APPALTI & PROCESSO: qualche riflessione estemporanea sul progresso del processo amministrativo (partendo dalla nullità della nomina di un membro della Commissione di gara e sulle relativa rilevanza in sede di questione processuali preliminari) - [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, sentenza 4 maggio 2016, n. 5063].

APPALTI & PROCESSO: 

qualche riflessione estemporanea 

sul progresso del processo amministrativo 

(partendo dalla nullità della nomina 

di un membro della Commissione di gara 

e sulle relativa rilevanza 

in sede di questione processuali preliminari) - 

[T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis,
sentenza 4 maggio 2016, n. 5063]

La sentenza in esame è una delle poche d'accoglimento da parte del T.A.R. Lazio, Roma tra tutte quelle depositate il 4 maggio u.s.

Si dirà che si tratta di evenienza fisiologica.

Ho qualche dubbio.

Guardiamo (quasi) tutti i provvedimenti depositati nella predetta data e prendiamo atto che: 

• 74 le sentenze pubblicate (di cui 17 sentenze brevi): DI MERITO, 7 d'accoglimento pieno e 23 di rigetto - 17 sono sempre di accoglimento (di cui 6 sentenze brevi), con nomina del commissario, ma per ricorsi in ottemperanza in materia di equo indennizzo (legge Pinto); le rimanenti sono di cessata materia del contendere; DI RITO, 10 tra inammissibilità, improcedibilità ed irricevibilità (solo una);
• 44 le ordinanze cautelari depositate (quelle collegiali non rilevano): 30 di rigetto, 11 di accoglimento (con o senza fissazione dell'udienza pubblica) e 3 interlocutorie;

Il rapporto tra provvedimenti giurisdizionali favorevoli e provvedimenti sfavorevoli è, quindi, pari al rapporto 1/3 (a voler essere clementi: le sentenze in rito, non conteggiate, sono quasi sempre sfavorevoli).

Ora le ipotesi possono esser varie (con tutti i limiti di un'analisi riferita ad un solo giorno ed ad un solo TAR, per quanto importante): o gli Avvocati scrivono ricorsi pessimi o peggiori (rispetto a prima), o i Giudici tendono a mantenere fermi i provvedimenti amministrativi (per temperie culturale, politica, tendenza del TAR o delle Sezioni o dei Presidenti, etc.), oppure l'azione amministrativa è migliorata in termini di legittimità (non credo).

Una cosa è certa: il diritto amministrativo, che tuttoggi è essenzialmente pretorio, progredisce quando i Giudici accolgono le "novità" veicolate dai motivi elaborati dagli Avvocati in sede ricorsuale.

Ed il progresso del diritto amministrativo, inteso anche (anzi sopratutto) come effettività della tutela giurisdizionale dei privati contro i pubblici poteri, è interesse dei Giudici, degli Avvocati, dei ricorrenti delle pubbliche amministrazioni e della collettività intera.

Massima

1. In merito al vizio di irregolare costituzione della commissione giudicatrice della gara, la determinazione dirigenziale di nomina di un soggetto a Presidente della Commissione giudicatrice,  adottata assumendo a presupposto, ai sensi dell'art. 84, co. 3, del D.Lgs. n. 163/2006, un Decreto del Sindaco di nomina di quest’ultimo a dirigente a tempo determinato, affetto da invalidità insanabile, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. n. 39/2013 - secondo cui sono nulli gli incarichi conferiti in violazione delle disposizioni del presente decreto - implica l'illegittimità, sub specie di nullità, della Composizione della Commissione di gara " a monte", ed "a valle" l'illegittimità derivata di tutti gli atti compiuti dalla medesima.

2. Giuridicamente irrilevante, a tal fine, risulta infatti la circostanza che il Presidente nominato non abbia comunicato, all’atto della nomina a dirigente, la sussistenza della riportata causa di inconferibilità e incompatibilità, in quanto personalmente non a conoscenza delle relative prescrizioni normative, nonché il dato che quest’ultimi elementi non erano stati documentalmente richiesti dal Comune interessato.

3. Né la suddetta nullità – nonché, come si vedrà oltre, gli atti medio tempore concretamente adottati dalla Commissione di gara – può ritenersi sanata ex post dall’intervenuta riconferma della nomina a dirigente adottata, nei confronti dello stesso, con successivo Decreto sindacale.

4. Ciò in ragione dei seguenti cumulativi elementi:

che la nullità, come è noto, non può essere sanata con effetti retroattivi;

4.1 che il Decreto di nomina della Commissione di gara del 27.11.2014, precedente al Decreto sindacale di rinnovo dell’incarico dirigenziale del 31.12.2014, non risulta essere stato a sua volta riconfermato ex post;

4.2 che anche gli atti medio tempore adottati dalla Commissione di gara illegittimamente costituita  non risultano essere stati “riconfermati” ex post, per cui almeno quest’ultimi risultano irreversibilmente affetti da illegittimità in via derivata.

