qualificati.

Una delle principali caratteristiche del sistema è la sua unitarietà (quanto meno in termini concettuali, virtuali), in quanto esso è basato sulla necessaria integrazione ed interdipendenza dei servizi forniti dai diversi operatori professionali, in grado di fornire i servizi che compongono il sistema SPC. E’ la stessa architettura tecnologica del SPC ad impedire, tecnicamente prima ancora che giuridicamente, la possibilità di scomposizione dell’affidamento in più lotti “fisici”. Di qui la scelta compiuta “a monte” dal legislatore con il sopracitato art. 83 CAD e, “a valle”, in applicazione di esso dalla Consip S.p.a. (mediante l’indizione della procedura ristretta in oggetto), di procedere all’affidamento di un contratto-quadro nazionale da ripartire in parti (e non in lotti), secondo le percentuali predeterminate dalla legge di gara e da assegnare, per la parte più rilevante al fornitore aggiudicatario e, per le parti ulteriori, ai fornitori assegnatari che, sulla base della posizione in graduatoria, dichiarino il proprio irrevocabile impegno a fornire i servizi di connettività alle medesime condizioni contrattuali offerte dal primo classificato (come peraltro già avvenuto nella precedente, analoga gara del 2005, che ha visto la partecipazione, con successiva stipula del contratto-quadro, sia da parte di Telecom Italia che di Fastweb, quest’ultima aggiudicataria della quota parte più rilevante).

Come meglio specificato nella superiore narrativa in fatto, la procedura è stata suddivisa in due fasi procedimentali: la prima è la vera e propria procedura competitiva la quale si conforma al modello della procedura ristretta definita dall’art. 3, comma 38, del Codice dei contratti pubblici, ammessa ai sensi degli artt. 54, comma 1, 55 e, con specifico riferimento agli accordi quadro, 59 del Codice stesso; tale procedura si è svolta dalla pubblicazione del bando fino alla formazione della graduatoria (provvisoria e definitiva) e l’individuazione del fornitore aggiudicatario e dell’offerta base (o di riferimento) da questo presentata; la seconda fase, che presuppone esaurita la procedura comparativo-selettiva, consiste, come visto, nell’assegnazione delle percentuali residue dell’accordo ai partecipanti che presentino valide offerte e che, sulla base della rispettiva collocazione in graduatoria, abbiano aderito all’interpello loro diretto, onde allinearsi all’offerta base.

Questa seconda fase (interpello-accettazione delle condizioni contrattuali dell’offerta risultata migliore) non trova una sua precisa disciplina all’interno del sistema degli affidamenti dei contratti pubblici di derivazione comunitaria ma, ad avviso del Collegio, è legittimo in quanto saldamente ancorato alle disposizioni di cui al comma 2 del citato art. 83 CAD che, come visto, prevede espressamente la stipula di “uno o più contratti-quadro con più fornitori per i servizi di cui all'articolo 77, con cui i fornitori si impegnano a contrarre con le singole amministrazioni alle condizioni ivi stabilite”, previo espletamento di “specifiche procedure ad evidenza pubblica per la selezione dei contraenti” e “assicurando la presenza di più fornitori qualificati”.

Se ai contenuti normativi sopra evidenziati si aggiunge la necessità che lo stesso comma 2 dell’art. 83 cit. impone agli altri concorrenti selezionati di adeguarsi alle “stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente”, la procedura bifasica per l’assegnazione del contratto quadro OPA appare del tutto conforme al modello normativo, in quanto pienamente idonea a garantire la duplice esigenza, sottesa alla norma in commento, di assicurare (almeno tendenzialmente), in funzione pro-concorrenziale, la presenza di più fornitori per l’erogazione dei medesimi servizi alle pp.aa. e, nel contempo, le migliori condizioni contrattuali nell’interesse pubblico.

Al contrario di quanto sostenuto dalla società ricorrente, non è dubitabile che nelle “condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente” debbano essere compresi anche i corrispettivi per i vari ed articolati servizi di cui SPC2 si compone, atteso che non può arbitrariamente ed ingiustificatamente estromettersi da detta locuzione l’elemento contrattuale essenziale costituito proprio dal prezzo.

Così riassunto il quadro normativo di riferimento, a ben vedere la struttura della gara SPC2, con la clausola “multifornitore” e la conseguente e peculiare fase dell’interpello post-competitivo, appare l’unica in grado di garantire la presenza di più fornitori abilitati alla stipula dei contratti esecutivi del contratto-quadro OPA e, nel contempo, le migliori condizioni contrattuali per le Amministrazioni beneficiarie, espresse dall’offerta dell’aggiudicatario, stante l’unicità del servizio pubblico di connettività che, per le sue caratteristiche oggettive, come si è detto, non si presta alla suddivisione in lotti.

Il Collegio, pertanto, ritiene che il meccanismo sancito dal punto 6.1. della lettera di invito (doc. 6 ric.) - secondo cui “l’assegnazione delle parti della fornitura successive alla prima è subordinata all’accettazione, da parte dei rispettivi fornitori assegnatari, a prestare servizi nelle medesime condizioni di prezzo offerte dal Fornitore aggiudicatario” – sia pienamente conforme all’art. 83 CAD il quale, se non impone, certamente autorizza il meccanismo dell’allineamento all’offerta dell’aggiudicatario.

Il Collegio non ravvisa profili di contrarietà della norma menzionata alla Direttiva 2004/18/CE nei termini assunti dalla Telecom perché, con l’interpello post-competitivo, non si introduce una procedura negoziata al di fuori dei casi tassativi in cui essa è consentita dalla Direttiva e dallo stesso Codice dei contratti pubblici (v. artt. 56 e 57), in quanto, “in primis” manca in radice la negoziazione tra concorrente e amministrazione aggiudicatrice: in realtà una volta avutasi l’aggiudicazione al miglior offerente, il fornitore che, sulla base della sua collocazione in graduatoria, è destinatario dell’interpello della Consip non è legittimato a negoziare alcunché, ma si trova piuttosto in una condizione analoga a quella del destinatario di una proposta irrevocabile a termine (i cui contenuti sono già integralmente determinati “per relationem” attraverso il richiamo integrale ai prezzi offerti dall’aggiudicatario). Detto destinatario, aderendo alla proposta entro il termine perentorio sancito dalla “lex specialis”, determina il perfezionamento del vincolo contrattuale, senza poter rilanciare o contro-proporre alcunché. Quindi, ontologicamente, quella del fornitore/accettante non è un’offerta bensì accettazione di una proposta a condizioni già predefinite. Per questo non trovano applicazione le disposizioni della Direttiva n. 18 richiamate dalla società ricorrente le quali, nel vietare la doppia offerta o la rimodulazione o negoziazione delle offerte, al di fuori delle procedure competitive, hanno pur sempre ad oggetto l’offerta sottoposta alla valutazione (di regola comparativa) della S.A..

L’art. 83 CAD, oltre a non essere in contrasto con specifiche disposizioni rinvenibili nella Direttiva (né nel Codice degli appalti), non appare neanche in contrasto con i principi di concorrenza e “par condicio” tra gli operatori economici che partecipano alla gara per la stipula del contratto-quadro, in quanto la norma prevede che la concorrenzialità si dispieghi pienamente nella fase anteriore all’interpello, concepita come procedura comparativa (nella specie, ristretta) che si svolge nel pieno rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici (cfr. in particolare l’art. 59). Dunque è assicurata la concorrenzialità dell’aggiudicazione al miglior offerente: concorrenzialità che non viene certamente azzerata o superata dalla successiva fase dell’interpello, che in realtà non lede la “par condicio” in quanto: tutti i concorrenti sono nella stessa condizione iniziale di aderirvi; la successione degli interpelli deve comunque tener conto della collocazione dell’impresa in graduatoria avendo priorità la concorrente (dopo l’aggiudicataria) meglio classificata; la misura è in realtà pro-competitiva impedendo che un accordo quadro di enorme entità sia concentrato nella mani di un unico fornitore, per quanto titolare dell’offerta rivelatasi migliore, consentendo anche ad imprese in posizioni in graduatoria deteriori di avere della “chances” (altrimenti inesistenti) per aggiudicarsi una parte della commessa.

Per le ragioni che precedono, in conclusione, l’art. 83, comma 2, CAD deve interpretarsi nel senso di consentire una procedura selettiva bifasica, con interpello successivo all’aggiudicazione, finalizzato all’eventuale assegnazione di ulteriori “parti” del complessivo accordo quadro, essendo ciò implicito nella previsione della necessaria “presenza di più fornitori qualificati”, da coordinare con il precetto, contenuto nello stesso comma 2, che tutti rispettino le stesse condizioni contrattuali proposte dal miglior offerente.

La norma così interpretata, pur non essendo inquadrabile in un preciso istituto del diritto europeo dei contratti, non si pone però in contrasto né con specifiche disposizioni di derivazione europea in materia di affidamenti pubblici né con i principi della concorrenzialità e della “par condicio”.

Non sussistono pertanto ragioni per rimettere alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sollevata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 267 TFUE.

3. Prima di affrontare la congerie dei motivi, rispettivamente articolati dalle parti nel ricorso, nei motivi aggiunti e nei ricorsi incidentali, preliminarmente, ai fini della scelta dell’ordine da preferire nella trattazione delle questioni in contesa, giova rammentare la natura degli interessi legittimi sottesi all’azione giudiziale complessivamente promossa da Telecom Italia. Prendendo spunto da quanto rappresentato dalla stessa ricorrente nei propri “quarti motivi aggiunti” (cfr. par. 8 in fatto), Telecom qualifica il proprio interesse alla “eliminazione” dalla gara (per incongruità o per carenza dei requisiti di ammissione/partecipazione) delle offerte proposte dalle fornitrici assegnatarie BT Italia e Vodafone (sulla base di quanto a tal fine dedotto nel terzo, quarto e quinto atto per motivi aggiunti) in primo luogo, come interesse strumentale all’annullamento dell’intera gara ed alla sua riedizione sulla base di criteri e meccanismi di aggiudicazione, corretti e legittimi: sostiene infatti che, con l’annullamento delle due aggiudicazioni riferite a BT Italia e a Vodafone, rimarrebbe la sola offerta di Tiscali, il che comporterebbe il travolgimento dell’intera procedura stante la previsione di cui al par. 6.1 della lettera di invito secondo cui, nell’interpretazione della ricorrente, l’aggiudicazione non dovrebbe aver luogo anche in caso di mancanza di allineamenti all’offerta vincitrice (oltre che in caso di presentazione in gara di un numero offerte valide inferiore a tre). In secondo luogo, in via subordinata, la società rappresenta anche un proprio interesse “finale” all’aggiudicazione, ma per il conseguimento di corrispettivi ben più remunerativi rispetto a quelli offerti da Tiscali, in quanto, una volti esclusi dalla gara Tiscali, BT Italia e Vodafone, la ricorrente potrebbe aspirare all’assegnazione di una parte dell’appalto allineandosi ai prezzi più remunerativi diFastweb S.p.a. che la precede in graduatoria e che ha formulato un ribasso non distante rispetto a quello proposto dalla medesima Telecom.

Appare evidente che anche questo secondo interesse assume valenza strumentale, in quanto la possibilità di Telecom Italia di vedersi aggiudicare parte del contratto-quadro sarebbe, comunque, subordinata alla rinnovazione parziale del segmento finale della procedura ristretta, con riformulazione della graduatoria - eventuale verifica della congruità dell’offerta di Fastweb(prima graduata nella rinnovata graduatoria) - rinnovazione della fase dell’interpello secondo le nuove condizioni contrattuali proposte dalla nuova aggiudicataria - eventuale allineamento di Telecom a tali condizioni. Non a caso, nel quarto atto di motivi aggiunti Telecom Italia conclude formulando istanza di rinnovazione “parziale” della procedura ristretta, in via subordinata, rispetto alla rinnovazione totale di essa che deriverebbe dall’accoglimento dei motivi attinenti alla struttura stessa della gara ed alla sue modalità di svolgimento, come articolati nel ricorso introduttivo e nel primo e secondo atto di motivi aggiunti.

E’ pertanto entro i limiti della strumentalità dell’interesse sostanziale che sostiene il ricorso (strumentalità distinguibile, per quanto sopra, in una strumentalità “radicale”, ove riferita al travolgimento dell’intera procedura e “attenuata”, se coinvolgente la sola fase finale della gara e il successivo interpello) che il Collegio dovrà valutare l’ammissibilità dei diversi motivi dedotti in progressione dalla ricorrente, la quale non può invece aspirare, neanche in astratto, all’assegnazione di quota-parte del contratto quadro alle condizioni offerte da Tiscali S.p.a., stante la sua decisione di dare risposta negativa all’interpello (doc. 8 Consip) risposta che la priva della possibilità di adeguarsi a tali condizioni, anche nel caso in cui si rivelassero in ipotesi fondati i suoi motivi “escludenti” nei confronti delle sole BT Italia e Vodoafne Omnitel.

Per quanto precede, il Collegio – ritenendo ammissibili i motivi di gravame, sostenuti dall’interesse strumentale della ricorrente alla rinnovazione totale o parziale della procedura, essendo essa legittimata alla proposizione degli stessi quale partecipante ammessa alla gara, che ha presentato un’offerta valida – seguirà l’ordine dei motivi seguito dalla ricorrente, atteso che il ricorso introduttivo, i primi e i secondi motivi aggiunti contengono censure relative alla struttura della gara ed al suo svolgimento, mentre quelle successivamente articolate (terzi, quarti e quinti motivi aggiunti, dal VI al XIV) mirano al più limitato risultato della rinnovazione soltanto parziale della procedura. Ciò appare pienamente rispettoso rispetto a quanto espresso dal Cons. Stato, Ad. Plen. 27 aprile 2015, n. 5 laddove (par. 9.2.) si afferma: “deve ritenersi che, in assenza della graduazione operata dalla parte, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull’esercizio della funzione pubblica, il giudice stabilisce l’ordine di trattazione dei motivi (e delle domande di annullamento) sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico - giuridico e diacronico procedimentale (in questo senso si erano già pronunciate, sia pure incidentalmente, Ad. plen., n. 9 del 2014, pag. 36; Ad. plen. n. 7 del 2014, pag. 16 e 18; Ad. plen., 14 aprile 2010, n. 1; successivamente, funditus, Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1662)”. Nel contempo l’ordine prescelto dei motivi appare pienamente conforme al principio dispositivo (in assoluto valorizzato dalla citata A.P. n. 5 del 2015), in quanto considera la determinazione processuale della ricorrente di subordinare la domanda di rinnovazione parziale rispetto a quella di rinnovazione totale della procedura.

Quanto ai ricorsi incidentali proposti dalle tre controinteressate (Tiscali, BT Italia e Vodafone), il Collegio non condivide l’assunto delle stesse (vedi in particolare memoria ex art. 73 c.p.a. Tiscali pagg. 18 e ss.) secondo cui il relativo esame avrebbe necessaria priorità sulla trattazione di ogni ulteriore questione, stante l’effetto escludente del loro eventuale accoglimento, in pregiudizio della ricorrente, con conseguente inammissibilità per carenza di interesse del ricorso e di tutti motivi aggiunti proposti. In realtà, l’affermazione dell’esame necessariamente prioritario del ricorso escludente, nel caso di contrapposizione tra impresa ricorrente e imprese controinteressate partecipanti a procedura comparativa, non appare così perentoria ed assoluta neanche nelle pronunce richiamate a sostegno della tesi, stante quanto si legge nella recente del Cons. Stato, IV, 9 novembre 2015, n. 5091, laddove si afferma: “è corretta regola di trattazione dei motivi di ricorso (ben lo ricapitola da ultimo Cons. St., VI, 10 febbraio 2015 n. 713) che questo Giudice decida disponendo le questioni prospettate in ordine logico, anteponendo le questioni di rito a quelle di merito e dando priorità sì ai gravami incidentali, ma solo se essi abbiano carattere escludente, in rapporto alla stessa fase procedimentale. È comunque possibile effettuare un esame prioritario del ricorso principale, per ragioni logiche e di economia processuale, qualora esso sia manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile. Tanto, ovviamente, avendo riguardo sia al principio dispositivo (che consente agli interessati di graduare le proprie domande, prospettandone alcune in via subordinata), sia alla facoltà del Giudice adito di seguire, per le eventuali ulteriori censure prospettate, un ordine logico di trattazione razionale, partendo dalle questioni a contenuto più satisfattivo e procedendo per quelle via via più ristrette nei limiti dell’interesse ai sensi dell’art. 34, c. 3, c.p.a.”.

In un successivo passaggio della sentenza in commento si legge poi che “in sostanza, il principio di parità delle armi, che è il portato della giurisprudenza comunitaria e che non richiede a rigori l' assoluta identità causale del vizio (bastando la deduzione di cause escludenti che afferiscano alla stessa fase procedimentale di verifica dell’ammissione a gara dell'impresa e della sua offerta), si ha solo quando: 1) – si versi all'interno del medesimo procedimento; 2) – gli operatori rimasti in gara siano solo due; 3) – il vizio che affligge le posizioni delle parti (nel procedimento, prima che in giudizio) sia identico non tanto in modo speculare, quanto sul piano della pari e definitiva efficacia escludente”

Risulta da quanto precede che quella della trattazione prioritaria del ricorso ad effetto escludente non è una scelta sempre ineluttabile. Nella specie, peraltro, manca la condizione di cui al punto 2) che precede (e cioè che gli operatori rimasti in gara siano soltanto due).

Nella presente causa, pertanto, in quanto caratterizzata da massima complessità in relazione al numero delle parti ed all’elevato numero di censure che il Collegio deve esaminare, ragioni logiche e di economia processuale inducono alla previa trattazione nel merito di ciascuno dei motivi di ricorso e dei motivi aggiunti, considerato anche che il rigetto degli stessi o la loro ravvisata inammissibilità renderebbe superfluo, perché carente di interesse, l’esame dei ricorsi incidentali escludenti e costituirebbe soluzione maggiormente soddisfacente per gli interessi delle stesse controinteressate-ricorrenti incidentali.

4. Sul I motivo di ricorso (violazione del principio di determinatezza dell’oggetto del contratto). Infondatezza.

4.1. Si rinvia per il contenuto delle censure al superiore par. 2 della narrativa in fatto.

Per poter valutare la fondatezza della prima censura contenuta nel motivo “de quo” (fondata sull’argomento che la clausola “multi-fornitore”, con la connessa variabilità dei “volumi prestazionali” da erogare, non consentirebbe al singolo concorrente di poter formulare un’offerta consapevole con prezzi calibrati su tali “volumi”; infatti, essendo il prezzo in funzione delle quantità di prestazioni da rendere, la clausola in commento non consentirebbe la formulazione di un’offerta consapevole, basata sulla corretta valutazione della convenienza economica della prestazione da eseguire), si deve partire dal presupposto che la gara in esame è finalizzata alla stipula (non di un ordinario appalto di servizi ma) di un accordo-quadro e cioè di un contratto normativo alle cui condizioni si dovranno adeguare i futuri contratti “esecutivi” (in numero non predeterminabile) che gli assegnatari del contratto quadro andranno a stipulare con le singole Amministrazioni richiedenti, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione.

La gara (come tutte le procedure competitive di competenza della Consip S.p.a.) si conforma alla previsione di cui all’art. 26 della legge n. 488 del 1998 secondo cui il fornitore assume l’impegno di eseguire la prestazione oggetto di gara “fino a concorrenza di un quantitativo massimo”, stabilito dalla disciplina di gara.

La “lex specialis”, nella specie, si conforma alla prescrizione avendo fissato il solo limite massimo dell’impegno assumibile dal fornitore e le possibili percentuali alternative entro cui tale impegno potrà essere ripartito tra gli assegnatari, nelle diverse ipotesi verificabili (in concreto l’ammontare delle prestazioni che saranno in effetti eseguite sarà determinabile soltanto “ex post”, al termine del lungo periodo di esecuzione del contratto quadro OPA).

Come già esposto, la lettera di invito (pag. 26 del doc. 6 ric.) - in ciò conformandosi in via applicativa al comma 2 dell’art. 83 CAD - contiene la c.d. clausola “multifornitore” che suddivide il contratto quadro (e quindi l’intero ambito dei possibili futuri contratti esecutivi del contratto quadro), in un numero di parti inferiore di un un’unità al numero delle offerte valide in graduatoria finale (il numero massimo di parti, in ogni caso, non può però essere superiore a quattro).

La tabella a pag. 26 della lettera di invito prevede in particolare che: le parti di fornitura da assegnare a seconda dei casi sarebbero state 2 ovvero 3 ovvero, al massimo, 4 con le seguenti rispettive quote percentuali di fornitura, da applicarsi all’importo globale massimo e con assegnazione della quota maggiore all’impresa aggiudicataria:

- 60% e 40% (in caso di due soli fornitori);

- 60%, 20% e 20% (in caso di tre fornitori);

- 52%, 16%, 16% e 16% (in caso di quattro fornitori) (come meglio specificato dal par. 6 della lettera di invito, doc. 6 ric.).

Ciò significa che il concorrente che risponde positivamente all’interpello Consip sa che il limite massimo del suo impegno sarà al massimo pari al 40% della fornitura potenziale, mentre il 60% spetterà al concorrente che ottiene l’aggiudicazione del contratto-quadro. Sussistono pertanto scenari alternativi che, per quanto plurimi, costituiscono comunque un numero limitato di fattispecie possibili, che appaiono comunque “calcolabili” in termini di potenziali volumi prestazionali massimi e di probabili costi e ricavi ad essi connessi, consentendo a ciascun concorrente di modulare l’offerta economica, compatibile con la propria struttura imprenditoriale e funzionale alle proprie scelte strategiche.

E’ chiaro, in altri termini, che il livello di determinatezza dell’oggetto contrattuale che può essere preteso con riguardo ad un contratto-quadro non può essere il medesimo che può riferirsi ad un ordinario appalto pubblico per l’esecuzione di uno o più servizi specifici. Peraltro, anche se si prescindesse dalla contestata clausola “multi-fornitore”, margini di incertezza (che non significa però “aleatorietà” della causa del contratto), sono in ogni caso fisiologici ed inevitabili nell’impiego di uno strumento contrattuale come il contratto o accordo-quadro, pienamente ammesso dal nostro ordinamento (vedi artt. 83 CAD, art. 3, comma 13 e art. 59 Codice dei contratti pubblici), in cui il “volume prestazionale” (per usare la locuzione della ricorrente) è, per definizione, un volume teorico, potenziale.

Peraltro, la principale obiezione al motivo in esame deriva dalla circostanza che Telecom ha partecipato a pieno titolo alla competizione per cui è causa (così come partecipò nel 2005 alla precedente edizione della gara per l’assegnazione del SPC ed ottenne parte della commessa pubblica), presentando in gara la propria offerta economica e che manifesta oggi la propria persistente aspirazione all’assegnazione di parte della fornitura, proprio sulla base di detta offerta (che evidentemente considera congrua e conforme ai parametri tecnico-economici fissati dalla S.A.), dimostrando così, essa stessa, di avere potuto formulare un’offerta consapevole, sulla base di quegli stessi documenti che compongono la legge di gara (documento descrittivo, lettera di invito, Allegato 2 a quest’ultima), che sono oggi contestati sotto il profilo dell’indeterminatezza oggettiva.