5. Né coglie nel segno l’eccezione sollevata dall’aggiudicataria controinteressata, per cui entrambi i ricorsi introduttivi sarebbero in parte qua inammissibili per irregolare costituzione del contradditorio attesa l’omessa notifica degli atti introduttivi anche al predetto Presifente, tenuto conto, per un verso, che entrambi i ricorrenti non hanno in realtà impugnato in via principale il Decreto sindacale di nomina di quest’ultimo a dirigente, quanto piuttosto semplicemente dedotto tale invalidità come fonte giuridica dell’illegittimità degli atti di gara - unici provvedimenti amministrativi ad essere direttamente impugnati, con la conseguenza, quindi, che nella fattispecie non si tratterebbe, peraltro, di disapplicazione provvedimentale, quanto piuttosto di accertamento incidentale (relativo tra l’altro ad atti di natura privatistico – datoriale afferenti a diritti soggettivi e quindi conoscibili incidentalmente, appunto, ex art. 8 cpa) - incentrandosi difatti il loro interesse nella sola direzione della caducazione degli atti della procedura ad evidenza pubblica in esame; per altro verso, che ai sensi dell’art. 31, comma 4, del c.p.a. “la nullità dell'atto può sempre essere rilevata d'ufficio dal giudice”.

Infine, quanto all’invocata ricorrenza, in via subordinata, dei presupposti della figura giuridica del c.d. funzionario di fatto - e, quindi, della conservazione degli effetti degli atti amministrativi invalidi – deve di contro rilevarsi che quest’ultima teoria “trova vita solo allorquando si tratti di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili, che per loro natura riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta”(CdS, sez. IV, 20 maggio 1999 n. 853), sicché è invocabile solo a vantaggio dei terzi medesimi, e non a discapito, come nella fattispecie, degli altri concorrenti non aggiudicatari.

5.1 La suddetta figura, infatti, assolve alla duplice esigenza di salvaguardare la continuità della azione amministrativa e di tutelare l’affidamento del soggetto terzo (l’amministrato) che, in buona fede ed incolpevolmente, ha ritenuto legittimo l’esercizio della pubblica funzione.

5.2 Elementi che non ricorrono, viceversa, nella vicenda in esame atteso che i terzi concorrenti non aggiudicatari della gara verrebbero eventualmente lesi dagli atti “sanati”, e non già tutelati.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15300 del 2015, proposto da:
Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Marcello Collevecchio, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, alla Via di Porta Pinciana n. 6; 

contro

Comune di Cerveteri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, al Viale delle Milizie n. 1; 

nei confronti di

Camassambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo/mandataria del A.T.I. con A.S.V. s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Manzi e Felice Mangieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Manzi sito in Roma, alla Via F. Confalonieri n. 5;
Azienda Servizi Vari s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore; 

sul ricorso numero di registro generale 15605 del 2015, proposto da:
Massimi Aurelio e figli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. Sabatino Alessio Marrama, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, alla Via Oslavia n. 14; 

contro

Comune di Cerveteri, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Roma, al Viale delle Milizie n. 1; 

nei confronti di

Camassambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo/mandataria del A.T.I. con A.S.V. s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Felice Mangieri e Francesco Silvio Dodaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Andrea Manzi sito in Roma, alla Via F. Confalonieri n. 5;
Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,
A.T.I. CNS-Consorzio Nazionale Servizi soc. cooperativa e Paoletti Ecologica s.r.l., in persona del legale rappresentante della mandataria CNS-Consorzio Nazionale Servizi soc. cooperativa;
Impresa Sangalli Giancarlo & C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore; 

per l'annullamento

A) quanto al ricorso R.G. n. 15300 del 2015:

- della Determina dirigenziale n. 1848, del 9.11.2015, del Comune di Cerveteri, di aggiudicazione all'ATI Camassambiente s.p.a.- Azienda Servizi Vari s.p.a. della gara di appalto per l'affidamento del servizio di igiene urbana e servizi complementari (CIG 5893414714);

- della Determina dirigenziale n. 1526 del 17.9.2015 di aggiudicazione provvisoria e di approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, ivi compresi anche l’atto di nomina della commissione e i verbali di gara;

- nonché, come precisato nelle conclusioni del ricorso, per la dichiarazione di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato e, in via gradatamente subordinata, per il subentro nel contratto e/o la condanna al risarcimento dei danni.