Nel contempo, l’oggetto e la natura delle prestazioni sono definite in modo puntuale dal Capitolato tecnico e non vi sono dubbi sulla determinatezza dei servizi da svolgere.

Concludendo sul punto, la gara appare conforme al modello definito dall’art. 26 della legge n. 488 del 1999 che prescrive la sola determinazione del limite massimo dell’impegno del fornitore e, più in generale, alla definizione dell’accordo quadro fornita dall’art. 3, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006 secondo cui “L'«accordo quadro» è un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.”, il che lascia intendere che le quantità di prestazioni da rendere non debba essere necessariamente e con precisione individuato.

4.2. In merito alla violazione dell’art. 59, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 per superamento della durata massima (quadriennale) dell’accordo quadro, il Collegio osserva che la disposizione invocata dalla ricorrente prevede espressamente che la durata predetta non costituisce per la centrale di committenza un limite invalicabile, stante l’inciso “salvo in casi eccezionali debitamente motivati, in particolare, dall’oggetto dell’accordo quadro”. Orbene è innegabile che nella specie ci si trovi, evidentemente, di fronte ad una procedura competitiva di eccezionale valore, non solo sul piano economico (l’importo di 2,4 miliardi di euro previsto a base di gara è più che eloquente), ma anche a livello strategico e di interesse pubblico, trattandosi dello sviluppo del sistema pubblico di connettività per le pubbliche Amministrazioni alla luce delle innovazioni tecnologiche intervenute nel settore, finalizzato ad assicurare la più ampia modernizzazione delle connessioni informative tra i diversi soggetti pubblici ed a migliorare, attraverso il sistema SPC2, l’efficienza dei servizi pubblici erogabili ai cittadini. Basti pensare che la precedente edizione della gara, avente il medesimo oggetto (c.d. SPC1), ha riguardato qualcosa come 34.835 sedi di amministrazioni acquirenti ed è realistico immaginare che su un ordine di grandezza non inferiore si attesteranno le future forniture dei servizi in oggetto, da erogare sulla base di SPC2. La gestione di un così elevato numero di contratti - elevato non solo per l’aggiudicataria Tiscali ma anche per le due concorrenti assegnatarie delle parti minoritarie (che, ad esito di gara invariato, sono pari al 20 % per ciascuna di esse) - comporterà un enorme sforzo organizzativo per tutte le imprese interessate, il che, a maggior ragione, è confermato ove si ponga mente al “mix” di tipologie di servizio in concreto erogabili sulla base dei singoli appalti da stipulare, corrispondenti ai 117 servizi elementari di cui SPC2 si compone. La documentazione di gara attesta, in modo auto-evidente, la straordinaria complessità delle prestazioni oggetto di gara e la rilevanza dell’interesse pubblico ad esse sotteso, peraltro implicita nella stessa definizione che del SPC è data dall’art. 77 del CAD. Va inoltre evidenziato che – seppur in misura diversificata a seconda della disponibilità e della diffusione delle infrastrutture di rete da parte del singolo operatore di settore (la quale, com’è intuitivo, è massima soltanto per l’operatore dominante) – sia l’aggiudicataria che le imprese assegnatarie dovranno ammortizzare i rilevanti investimenti necessari per raggiungere, in modo capillare, le diverse sedi amministrative diffuse lungo l’intero territorio nazionale, circostanza che concorre, anch’essa, a far apparire la durata di 84 mesi ampiamente giustificata (sul punto giova precisare che la rete che i concorrenti devono dimostrare di possedere come requisito per la partecipazione alla gara non è da sola sufficiente per la copertura dei servizi oggetto di futura assegnazione, il che rende necessario il ricorso a consistenti investimenti futuri).

4.3. Infondata è anche l’ulteriore censura contenuta nel motivo di ricorso sub I, specificamente diretta a contestare la scelta di Consip di applicare il criterio del prezzo più basso ai fini dell’aggiudicazione. Al riguardo, secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa, “sia la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso), sia la scelta dei criteri più adeguati (tra quelli esemplificativamente indicati dall'art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ) per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell'azione amministrativa, restano sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo (peraltro nel caso di specie nemmeno sollecitato col ricorso di primo grado, in relazione alla congruità e logicità dei criteri stessi in rapporto alle previsioni di capitolato inerenti la struttura dell’offerta tecnica), con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall'Amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 15 aprile 2013 che a propria volta cita Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2009 , n. 7259; vedi in termini anche TAR Lazio, sez. II, 5 febbraio 2014, n. 1432; TAR Liguria, sez. II, 28 novembre 2013, n. 1449). Pertanto la Consip, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità che in generale compete alle amministrazioni aggiudicatrici in materia, era pienamente legittimata ad adottare, il criterio “de quo”, in quanto nessuna delle disposizioni invocate dalla ricorrente e, in particolare, né l’art. 83 CAD, né l’art. 59 del d. lgs. n. 163 del 2006, imponevano l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Va anzi detto che un’ipotetica scelta in questa direzione avrebbe determinato problemi applicativi di non poco conto, in quanto non avrebbe garantito quella omogeneità tecnologica dei servizi che compongono il sistema, che soltanto la puntuale definizione di tutti gli aspetti tecnici da parte della S.A. poteva garantire (vedi il Capitolato Tecnico Consip, doc. 3 res.) e, nella successiva fase dell’interpello, avrebbe comportato il vincolo (problematico, sotto vari profili) per le imprese assegnatarie “successive” di adeguarsi alle diverse soluzioni tecniche escogitate dall’aggiudicataria. Inoltre, non è condivisibile l’affermazione della ricorrente, secondo cui il criterio prescelto non assicurerebbe la competizione sul piano della “qualità delle prestazioni”, per la semplice ragione che le caratteristiche tecniche e la qualità dei servizi da erogare, invero, è assicurata dal puntuale (e doveroso) rispetto del Capitolato tecnico da parte delle imprese assegnatarie. Costituisce infine “petizione di principio” l’asserzione secondo cui il meccanismo selettivo in oggetto favorirebbe l’assunzione di rischi eccessivi da parte delle imprese partecipanti e la formulazione di offerte incongrue, trattandosi di valutazione che può farsi soltanto “ex post”, in rapporto alle offerte effettivamente presentate, avendo la S.A. il potere-dovere di eseguire tutte le verifiche e gli approfondimenti istruttori del caso, ai sensi del’art. 86 d.lgs. n. 163/2006, sulle offerte ritenute anomale, come nei fatti avvenuto nella specie, nel corso del successivo iter procedimentale (quando sono state sottoposte ad approfondita verifica di anomalia sia l’offerta di Tiscali che quella di BT Italia).

Il motivo sub I del ricorso introduttivo, per le ragioni che precedono, va respinto.

5. Sul II motivo di ricorso (adozione di una procedura sostanzialmente negoziata attraverso il meccanismo dell’allineamento ai prezzi della migliore offerta/vincoli regolatori sui prezzi che Telecom, quale operatore dominante, può praticare e conseguente prevedibilità della sua offerta). Infondatezza.

Si rinvia per il contenuto delle censure al superiore par. 2 della narrativa in fatto.

Il Motivo II è complessivamente infondato e deve essere respinto.

5.1. Le critiche al meccanismo dell’allineamento al miglior prezzo - che, ad avviso della ricorrente, determinerebbe l’illegittima apertura di una procedura negoziata al di fuori dei casi ammessi dalla normativa nazionale e dalla Direttiva n. 18 - sono già state in larga parte affrontate nel precedente par. 2. Il Collegio, pertanto, non può che ribadire che il meccanismo sancito dal punto 6.1 della lettera di invito (doc. 6 ric.) - secondo cui “l’assegnazione delle parti della fornitura successive alla prima è subordinata all’accettazione, da parte dei rispettivi fornitori assegnatari, a prestare servizi nelle medesime condizioni di prezzo offerte dal Fornitore aggiudicatario” – è pienamente conforme all’art. 83 CAD il quale, se non impone, certamente autorizza il meccanismo dell’allineamento all’offerta dell’aggiudicatario, il quale corrisponde alla “ratio” che sostiene la previsione (necessità di assicurare una pluralità di fornitori nell’erogazione dei servizi che compongono il SPC ma alle migliori condizioni contrattuali per le pp.AA. beneficiarie dei servizi). Per le ragioni sopra ampiamente esposte la norma “de qua” non presenta profili di contrasto né con specifiche disposizioni della Direttiva o del Codice, né con i principi che essa scaturiscono.

Contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, l’interpello post-competitivo non apre una procedura negoziata al di fuori dei casi tassativi in cui essa è consentita dalla Direttiva e dallo stesso Codice dei contratti pubblici (v. artt. 56 e 57) in quanto, in realtà, manca in radice la negoziazione tra concorrente e amministrazione aggiudicatrice: una volta avutasi l’aggiudicazione al miglior offerente, il fornitore che, sulla base della sua collocazione in graduatoria, è destinatario dell’interpello della Consip, non è legittimato a negoziare alcunché ma si trova piuttosto in una condizione analoga a quella del destinatario di una proposta irrevocabile a termine (i cui contenuti sono già integralmente determinati “per relationem” attraverso il richiamo integrale ai prezzi offerti dall’aggiudicatario). Come già in precedenza esposto, detto destinatario, aderendo alla proposta entro il termine perentorio sancito dalla “lex specialis”, determina il perfezionamento del vincolo contrattuale, senza poter rilanciare o contro-proporre alcunché. Quindi, ontologicamente, il fornitore/accettante non formula un’offerta bensì accetta una proposta a condizioni già predefinite. Per questo, come pure già sottolineato, non trovano applicazione le disposizioni della Direttiva richiamate dalla società ricorrente, circa il divieto di doppia offerta , ovvero di rimodulazione o negoziazione dell’offerta stessa al di fuori delle procedure competitive,..

La procedura così congegnata (o, meglio, la fase dell’interpello che si apre dopo l’aggiudicazione) non appare in contrasto con i principi di concorrenza e “par condicio” tra gli operatori economici che partecipano alla gara per la stipula del contratto-quadro, in quanto la norma prevede che la concorrenzialità si dispieghi pienamente nella fase anteriore all’interpello, concepita come procedura comparativa (nella specie, ristretta) che si svolge nel pieno rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici (cfr. in particolare l’art. 59). Dunque è assicurata la concorrenzialità dell’aggiudicazione al miglior offerente che non viene certamente azzerata o superata dalla successiva fase dell’interpello, che in realtà non lede la “par condicio” in quanto:

- tutti i concorrenti sono nella stessa condizione iniziale di aderirvi;

- i concorrenti interpellati, nell’ordine di graduazione derivante dalla rispettiva collocazione nella graduatoria, non sono obbligati ad allineare i prezzi ma possono liberamente decidere se accettare l’allineamento oppure rifiutarlo (come in effetti ha fatto Telecom)

- la successione degli interpelli deve comunque tener conto della collocazione dell’impresa in graduatoria avendo priorità la concorrente (dopo l’aggiudicataria) meglio classificata;

- la misura è in realtà pro-competitiva impedendo che un accordo quadro di enorme entità sia concentrato nella mani di un unico fornitore, per quanto autore dell’offerta rivelatasi migliore, consentendo anche ad imprese in posizioni deteriori in graduatoria di avere delle “chances” (altrimenti, inesistenti) per aggiudicarsi una parte della commessa;

- in questa ottica, visto l’esito della gara e l’affidamento della parte più rilevante della commessa oggetto di gara al primo classificato, l’interesse della Telecom non potrebbe trarre alcun beneficio dalla soppressione della fase dell’interpello post-gara, giacché eliminerebbe le sue residue “chances” di ottenere quanto meno una quota residua di minor rilevanza (e questo vale anche nella prospettiva di una rinnovazione parziale della procedura, a seguito dell’espulsione delle offerte di Tiscali, BT Italia e Vodafone, dal momento che in tal caso l’affidamento avrebbe come destinataria Fastweb, meglio classificata rispetto alla ricorrente); è semmai la prima classificata (Tiscali) che avrebbe potuto dedurre un pregiudizio certo derivante dall’applicazione della clausola in esame la quale la priva di una quota cospicua degli erogandi servizi.

A quanto precede si aggiunge che, proprio perché non si tratta di offerta sottoposta a valutazione comparativo-selettiva, ma di libera accettazione di una proposta predefintita nei contenuti, non assoggettata ad alcuna valutazione intrinseca, è fuori luogo il rilievo relativo alla omessa previsione di un’ipotetica verifica di anomalia rispetto a dichiarazioni che, strutturalmente, non costituiscono offerta economica nell’ambito di una gara.

La censure, pertanto, non meritano accoglimento.

5.2. Sempre nell’articolazione del secondo motivo di ricorso Telecom Italia sottolinea di non poter praticare verso le pp.a.a. prezzi non riproducibili da un qualsiasi operatore concorrente e cioè inferiori ai costi da questo sostenuti, maggiorati di un congruo margine di utile; i vincoli di prezzo, imposti dall’Autorità di regolazione alla società ricorrente, nei rapporti contrattuali dell’operatore dominante con gli operatori alternativi (c.d. “olo”), per la fornitura dei servizi intermedi o “wholesale”, comporterebbero, secondo la medesima ricorrente, le seguenti conseguenze: possibilità degli altri partecipanti alla competizione di conoscere in anticipo la relativa offerta; impossibilità di Telecom di ridurre i corrispettivi per adeguarsi a quelli offerti dal primo classificato perché, per fare questo, dovrebbe violare i suddetti vincoli regolatori sui prezzi per i servizi intermedi o “wholesale”. La censura non è condivisibile per un duplice ordine di ragioni: a) l’affermazione di Telecom circa il divieto legale di abbattere i prezzi soggetti alla regolazione dell’AGCOM è contraddittoria, in quanto implica la tacita ammissione che i prezzi praticati da Telecom agli “olo”, per i servizi intermedi, siano più elevati del dovuto, dal momento che il criterio economico fondamentale a cui l’Autorità si ispira nel fissarli è quello dell’orientamento al costo, onde non porre i concorrenti dell’operatore dominante in una condizione deteriore; b) va in ogni caso evidenziato che delle quattro categorie di macroservizi oggetto di gara ben tre non sono soggette a regolamentazione dei prezzi e, precisamente, i servizi attinenti a Sicurezza, Comunicazione evoluta e Supporto Professionale mentre nell’ambito dei Servizi di Trasmissione Dati sono deregolamentati i servizi ottici e satellitari, il che comporta la sicura presenza di ampi margini di manovra in capo a Telecom, nel proporre i prezzi correlativi agli svariati servizi di cui il sistema di connettività si compone e, quindi, nella formulazione della stessa offerta economica complessiva, con conseguente non prevedibilità di essa. Peraltro, ad ulteriore confutazione dell’affermazione della ricorrente, vanno considerate le tre tabelle depositate dalla resistente Consip S.p.a. sub 4 e sub 16 della propria produzione documentale (cfr. pag. 19 memoria Consip per l’udienza pubblica), ove si dimostra che, con riguardo ad una serie di servizi di base, “evoluti” e quindi “su portante ottica”, l’offerta di Tiscali è superiore, in modo significativo, al prezzo “regolatorio” al di sotto del quale Telecom non può andare. Ciò comporta che, avuto riguardi ai servizi (di numero rilevante) di cui alle menzionate tabelle, la ricorrente, riducendo i propri margini di utile, avrebbe potuto eguagliare in convenienza, se non superare, l’offerta di Tiscali.

6. Sul III e IV dei motivi aggiunti. Infondatezza.

Si rinvia per il contenuto delle censure al superiore par. 3 della narrativa in fatto.

Il Motivo III è infondato e deve essere respinto.

Esso si riferisce all’Avviso di rettifica con cui la S.A. ha disposto l’eliminazione dall’oggetto dalla gara dei “servizi di calcolo e memorizzazione” (in sintesi, secondo la ricorrente in tal modo è stata estromessa, dal novero dei servizi oggetto di gara, l’unica componente prestazionale “deregolamentata”, sulla quale Telecom avrebbe avuto la possibilità di essere competitiva nella formulazione dell’offerta; dall’eliminazione di detta tipologia di prestazioni, priva di motivazione, discenderebbe l’ulteriore riduzione, se non la cancellazione, delle “chances” di Telecom Italia di aggiudicarsi una parte del contratto quadro).

Quanto all’asserita invalidità derivata dai vizi che renderebbero illegittima la “lex specialis” (III motivo) è sufficiente richiamare quanto sopra argomentato in merito all’infondatezza del ricorso.

Quanto all’ulteriore profilo, dedotto con il IV motivo, il Collegio, “mutatis mutandis”, ritiene di poter estendere ad esso i medesimi argomenti sopra utilizzati al fine del rigetto della censura relativa alla adozione del criterio del prezzo più basso (in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), spettando alla scelta discrezionale della S.A., tendenzialmente insindacabile, la scelta dell’oggetto e la strutturazione della gara. Nella specie la scelta correttiva compiuta da Consip non presenta aspetti di illegittimità e/o di irrazionalità se si considera che il SPC, come delineato dagli art. 73 e ss. del CAD, non contempla i servizi di calcolo e memorizzazione (“Hosting” e “Data Storage”). La stessa, per quanto possibile nella presente sede, appare anche opportuna in considerazione del dato tecnico e fattuale per cui i servizi “de quibus” (c.d. “cloud”), sono stati interessati da interessanti innovazioni e vengono svolti da soggetti imprenditoriali che esulano dalla ristretta cerchia dei grandi gruppi societari che sono in grado di svolgere servizi di trasporto dati ai livelli quantitativi e qualitativi prescritti nella presente gara. Le considerazioni della ricorrente finiscono per essere valutazioni di mera opportunità peraltro rivolte alla convenienza del mantenimento dei servizi in questione nel proprio interesse e non nell’interesse della p.A..

Alla fine del 2013, peraltro, Consip S.p.a. ha indetto una specifica gara per i citati servizi di “Hosting” e “Data Storage”.

Entrambi i motivi articolati nel primo atto per motivi aggiunti debbono pertanto respingersi.

7. Secondo atto di motivi aggiunti (motivo V). Infondatezza.

Per l’esposizione dello specifico motivo si richiama la superiore narrativa in fatto, (par. 5). Non può accertarsi alcuna invalidità derivata della lettera di invito, stante l’infondatezza di tutti i motivi anteriori e già passati in rassegna.

Parte ricorrente reitera ed approfondisce, con ulteriori argomentazioni, la censura relativa alla dedotta illegittimità dell’eliminazione dal’oggetto della gara dei servizi di “Hosting” e “Data Storage” poc’anzi esaminati. Il Collegio, ribadendo le considerazioni già svolte, rileva che la censura è infondata atteso che detti servizi (detti anche servizi “cloud”):

- sono oggettivamente diversi dalle comunicazioni elettroniche a cui il SPC afferisce;

- non sono regolamentati né soggetti ad autorizzazioni o licenze;

- sono erogati avvalendosi di infrastrutture diverse da quelle necessarie alla erogazione dei servizi di telecomunicazione;

- sono sempre stati affidati, in passato, attraverso la stipula di contratti quadro distinti da quelli aventi ad oggetto i servizi di connettività;

- possono essere forniti da operatori diversi rispetto a quelli che erogano i servizi di connettività, all’interno di un mercato diverso e ben più variegato rispetto a quello a cui fa riferimento al gara in oggetto.

L’ulteriore censura di Telecom Italia investe la previsione di cui al par. 1, pagg. 6 e ss., Allegato 2 della lettera di invito (doc. 6 ric.), secondo cui i fornitori assegnatari possono acquistare direttamente dal concorrente aggiudicatario (che è obbligato a fornirli) i servizi di trasporto dati STDE e STDO, dettagliatamente descritti nel Capitolato Tecnico, mediante contratti c.d. “OPO” aventi ad oggetto tali servizi ma con uno sconto del 5% rispetto al prezzo destinato, per gli stessi servizi, agli utenti finali (amministrazioni beneficiarie) in base al contratto “OPA”.

Secondo la ricorrente l’obbligo in questione - che la “lex specialis” stabilisce a carico della società aggiudicataria – non costituirebbe adeguato “contrappeso all’obbligo di adeguamento del prezzo ai corrispettivi offerti dal primo classificato da parte degli altri assegnatari…”, in quanto avente portata limitata soltanto ad una parte dei servizi oggetto di gara (e rientranti nel contratto quadro OPA destinato a regolare i contratti tra fornitore ed amministrazione beneficiaria ed avente una durata di 24 mesi, assai ridotta rispetto all’intera durata del contratto OPA, pari a 84 mesi).

In realtà la prospettiva in cui si pone la ricorrente appare arbitraria, non essendoci alcuna disposizione di gara o di legge che ponga una precisa relazione funzionale tra contratto OPO e contratto quadro OPA. E’ di intuitiva evidenza che il primo possa svolgere una funzione incentivante rispetto alle scelte di allineamento dei fornitori classificatisi alle spalle della prima classificata ed attinti dall’interpello. Ciò non significa però che l’OPO costituisca una “contrappeso economico”, diretto a compensare i minori ricavi che i fornitori assegnatari (non aggiudicatari) conseguiranno rispetto alle offerte presentate in gara.

In realtà la scelta, anche su questo specifico aspetto, è stata del tutto discrezionale, dovendosi ammettere che la S.A. non era tenuta a prevedere affatto una misura di questo genere e quindi, a maggior ragione, non era tenuta a forgiare lo strumento dello sconto OPO per i servizi richiesti dai fornitori, nei termini pienamente “compensativi” pretesi da parte ricorrente.

La censura travalica pertanto in valutazioni di puro merito (attiene cioè all’opportunità delle scelte compiute da Consip nella strutturazione della legge di gara) e, per questo, va respinta, al pari del motivo sub V nella sua interezza.

8. Terzo atto di motivi aggiunti (motivi VI e VII). Infondatezza/inammissibilità.

Con terzo atto di motivi aggiunti e contestuale istanza di misure cautelari, come visto, Telecom Italia S.p.a. impugna: - il verbale della seduta della Commissione aggiudicatrice del 19.12.2014, nel corso della quale sono state predisposte le graduatorie provvisorie e considerate non anomale le offerte di Tiscali e BT Italia;

- la nota Consip S.p.a. del 24.12.2014, concernente l’esito positivo del procedimento di verifica dell’anomalia;

- la nota Consip S.p.a. del 12.1.2015, relativa alla richiesta della S.A. a Telecom di adeguare la propria offerta a quella di Tiscali.

Con il motivo sub VI la ricorrente deduce l’invalidità derivata degli atti menzionati sulla base dei vizi dedotti negli atti precedentemente notificati. L’infondatezza di questi ultimi, per le ragioni già esplicate, determina senz’altro la reiezione del motivo.

Quanto alle ragioni di ulteriore doglianza espresse nel motivo VII (avente ad oggetto la violazione degli artt. 86 e ss. d.lgs. n. 163 del 2006 e l’eccesso di potere sotto diversi profili) il Collegio osserva che, per ammissione della stessa ricorrente, le critiche allo svolgimento della verifica di anomalia sulle due migliori offerte (Tiscali e BT Italia) vengono svolte “al buio”, cioè in un momento in cui la stessa ricorrente non conosceva ancora la documentazione attinente alle attività verifica eseguite ai sensi dell’art. 86 d. lgs. n. 163 del 2006.

Le doglianze, richiamandosi ad alcuni principi tecnici ed economici oltre che a criteri metodologici a cui, secondo Telecom, il seggio di gara avrebbe dovuto adeguarsi, assumono carattere palesemente ipotetico, senza alcun concreto riferimento alle giustificazioni addotte ed ai documenti prodotti dalle due società in sede di verifica di anomalia.

Il carattere astratto ed ipotetico delle censure rende le medesime inammissibili, salva la necessità di ritornare in prosieguo sulle questioni attinenti all’anomalia dell’offerta, nell’esame delle successive censure che investono la congruità delle offerte delle società contro, svolte con riguardo a profili e voci delle offerte economiche effettivamente presentate ed alle giustificazioni in effetti addotte a sostegno della congruità di esse.

9. Quarti motivi aggiunti. Inammissibilità/infondatezza.

9.1. Come visto nella superiore narrativa in fatto, con i motivi in esame la ricorrente svolge quattro distinte censure, rispettivamente attinenti:

- al carattere “condizionato” dell’offerta di British Telecom Italia (motivo VIII);

- all’“incompletezza” dell’offerta di Vodafone, oltre a ciò sottoscritta da persona priva dei necessari poteri rappresentativi (motivo IX);

- alla mancata verifica di anomalia delle offerte di BT Italia e Vodafone allineatesi alla offerta della prima classificata Tiscali (motivo X);

- al contenuto della lettera di interpello inviata alla Vodafone nella quale la S.A. fornisce (indebitamente, ad avviso della ricorrente) l’informazione secondo cui soltanto uno dei due soggetti interpellati in precedenza ha dichiarato di adeguare le proprie condizioni economiche a quelle del miglior offerente (motivo XI).

9.2. Il Collegio richiama integralmente quanto sopra esposto (par. 3) in merito alla natura strumentale degli interessi sottesi all’azione giudiziale complessivamente promossa da Telecom Italia. Si è già detto dei limiti della strumentalità dell’interesse sostanziale che sostiene il ricorso (strumentalità “radicale”, riferita al travolgimento dell’intera procedura e, con riguardo ai motivi diretti all’esclusione delle concorrenti, strumentalità “attenuata”, in quanto diretta alla rinnovazione della sola fase finale della gara e del successivo interpello), entro i quali il Collegio deve valutare l’ammissibilità dei diversi motivi dedotti in progressione dalla ricorrente, la quale non può invece aspirare, neanche in astratto, all’assegnazione di quota-parte del contratto quadro alle condizioni offerte da Tiscali S.p.a., stante la sua decisione di dare risposta negativa all’interpello (doc. 8 Consip), circostanza che la priva della possibilità di adeguarsi a tali condizioni, anche nel caso in cui si rivelassero in ipotesi fondati i suoi motivi “escludenti” nei confronti di BT Italia e Vodafone Omnitel.

Si intende dire che l’interesse legittimante l’impugnazione degli atti considerati dai quarti motivi aggiunti non sarebbe ravvisabile nell’ipotesi in cui fossero fondate sia le censure avversanti la posizione di BT Italia che quelle proposte contro la Vodafone, ove si ritenessero infondate le censure escludenti nei confronti dell’aggiudicataria Tiscali. Ritiene infatti il Collegio che non vi sarebbe doverosa rinnovazione della gara nel caso di mancanza totale di allineamenti all’unica offerta vincitrice, il che significa che, anche se fosse confermata la congruità della sola offerta di Tiscali, ciò sarebbe di per sé sufficiente ad impedire ogni aspirazione di Telecom Italia alla rinnovazione della gara.

9.3. Tale convincimento si basa sulla piana lettura del punto 6.1 della lettera di invito (doc. 6 ric. pag. 25) ove testualmente si afferma che “il numero di offerte valide deve essere almeno pari tre; non si procederà all’aggiudicazione della gara nel caso in cui vi sia un numero di offerte valide inferiore a tre”. L’ipotesi di gara deserta (con la conseguente necessità di rinnovazione dell’intera procedura) viene così con nettezza collegata alla sola fattispecie in cui vi sia un numero di offerte valide presentate inferiore a tre (ipotesi non verificatasi nella specie) e non anche alla ipotesi, del tutto distinta e non contemplata, di aggiudicazione “solitaria” dell’intero contratto quadro all’offerta risultata vincitrice, per mancanza di adesioni all’interpello post-competitivo.

La diversa soluzione propugnata da Telecom Italia, oltre a non trovare alcun appiglio testuale negli atti di gara, si presterebbe ad usi strumentali sulla base di condotte volontariamente assunte da alcuni concorrenti che, ove insoddisfatti per l’offerta economica dell’aggiudicataria, potrebbero condizionare l’esito della gara ed impedirne l’assegnazione semplicemente non aderendo (in accordo tra di loro) all’interpello, nonostante la presentazione di tre o più offerte valide.

Non può condurre a diversa soluzione, perché irrilevante, il chiarimento di diverso tenore fornito dalla S.A. sulla domanda n. 32 della terza “tranche” di chiarimenti (doc. 11 Tiscali). Seguendo i migliori indirizzi giurisprudenziali, i chiarimenti hanno una valenza soltanto interpretativa la quale assume un ruolo di particolare importanza nella ricostruzione dell’esatta portata di clausole della “lex specialis” che siano equivoche, ambigue. Mai il chiarimento può condurre all’introduzione di nuovi contenuti e cioè all’integrazione, modificazione, innovazione degli atti di gara laddove, come nella specie, il testo della clausola sia inequivocabile, mentre l’interpretazione autentica della S.A. condurrebbe alla creazione “ex novo” di una fattispecie di “gara deserta” in nessun modo ricavabile dal testo della disposizione.

In tal caso si avrebbe violazione del “rigoroso principio formale della lex specialis posto notoriamente a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione” (Tar Lombardia, sez. IV, 4 giungo 2015, n. 1294; Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2015, n. 1993).

9.4. Tutto quanto precede conduce a ritenere ammissibili le censure articolate nel quarto atto di motivi aggiunti ed a scorgere un interesse al loro accoglimento soltanto subordinatamente all’accoglimento delle censure (vedi in particolare motivo XII) che condurrebbero all’esclusione dalla gara dell’offerta di Tiscali per anomalia.

Diversamente il loro accoglimento (quindi, il loro stesso esame) sarebbe superfluo in quanto la gara andrebbe comunque aggiudicata a Tiscali, senza possibilità di riconoscere la pretesa alla rinnovazione totale della gara vantabile dalla ricorrente, anche nel caso in cui essa riuscisse a dimostrare la fondatezza dei motivi in esame.

9.5. Peraltro, per completezza e con la massima sinteticità consentita, va detto che nessuna delle doglianze dedotte da parte ricorrente con i “quarti motivi aggiunti” è fondata.

9.5.1. Quanto al motivo sub VIII, l’accettazione di BT Italia contiene esplicitamente “l’impegno irrevocabile e incondizionato” ad eseguite le prestazioni ai prezzi proposti dal miglior offerente. Il richiamo al decreto cautelare presidenziale n. 296 del 2015, reso nel corso del giudizio proposto dalla stessa BT Italia, è contenuto nella sola lettera di accompagno e non nella separata dichiarazione di accettazione (doc. 15 ric.; doc. 17 res.).

Esso si limita a riferire un dato storico, oggettivo (l’adozione del decreto presidenziale che rigettava la domanda di sospensione cautelare “ante causam”), il quale non è idoneo a modificare il contenuto espresso della dichiarazione di impegno che, in sé considerata, non manifesta alcun assoggettamento a condizioni, né espresse né implicite.

Il motivo è pertanto infondato.

9.5.2. Quanto al motivo sub IX, il Collegio ne rileva l’infondatezza in quanto i sensi del’Allegato 2bis alla lettera di invito (doc. 2b Vodafone), l’esclusione è prevista soltanto nell’ipotesi di mancato compilazione di un “prezzo unitario” (relativo ad uno qualsiasi dei numerosi servizi di cui si compone il SPC2). Nella specie Vodafone, in realtà, ha indicato il prezzo unitario sia in relazione al servizio ETEP 1, che in relazione al servizio ETEP 2. Detto prezzo unitario si componeva, per entrambi i servizi, di due componenti: canone “una tantum” e canone mensile. L’offerta della Vodafone non indica un valore per il primo ma lo quantifica per il secondo, il che significa che un prezzo unitario (coincidente con il valore del canone mensile) è stato indicato e non omesso, né formulato come pari a zero.

La distinta censura, relativa alla mancanza di adeguati poteri rappresentativi in capo al sottoscrittore dell’offerta, è infondata in punto di fatto. La Vodafone ha dimostrato in corso di causa che la procura al sig. Benedetto Brogelli è stata conferita dal Direttore Enterprise della società, per atto pubblico in data 19.3.2013 (doc. 9 Vodafone) e che essa comprende il potere di sottoscrivere e presentare offerte in gare indette, in qualunque forma, da qualsiasi soggetto pubblico o privato, di stipulare i relativi contratti, di indicare prezzi coerenti con quelli a base della gara (doc. 9, pag. 4). I poteri sono conferiti senza limitazioni di importo o valore economico e senza limitazioni riferite all’oggetto delle procedure di affidamento.

9.5.3. Del pari infondato è il motivo sub X (mancata verifica dell’anomalia delle “offerte allineate” di BT e Vodafone). Al riguardo è sufficiente richiamare quanto già sopra esposto circa la natura della dichiarazione di allineamento ai prezzi offerti dall’impresa aggiudicataria (Tiscali), la quale non integra un’offerta competitiva, ma una accettazione (della proposta proveniente dalla Consip) che l’impresa a ciò legittimata può liberamente dichiarare oppure no, senza poterne tuttavia determinare i contenuti, già integralmente predisposti dalla legge di gara, “per relationem”, mediante il rinvio alle condizioni economiche proposte nell’offerta risultata vincitrice.

Data la fondamentale diversità rilevata nella natura stessa dell’atto di cui trattasi, non trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 86 e ss. d. lgs. n. 163 del 2006, né possono considerarsi pertinenti disposizioni o principi in materia di anomalia dell’offerta ricavabili dalla Direttiva n. 18/04.

9.5.4. Quanto al contenuto della lettera di interpello inviata alla Vodafone nella quale la S.A. fornirebbe (indebitamente, ad avviso della ricorrente) l’informazione secondo cui soltanto uno dei due soggetti già interpellati ha dichiarato di adeguare le proprie condizioni economiche a quelle del miglior offerente (motivo XI), il Collegio, riprendendo le considerazioni svolte al precedente par. 9.3. sulla portata della clausola di cui al punto 6.1 della lettera di invito, esclude che l’informazione ricevuta potesse attribuire alla Vodafone alcun vantaggio competitivo in quanto, a prescindere dalla conoscenza dell’accettazione di BT Italia, il rifiuto opposto all’ allineamento non avrebbe comunque potuto determinare un esito di “gara deserta” stante la presentazione di ben sei offerte valide in gara.

10. Sull’anomalia dell’offerta di Tiscali Italia S.p.a..

Si rinvia alla superiore narrativa in fatto (par. 9) per l’esauriente esposizione delle censure, articolate dalla ricorrente nel XII motivo di gravame, integralmente diretto a dimostrare l’anomalia insanabile dell’offerta della prima classificata, Tiscali Italia S.p.a., la quale, non avendo presentato alla S.A. giustificazioni idonee a spiegare le ragioni del PTP (prezzo totale ponderato) globalmente offerto, rivelatosi, secondo la ricorrente, incomprensibilmente basso, meriterebbe per questo di essere esclusa dalla procedura ristretta oggetto della presente causa.

10. 1. Il Collegio, doverosamente, premette alcuni cenni all’ormai consolidata posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa, in tema di limiti al sindacato giurisdizionale sulla verifica dell’anomalia dell’offerta che spetta, esclusivamente, all’organo a ciò deputato nell’ambito dell’Amministrazione aggiudicatrice, la quale, nel valutare congrue o non congrue le giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria sottoposta a verifica, esprime comunque valutazioni, che sono tipica espressione di discrezionalità tecnica.

In termini più puntuali, ciò significa che, nelle gare pubbliche di appalto, la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché, ad esempio, anche un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività dell’impresa in futuro, sia per la qualificazione della stessa, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala (salvi i casi in cui il margine positivo risulta pari a zero).

Il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il Giudice Amministrativo può sì sindacare le valutazioni della P.A., ma ciò gli è consentito soltanto sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza dell’istruttoria, non potendo egli procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, il che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della p.A.. Tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (vedi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450; id. sez. III, 10 novembre 2015, n. 5128; id., sez. III, sentenza 22 gennaio 2016 n. 211).

Inoltre il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere.

Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al Giudice Amministrativo, al quale non è consentito di procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendo egli svolgere una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 14 agosto 2015, n. 3935; id., sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6231).

10.2. Così chiariti i limiti del sindacato consentito a questo Giudice sul giudizio concretamente espresso dalla Commissione giudicatrice, si rileva che quest’ultima è pervenuta a giudicare come non anomala l’offerta della Tiscali Italia, all’esito delle verifiche svolte (che hanno riguardato anche l’offerta di BT Italia), protrattesi per circa nove mesi, che, dalla documentazione prodotta in causa dalla Consip S.p.a. (vedi, in particolare docc. 21, 24, 25, 26, 27 e 31 res.), sono state alquanto accurate.

Il primo elemento che viene evidenziato come sospetto dalla Telecom attiene alla straordinarietà del ribasso globalmente offerto dall’aggiudicataria, rispetto al valore massimo di riferimento.

Invero i ribassi sono stati alquanto significativi in generale, non solo con riguardo alle due società sottoposte a verifica. Il “range” dei ribassi, in effetti, va da quello massimo di Tiscali pari all’89%, fino a quello minimo - ma comunque, in valore assoluto, importante – offerto dall’ATI Vodafone, pari al 47 %.

Sul punto è opportuno ricordare che l’importo a base d’asta di Euro 2.400.000.000,00 non costituisce il corrispettivo di un servizio, ma il limite massimo del contratto quadro (da ripartire in due, ovvero tre ovvero quattro parti), contratto normativo in esecuzione del quale dovranno essere stipulati i singoli contratti esecutivi tra fornitore e singola p.a. richiedenti. Esso rappresenta, cioè, il valore-limite dell’impegno quantitativo massimo che può essere preteso (da ripartire, nella specie, nelle note percentuali del 60%, 20% e 20%) nella stipula dei futuri contratti – che avranno contenuto prestazionale e corrispettivi variabili, anche in modo rilevante, da caso e caso - che interverranno tra fornitore e singola p.a. richiedente.

L’offerta doveva essere (ed è stata) aggiudicata, come si è visto, sulla base del PTP globale (prezzo totale medio ponderato globale), il quale è la risultante del complesso algoritmo che pone in relazione i prezzi unitari per ciascun servizio di cui SPC2 si compone ed i coefficienti di ponderazione corrispondenti a ciascuno di essi. E’ tale PTP globale che l’importo di Euro 264.867.581,31, “offerto” da Tiscali, esprime.

Esso è stato valutato dalla Commissione ai soli fini dell’aggiudicazione.

Il PTP globale non rappresenta né un prezzo di acquisto né un valore contrattuale ma piuttosto un criterio di riferimento (espresso in modo sintetico) a cui i futuri contratti OPA dovranno adeguarsi (vedi a conferma di ciò i documenti di gara seguenti: l’Allegato 2 bis pag. 6; l’Allegato 3, punto I; l’Allegato 3, art. 4.3, tutti nella prima documentazione versata in atti dalla Consip S.p.a.). E’ pertanto corretta l’affermazione della difesa della Tiscali secondo cui la differenza tra l’importo a base d’asta ed il Prezzo Medio Ponderato Globale non rappresenta un effettivo ribasso sul valore di un contratto ma esprime, piuttosto, il merito economico risultante dallo specifico criterio di valutazione previsto dalla lex specialis per l’aggiudicazione della gara (vedi memoria ex art. 73 Tiscali e la CTP da essa allegata, sub. 14, pag. 5 e ss.).

A ciò deve aggiungersi l’ulteriore peculiarità relativa al metodo di calcolo della grandezza definita come PTP medio-globale (di cui all’Allegato 2 alla lettera di invito, doc. 12 res.).

Si è già accennato al fatto che il PTP è calcolato combinando, tramite un complesso algoritmo, il valore delle singole componenti del servizio, con i corrispondenti coefficienti di ponderazione. E’ specificato nei “Criteri di calcolo dei prezzi totali ponderati (PTP)” (Allegato 2 alla lettera di invito) che “per ciascun servizio è definito il Prezzo Totale Ponderato (PTP) su 7 anni, calcolato a partire dai prezzi unitari mediante pesatura di un prefissato mix di tipologie di servizi e di opzioni” (Allegato 2 cit., pag. 19)

Pur nella complessità delle formule matematiche impiegate, emerge un dato non contestato: nell’ambito di uno stesso profilo di un servizio, è frequente che alle diverse componenti che lo compongono siano attribuiti “pesi” di entità assai diversa. La forbice tra un peso ed un altro, infatti, è spesso molto ampia, come accade - per fare alcuni esempi tra i moltissimi possibili - per la componente STDE – A1 a cui è associato un peso di 1.489 a fronte della componente STDE – A 2, a cui corrisponde un peso di 477; se alle componenti STDE - A7, A8, A9 e A10 sono nell’ordine attribuiti, rispettivamente, i pesi (non elevati) di 575, 115, 115 e 115, alla componente STDE – A3 è assegnato un peso di 1.430 ed alla componente STDE – A4 è assegnato un peso di ben 3.184.

Si può arrivare a pesi di 102.943 (per il servizio STDE – A 3) o addirittura di 229.226 (STDE - A4).

Gli esempi si potrebbero moltiplicare considerato che le componenti dei singoli servizi (quelli che la Consip definisce “servizi elementari”) sono 117 e che ad ognuno di essi è associato un determinato coefficiente ponderale. Per una disamina dell’enorme divario che può sussistere tra peso e peso si rinvia all’Allegato 2 alla lettera di invito (vedi doc. 12 res.) nonché alle esemplificazioni contenute nella “memoria unica” Vodafone (dep. 17.12.2015, pag. 18 e ss.).

Orbene, la diversa pesatura di un prefissato mix di tipologie di profili di servizio e di opzioni ha permesso a Tiscali di articolare un’offerta caratterizzata da notevole ribasso.

Ciò è stato reso possibile dalla scelta dell’aggiudicataria di offrire prezzi unitari particolarmente “aggressivi” sulle voci di maggiore ponderazione e quindi maggiormente “premianti” e di praticare, viceversa, prezzi particolarmente contenuti con riferimento ai servizi elementari meno redditizi a livello di punteggio. Ciò non comporta alcun “indizio di anomalia” in quanto la concorrente non ha fatto altro che sfruttare a proprio vantaggio i criteri selettivi, conformandosi ad essi e non certo violandoli, assumendo una condotta di gara che è appropriata all’interno di una procedura per definizione competitiva.

La Commissione di gara, al termine dell’approfondita verifica eseguita, ha potuto appurare che il PTP medio globale offerto da Tiscali è pienamente sostenibile garantendo alla Società un utile di circa dieci milioni di euro. Riprendendo le considerazioni di carattere generale sopra svolte mediante il richiamo ai più consolidati orientamenti giurisprudenziali, la verifica non si è svolta (e non doveva farlo) sulle singole componenti di prezzo dell’offerta economica ma ha guardato alla sua complessiva sostenibilità economica (d'altronde il PTP da offrire è quello “medio”).

A ben vedere le critiche della ricorrente in punto di “eccessivo ribasso” (sempre tenendo conto del fatto che non si tratta di un vero e proprio ribasso perché quello indicato nel bando non è un corrispettivo ma un limite massimo “normativo” del valore economico dei futuri contratti) non possono rivolgersi all’offerta di Tiscali in sé considerata ma avrebbero dovuto, semmai, investire il meccanismo di aggiudicazione ed i criteri di calcolo del PTP di cui all’Allegato 2 alla lettera di invito.

Ma non state svolte censure in tale direzione.

Concludendo sul punto, l’entità del ribasso di Tiscali S.p.A. (al pari di quello della BT Italia) non può costituire, di per sé stessa, né indizio né, tantomeno, prova dell’anomalia dell’offerta.

10.3. Venendo all’esame delle ulteriori doglianze dedotte da Telecom Italia nel proprio motivo sub XII dei quinti motivi aggiunti, sempre partendo dal presupposto che le censure sulle modalità di svolgimento della verifica di anomalia possono trovare accoglimento soltanto ove pervengano a dimostrare errori di fatto, evidenti illogicità, macroscopiche illegittimità ecc., il Collegio osserva quanto segue.

Con riguardo alla critica secondo cui Tiscali avrebbe sviluppato il proprio conto economico sulla base del 100 % dei pesi di gara, senza avere successivamente rielaborato il proprio conto economico sulla base del 52 % dei pesi di gara, tenuto conto della parte di contratto ad essa effettivamente aggiudicata, si rileva che:

- in sede di giustificazioni Tiscali ha affermato che “i costi di cui sopra (riferiti alla scenario del 100% di affidamento, ndr) possono essere ricondotti alla scenario riferito al 52 % dei pesi di gara, semplicemente moltiplicando tutti i valori riportati nelle tabelle di cui al punto a) della convocazione alla presente audizione, per il fattore 0,52%” (doc. 18 Tiscali, pag. 5);

- la società ha altresì precisato che, in considerazione dei costi complessivi della infrastrutture indipendenti dalla eventuale riduzione di dimensione della fornitura, i suddetti costi sono stati determinati ad ogni modo sulla base di un dimensionamento tecnico delle infrastrutture atte a supportare il 100% della fornitura (pag. 17, doc. 19 Tiscali); la metodologia utilizzata è stata seguita anche in ragione del fatto che la componente di costi fissi risulta marginale.

Si deve ritenere pertanto che la Tiscali ha fornito giustificazioni sul punto controverso che la Commissione di gara ha ritenuto soddisfacenti. Non risultano ravvisabili in ciò né errori di fatto, né travisamenti, né palesi illogicità.

10.4. Non coglie nel segno neanche l’ulteriore critica svolta dalla ricorrente e riferita all’allegazione di una nuova tabella da parte di Tiscali (nei propri “secondi giustificativi”), recante diverse tecnologie utilizzate per l’erogazione dei servizi STDE. Sostiene Telecom che, per l’acquisto necessario dei servizi “wholesale” dall’operatore dominante di rete, cioè la stessa Telecom, Tiscali avrebbe modificato in aumento l’utilizzo dell’ULL (Unblunding del Local Loop) a discapito del “bitstream”, in particolare per i servizi elementari STDE SHDSL, profili da STDE-S1 fino a STDE-S6. L’incidenza dell’ULL sarebbe passata dal 63% al 73% degli accessi. Ciò sarebbe stato fatto al solo scopo di determinare l’abbattimento dei costi (stante la notevole convenienza dell’ULL rispetto al “bitstream”) e giustificare così un’offerta altrimenti insostenibile. La modifica, in altri termini, sarebbe “inattendibile”.

In realtà, come correttamente ritenuto da Consip (vedi pag. 31 e ss. memoria art. 73 c.p.a.), ULL, “shared access” e “bitstream” sono tutte modalità attraverso le quali un operatore alternativo (c.d. OLO) diverso da Telecom può collegarsi ad un qualsiasi utente, cioè realizzare una accesso tra quest’ultimo e la propria rete.

Tali modalità di accesso non sono esse stesse servizi di telecomunicazione o connettività (quali quelli oggetto della gara) ma, semplicemente, strumenti con cui l’operatore si assicura il supporto, l’infrastruttura per rendere tali servizi agli utenti finali. Le modalità di accesso sono, pertanto, fattori di produzione dei servizi finali, e, sul piano economico, rappresentano costi che l’impresa deve sostenere per erogare i servizi medesimi. Ciò implica che tali fattori sono liberamente utilizzati e organizzati dall’operatore alternativo di telecomunicazioni, nell’esercizio della propria autonomia imprenditoriale e non costituiscono elementi integrativi del contenuto tecnico dell’offerta. Nessuna prescrizione di gara, invero, può disciplinare l’organizzazione interna dell’attività di impresa e, nel caso di specie, il Capitolato Tecnico (doc. 3 res.) al n. R43 del punto n. 3.1. si limita a prevedere che i servizi da STDE – S1 a STDE – S6 “devono essere erogati con copertura geografica almeno coincidente con quella del servizio Wholesale Bitstream SHDSL” di Telecom “pro-tempore” vigente. Nella disciplina di gara le modalità attraverso cui i servizi menzionati saranno prestati è del tutto irrilevante, in quanto rimessa alle scelte imprenditoriali dell’operatore.

Discende da ciò che, tra i primi e i secondi giustificativi, Tiscali era pienamente legittimata a modificare il “mix” delle modalità di accesso utilizzabili tra ULL e Bitstream, non essendo tali modalità assoggettate a vincoli discendenti dalla disciplina di gara. In generale deve ritenersi che, in sede di giustificazioni, l’operatore economico può liberamente modificare le modalità tecniche di erogazione del servizio che non siano vincolate dalla disciplina di gara, potendo modificare le giustificazioni già presentate, operare compensazioni tra sottostime e sovrastime “purché l’offerta risulta nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218).

Consegue da ciò: che il risparmio derivante dalla diversa composizione dei fattori di produzione come formulata da Tiscali nei secondi giustificativi (per quello che attiene alle modalità di accesso alla rete) è legittimo e non può costituire indice di anomalia; che non è rinvenibile nella disciplina di gara alcun obbligo di “distribuzione uniforme degli accessi dati STDE e dei relativi profili”, tale da condizionare la ripartizione percentuale tra modalità ULL e modalità Bistream; - che, per i profili qui considerati, non vi è alcuna anomalia nel “margine positivo” dichiarato da Tiscali nei secondi giustificativi.

10.5. Con le deduzioni svolte al punto 2 del motivo XII (quinto atto di motivi aggiunti di Telecom) per i cui contenuti si rinvia alla superiore narrativa in fatto, il Collegio osserva:

- la modalità di accesso ULL comporta che l’ultimo segmento di una rete di telecomunicazione venga “affittato” da un operatore alternativo (c.d. “olo”), il quale all’interno della centrale di commutazione (della Telecom) viene ammesso a staccare il “doppino” in rame che collega l’utente finale alla prima “centrale di committenza” e a collegarlo alla propria rete; si dice che in tal modo l’ “olo” si “attesta” nella centrale con la propria rete “a monte” e con i propri apparati di commutazione;

- com’è naturale l’ULL ha un costo;

- Tiscali afferma di detenere già circa 700 centrali in ULL e di prevedere di attestarsi su 100 ulteriori centrali per la copertura integrale dei servizi di sua spettanza;

- Telecom contesta questo dato e, sviluppando due scenari, di cui uno, a suo avviso, maggiormente realistico, afferma che la copertura ULL complessiva di cui Tiscali potrebbe disporre sarebbe soltanto del 53%, mentre i costi per addivenire ad una copertura necessaria del 63% lieviterebbero ad oltre 171 milioni di euro con erosione totale del margine di utile dichiarato;

- al riguardo appare conferente quanto argomentato dalla Consip (vedi pag. 37 e ss. della memoria ex art. 73 c.p.a.) la quale rileva che, da parte della ricorrente, è stato travisato un dato di partenza: è cioè vero che il servizio SPC contempla un totale di 43.870 accessi ripartiti su 34.835 sedi delle amministrazioni beneficiarie, ma è altrettanto vero che, considerata la parte di commessa (o, meglio, di contratto quadro) di pertinenza di Tiscali, quest’ultima ne dovrà realizzare complessivamente il 52 %, pari “soltanto” a 22.812 accessi;

- applicando a quest’ultimo dato numerico la percentuale degli accessi a mezzo ULL di cui Tiscali ha dichiarato di volersi avvalere, pari a 55,62 %, si perviene ad un numero di accessi ancora da realizzare, avvalendosi di ULL, pienamente compatibile con il numero di 100 ulteriori centrali presso le quali Tiscali ha dichiarato di volersi attestare;

- gli argomenti che precedono sono idonei ad escludere carattere irrazionale e/o illogico e/o erroneo all’intervento programmato da Tiscali per assicurare i servizi ad essa assegnati (mediante incremento dei collegamenti con ULL presso altre 100 centrali) ed al calcolo dei costi correlativi, il che, per quanto sopra ampiamente esposto, è sufficiente ad escludere il cattivo esercizio del potere (tecnico-discrezionale) di verifica di anomalia da parte della S.A., non essendo consentito a questo Giudice a sostituire la valutazione compiuta dalla Commissione giudicatrice con una propria valutazione.

10.6. Sul calcolo della quota di costo per ogni singolo accesso realizzato mediante copertura ULL (quinti motivi aggiunti, pag. 12): la ricorrente perviene a quantificare un costo mensile di Euro 2,96 per ogni singolo accesso, dividendo il costo totale (Euro 2.654.496,12) degli investimenti necessari ad attivare accessi in ULL, per il numero di questi accessi dichiarato da Tiscali (12.452), così ottenendo un costo per singolo accesso di Euro 213,18, somma da ammortizzare in un periodo non superiore a 72 mesi (durata stimata dei contratti attuativi del contratto quadro), con conseguente determinazione di un valore mensile di Euro 2,96 (= 213,18: 72). L’importo, sostiene Telecom, sarebbe fortemente sottostimato rispetto a quanto stabilito dall’AGcom con riguardo al canone mese per una porta DSLAM, al quale si debbono aggiungere “pro- quota” gli altri costi di co-locazione, che conducono ad importi unitari ben più elevati.

L’affermazione non appare condivisibile alla luce di quanto affermato da Tiscali nei propri scritti difensivi (vedi pagg. 64-65 delle memoria ex art. 73 c.p.a.) in quanto la delibera 746/13/CONS dell’AGcom presa come riferimento da Telecom non concerne il costo unitario mensile associato all’investimento necessario per l’apertura delle nuove centrali ULL, riguardando la delibera l’attivazione dei servizi Bitstream (non l’ULL).

Inoltre, come osserva in modo condivisibile Tiscali, “non è corretto applicare i 2,96 Euro sopra calcolati da Telecom anche sulle linee ULL Tiscali al netto degli investimenti, in quanto i 2,96 Euro costituiscono esclusivamente la quota parte di investimento imputabile alle linee ULL attestate alle centrali di nuova apertura”.

Le obiezioni della Telecom alle giustificazioni addotte sullo specifico punto da Tiscali, pertanto, appaiono inficiate da molteplici errori e non possono condurre ad un giudizio di anomalia dell’offerta.

Anche le affermazioni di Telecom sui maggiori costi infrastrutturali che l’aggiudicataria dovrebbe sostenere per l’erogazione del servizio di trasporto dati in fibra ottica (STDO), sembrano partire da un dato errato evidenziato da Tiscali (non confutata sul punto dalla ricorrente): “è privo di fondamento ipotizzare che i punti di attestazione dei link ottici siano sempre presso centrali Telecom. Tiscali ha infatti effettuato il calcolo considerando l’intera infrastruttura che comprende, come punti più prossimi di accesso, anche:

- POP di proprietà (cfr. requisti di prequalifica);

- punti di co-locazione presso sedi di partner divesri da Telecom;

- pozzetti e/o punt intermedi di rigenerazione della fibra…” (vedi pag. 65 memoria cit.).

10.6. Sull’ammortamento in quindici anni degli investimenti per realizzare gli “sbracci in rete per raggiungere la sede del Cliente”: l’affermazione sarebbe errata secondo Telecom in quanto la durata contrattuale è di soli sette anni (pag. 14 quinto atto di motivi aggiunti) e ciò condurrebbe ad una sottostima dei costi.

Sul punto appaiono plausibili le giustificazioni di Tiscali secondo cui: la vita utile di tali infrastrutture è ben superiore ai sette anni di durata contrattuale ed invero anche ai quindici anni, limite considerato soltanto per la necessità di osservare i criteri di ammortamento finanziario; la disponibilità di tali infrastrutture consente la vendita di ulteriori servizi ai clienti (es. “streaming”, voce ecc.); al termine del Contratto SPC 2 sarà comunque possibile per Tiscali, ove non risulti nuovamente aggiudicataria / assegnataria del futuro contratto quadro, rivendere l’infrastruttura ai fornitori che subentreranno; la disponibilità di tali infrastrutture favorisce la commercializzazione di analoghi e ulteriori servizi ad altri clienti eventualmente co-locati nello stesso edificio; Tiscali potrà trasformare l’attestazione di dette infrastrutture ai vari edifici in punti di presenza (PoP) dai quali collegare ulteriori clienti che si trovino nelle zone limitrofe.

10.7. Quanto alle stime di Tiscali in tema di servizi di supporto (SSUP) e costi generali, contestate dalla ricorrente perché ritenute gravemente erronee con riferimento agli oneri economici da sostenere ed ai ricavi conseguibili (pagg. 19-23 dei quinti motivi aggiunti), il Collegio osserva che Tiscali ha dimostrato di essersi attenuta alle prescrizioni del Capitolato Tecnico (pag. 87 e ss.) che fissa una serie articolata di vincoli e limiti di spesa massima con riguardo al supporto al trasporto (punto R.280 del Capitolato), ai servizi STRA-1, ai servizi STRA-2, al supporto alla sicurezza, al supporto alla comunicazione evoluta, al servizio di formazione in aula, al servizio di formazione remota.

Tiscali era tenuta a rispettare la metodologia di calcolo imposta dal Capitolato tecnico adottando un approccio estremamente conservativo in quanto ha ipotizzato, ai fini del calcolo, che le pp.AA. beneficiarie raggiungano sempre il massimo della spesa consentita per i servizi di supporto professionale come esposto nel Documento di giustificazioni che la Commissione giudicatrice ha ritenuto, anche a questo riguardo, soddisfacente.

Sugli ulteriori profili di presunta incongruità dedotti dalla Telecom con riferimento alle figure professionali richieste per i servizi SSUP, a quelle relative alla fase di commercializzazione e gestione amministrativa dei contratti esecutivi, alle figure professionali per i servizi di installazione e configurazione dei servizi di sicurezza perimetrale (SPUN), Tiscali è stata in grado di indicare puntualmente documenti allegati in fase di gara o, successivamente, nel corso della procedura di verifica in cui detti profili sono considerati, anche con riguardo ai relativi costi (sul punto si richiama, per ragioni di sintesi, la memoria Tiscali ex art. 73, pagg. 75-77 ed i documenti vi richiamati).

Detti aspetti sono stati pertanto, fino a prova contraria, valutati dalla Commissione di gara che, avendo ritenuto l’offerta giustificata in esito alla lunga attività di verifica eseguita, mostra in modo evidente di avere condiviso le giustificazioni addotte dalla Tiscali.

10.8. Si può pertanto concludere per il rigetto di tutte le censure di cui al motivo XII in quanto, in parte basate su presupposti o metodi erronei, in parte confutate in modo condivisibile dalle diverse prospettazioni dell’aggiudicataria e comunque, in generale, non idonee a scardinare la positiva verifica di congruità dell’offerta nel suo complesso (non essendo necessaria una congruità totale e puntuale su ogni singolo profilo), come valutata dalla Consip, che ha esercitato il suo potere di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata da Tiscali Italia senza incorrere in palesi errori né fattuali, né logici, né giuridici.

11. A questo punto il Collegio ritiene assorbiti, per carenza di interesse al loro esame, gli ulteriori motivi articolati dalla ricorrente sub XIII e sub XIV del quinto atto per motivi aggiunti e riferiti alla presunta anomalia delle offerte di BT Italia e di Vodafone.

Richiamando quanto già ampiamente sopra esposto (par. 3) in merito alla natura degli interessi azionati da Telecom Italia nella presente sede e seguendo quanto rappresentato dalla ricorrente nei propri “quarti motivi aggiunti” (“supra”, par. 8 del “fatto”), il Collegio osserva nuovamente che è la stessa Telecom, in primo luogo, a qualificare il proprio interesse alla “eliminazione” dalla gara (per incongruità o per carenza dei requisiti di ammissione/partecipazione) delle offerte delle fornitrici assegnatarie BT Italia e Vodafone (sulla base di quanto a tal fine dedotto nel terzo, quarto e quinto atto per motivi aggiunti), come interesse strumentale all’annullamento dell’intera gara ed alla sua riedizione sulla base di criteri e meccanismi di aggiudicazione, corretti e legittimi (con l’annullamento delle due assegnazioni riferite a BT Italia e a Vodafone, rimarrebbe la sola offerta di Tiscali, il che comporterebbe secondo Telecom il travolgimento dell’intera procedura stante la previsione di cui al par. 6.1 della lettera di invito). In secondo luogo, in via subordinata, la società rappresenta anche un proprio interesse “finale” all’aggiudicazione, mediante l’uscita di scena di tutte e tre le assegnatarie, il che le consentirebbe di poter conseguire corrispettivi ben più remunerativi rispetto a quelli offerti da Tiscali in quanto, una volti esclusi dalla gara Tiscali, BT Italia e Vodafone, essa potrebbe aspirare all’assegnazione di una parte dell’appalto, allineandosi ai prezzi più remunerativi di FastwebS.p.a. (nuova aggiudicataria potenziale) che la precede in graduatoria e che ha formulato un ribasso non distante rispetto a quello proposto dalla medesima Telecom.

Tuttavia nessuno degli obbiettivi suddetti può essere più perseguito da Telecom Italia e a tale conclusione si perviene anche ove fossero ipoteticamente fondate le censure articolate al fine di ottenere l’esclusione di BT Italia (motivo XIII) e/o di Vodafone (Motivo XIV). Sulla base di quanto sopra dedotto (par. 9.3.) l’unica interpretazione possibile del punto 6.1 della lettera di invito è che la disposizione si limita a prevedere, quale condizione per l’aggiudicabilità della gara, che siano state presentate almeno tre offerte valide. Nella specie ne sono intervenute ben sei. Nessuna prescrizione esplicita o implicita, viceversa, equipara alla mancanza di almeno tre offerte valide la (totalmente diversa) ipotesi della mancanza totale di allineamenti alle condizioni contrattuali dell’offerta vincitrice. Ciò significa che, anche nell’ipotesi in cui si fossero ravvisati vizi decisivi sia nell’offerta di BT Italia, che in quella di Vodafone, il contratto quadro andrebbe comunque assegnato, nella sua interezza, a Tiscali.

L’affidamento del contratto SPC2 a più fornitori (comunque allineati sulla migliore offerta) è certamente un obbiettivo della gara, sul punto pienamente coerente con le previsioni dell’art. 83 CAD, ma non si tratta di obbiettivo necessario ed assoluto, dandosi la possibilità dell’assenza anche totale di adeguamenti alla migliore offerta, atti negoziali rimessi alla piena autonomia privata dei fornitori classificatisi alle spalle dell’aggiudicataria.

Equiparare a “gara deserta” (assieme all’ipotesi dell’assenza di almeno tre offerte valide presentate) l’assenza di almeno un allineamento all’offerta vincitrice significherebbe consentire alle imprese classificatesi alle spalle della prima in graduatoria di far “saltare” l’intera gara in ogni caso in cui le condizioni contrattuali offerte da quest’ultima non fossero reputate soddisfacenti. L’allineamento, in altri termini, non inciderebbe soltanto sulla sfera giuridico-patrimoniale dell’impresa interessata ma avrebbe anche concreti effetti sulla possibilità stessa di condurre a buon fine l’intera procedura.

L’obbiettivo dell’assegnazione del contratto a più fornitori, pertanto, deve considerarsi certamente favorito e auspicato dalla “lex specialis”. Ma si tratta pur sempre di obbiettivo tendenziale e non obbligatorio.

Alla luce degli argomenti che precedono diviene evidente la carenza di interesse della ricorrente ad ottenere l’accoglimento delle censure relative ai vizi delle offerte delle due assegnatarie BT e Vodafone (motivi XIII e XIV), in quanto il contratto sarebbe comunque aggiudicato alla Tiscali, stante il rigetto delle doglianze articolate contro l’offerta di quest’ultima, da considerare, per quanto sopra esposto, infondate.

Nel contempo il rigetto dei motivi diretti all’esclusione dell’offerta di Tiscali, impedisce a Telecom anche di poter aspirare ad una rinnovazione parziale della procedura (con nuova aggiudicazione a Fastweb e rinnovazione della fase di interpello a condizioni economiche più favorevoli alla ricorrente).

Non può infine riconoscersi a Telecom neanche un interesse finale a sostituirsi all’odierna aggiudicataria o a collocarsi al secondo posto (o al terzo o al quarto rispetto ad essa) per la semplice ragione che Telecom ha scientemente e consapevolmente deciso a suo tempo di rifiutare l’adesione all’interpello avviato dalla Consip e nessun esito del presente processo può rimetterla in termini rispetto alla scelta irreversibilmente compiuta, o cancellarne gli effetti.

Per le ragioni che precedono i motivi articolati dalla ricorrente nel quinto atto di motivi aggiunti sub XIII e sub XIV possono dichiararsi assorbiti per carenza di interesse, in quanto dal loro accoglimento non potrebbe derivare alla ricorrente alcuna utilità, né strumentale (rinnovazione totale o parziale della procedura indetta), né finale (aggiudicazione). Questa conclusione appare idonea a resistere all’applicazione dei principi contenuti nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015 che, com’è noto, ha notevolmente limitato a specifiche fattispecie la legittimità della prassi processuale dell’assorbimento dei motivi: l’assorbimento in oggetto, invero, è riconducibile alla categoria, delineata dal Supremo Consesso, dell’“assorbimento logico necessario”. Secondo la pronuncia citata, infatti, “oltre all’assorbimento sancito dalla legge, deve ritenersi consentito l’assorbimento c.d. logico o necessario, che si profila quando evidenti ragioni di ordine logico comportano che l’accoglimento o il rigetto di un dato motivo implica l’assorbimento necessario di altre questioni; si pensi ai seguenti casi:

a) la reiezione per motivi di rito, comporta il necessario assorbimento delle questioni di merito (retro § 5.3.);

b) l’accoglimento di una censura (o domanda) prospettata alternativamente o in via prioritaria rispetto ad un’altra, comporta l’assorbimento della censura alternativa o subordinata (retro § 8.1).;

c) il rigetto del ricorso principale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale (espressamente o implicitamente) subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale.

In tale linea di pensiero, sin da epoca risalente, è stato affermato che il principio formale dell’assorbimento può trovare applicazione da parte del giudice solo nei casi in cui fra le questioni sottoposte al suo esame siano accertati nessi di continenza logica sotto profili di pregiudizialità o di dipendenza, secondo una intrinseca tassonomia, mentre non è consentito prescindere dalla pronunzia su alcuna questione, della quale debba riconoscersi la rilevanza nella fattispecie, in considerazione esclusivamente del risultato cui praticamente il giudice pervenga in base a diverso criterio di decisione, comunque ostativo dell’accoglimento della domanda del ricorrente (Cons. Stato, Ad. plen., 16 dicembre 1980 n. 52; successivamente, Sez. IV, 20 dicembre 2013, n. 6160). (….) In sintesi (e rinviando a quanto più diffusamente illustrato retro ai §§ 9.1. e 9.2.), il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle domande o di quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento (o dei provvedimenti) impugnato(i), per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità….”.

Nella specie, stante la peculiare struttura della gara e la possibilità astratta di assegnare l’intero contratto alla sola impresa aggiudicataria, le censure dirette a denunciare i vizi delle offerte di BT e di Vodafone, assumono carattere logicamente subordinato rispetto alle censure dirette alla esclusione della prima classificata. La reiezione di quest’ultime ne determina l’assorbimento, in quanto, come detto, nessun risultato utile potrebbe trarre Telecom Italia dal loro ipotetico accoglimento, stante il rigetto dei motivi, logicamente prioritari, diretti a far valere l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

12. Conclusivamente, tanto il ricorso introduttivo quanto tutti i motivi aggiunti proposti da Telecom Italia debbono essere rigettati in quanto infondati (assorbiti per carenza di interesse sono invece i motivi di cui ai punti XIII e XIV del quinto atto per motivi aggiunti).

Il rigetto nel merito sia del ricorso che dei motivi aggiunti rende superfluo l’esame dei ricorsi incidentali escludenti proposti nella presente causa dalle controinteressate Tiscali Italia S.p.a., British Telecom Italia S.p.a. e Vodafone Omnitel B.V. La statuizione sul merito dei motivi articolati dalla ricorrente principale, infatti, costituisce (obbiettivamente) statuizione pienamente satisfattiva per gli interessi delle ricorrenti incidentali, rispetto alla quale un’eventuale declaratoria di inammissibilità del ricorso Telecom costituirebbe, oggettivamente, un “minus”.

Le spese seguono la soccombenza e sono regolate come da dispositivo nei rapporti processuali tra la soccombente Telecom e, rispettivamente, Consip S.p.a. (resistente), Tiscali, BT Italia e Vodafone (controinteressate).

Possono viceversa essere integralmente compensate le spese nei confronti delle restanti parti in causa che hanno avuto un ruolo processuale marginale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui cinque motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, respinge sia il ricorso che tutti i motivi aggiunti (ad eccezione di quelli da considerare assorbiti per quanto esposto in motivazione).

Condanna Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione degli onorari di lite che liquida nei seguenti importi, tutti da incrementare di quanto dovuto per IVA, Cassa Previdenza Avvocati ed oneri tutti di legge:

- Euro 10.000,00 (diecimila), in favore di Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00), in favore di Tiscali Italia S.p.a., in persona del legale rappresentate p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00), in favore di BT Italia S.p.a., in persona del legale rappresentate p.t.;

- Euro 8.000,00 (ottomila/00) in favore di Vodafone Omnitel B.V., in persona del legale rappresentate p.t..

Integralmente compensate le restanti spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Gabriella De Michele, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere

Claudio Vallorani, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)