B) quanto al ricorso R.G. n. 15605 del 2015:

- della Determina dirigenziale n. 1848, del 9.11.2015, del Comune di Cerveteri di aggiudicazione all'ATI Camassambiente s.p.a.- Azienda Servizi Vari s.p.a. della gara di appalto per l'affidamento del servizio di igiene urbana e servizi complementari (CIG 5893414714);

- della Determina dirigenziale n. 1526, del 17.9.2015, di aggiudicazione provvisoria e di approvazione dei verbali della Commissione giudicatrice;

- della Determina dirigenziale n. 2083, del 27.11.2014, di nomina della Commissione di gara della suddetta procedura di affidamento ad evidenza pubblica:

- di tutti i verbali di gara nonché di tutti gli atti presupposti, connessi o consequenziali.

Visti i ricorsi introduttivi e i relativi allegati;

Visti altresì gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerveteri e i ricorsi incidentali della Camassambiente s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto infine l’art. 35, lett. C), c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2016 il dott. Francesco Elefante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso iscritto al R. G. n. 15300/2015 la società ricorrente TEKNEKO Sistemi Ecologici s.r.l. adiva l’intestato T.A.R. deducendo l’illegittimità degli atti di cui in epigrafe ed allegando in punto si fatto, a tal fine, quanto segue:

- che con bando del 14 agosto del 2014 il Comune di Cerveteri indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana e servizi complementari, per la durata di 7 anni, prevedendo come criterio di aggiudicazione il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- che il disciplinare di gara richiedeva, relativamente ai requisiti di ammissione afferenti la capacità tecnica e professionale dei concorrenti, di aver espletato negli ultimi tre anni, regolarmente e con buon esito, “servizi rientranti nella stessa tipologia dei servizi in appalto” “per una popolazione amministrata non inferiore a complessivi 120. 000 abitanti nel triennio” di cui “almeno un servizio di raccolta differenziata, per conto di committente pubblico, con le modalità porta a porta, avente una popolazione servita alla data del 31 dicembre 2013 non inferiore a quella del comune di Cerveteri di 55. 315 abitanti”;

- che all’esito delle operazioni di gara si posizionava al secondo posto immediatamente dopo l’A.T.I. Camassambiente s.p.a. (mandataria)/A.S.V. s.p.a. (mandante),che veniva quindi dichiarata aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto dalla Commissione;

- che con nota datata 9 novembre 2015 la stazione appaltante comunicava altresì l’avvenuta aggiudicazione in via definitiva della gara alla citata A.T.I.

2. In ragione di quanto sinteticamente riportato parte ricorrente deduceva, in punto di diritto, i seguenti motivi di gravame:

1) “Violazione falsa applicazione degli articoli 41, 42 e 48, del D.Lgs n. 163/ 2006 nonché dei paragrafi 6.1.C2 e 8.4.B5 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, insussistenza dei presupposti, difetto di istruttoria. Mancato possesso del requisito tecnico relativo al servizio di raccolta porta a porta” in capo alla aggiudicataria atteso che quest’ultima aveva dichiarato, con il modulo predisposto dalla stazione appaltante, di avere svolto, a seguito di avvalimento da parte dell’A.S.V. s.p.a. il servizio richiesto soltanto presso il Comune di Bitonto (BA), avente una popolazione di 57. 000 abitanti e “resa di raccolta differenziata al 31.12.2013: 29%”. Dichiarazione quest’ultima viceversa inidonea, perché generica, a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara, in quanto non attestante l’effettivo svolgimento del servizio della raccolta differenziata in modalità “porta porta”. Senza tacere, peraltro, che oltre al citato vizio formale l’A.S.V. s.p.a. non aveva mai effettivamente svolto, nel merito, la dichiarata attività di raccolta “porta a porta” presso il Comune di Bitonto, essendosi piuttosto limitata al servizio di mera raccolta stradale dei rifiuti;

2) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 del D.Lg. n. 163/ 2006 ed 88 del D.P.R. n. 207/2010. Violazione falsa applicazione dell’art. 1376 c.c. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di istruttoria” atteso che l’insussistenza del requisito di capacità tecnica in capo alla aggiudicataria, di cui al precedente motivo, era ulteriormente suffragato dal generico tenore delle clausole contenute nel richiamato contratto di avvalimento e nella dichiarazione dell’ausiliaria A.S.V. s.p.a., entrambi carenti di qualsiasi specificazione relativamente al contenuto del servizio;

3) “Violazione falsa applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 8.7. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per mancata declaratoria di invalidità della fideiussione presentata dall’ATI ” aggiudicataria atteso che la polizza quest’ultima presentata era stata stipulata con la società “Lig Insurance” colpita da un provvedimento di inibizione all’esercizio dell’attività assicurativa da parte dell’IVASS, mentre in realtà le offerte dovevano essere viceversa garantite da un operatore finanziario per tutta la durata delle fasi di gara;

4) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163/ 2006 e dell’art. 6.1 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per mancata esclusione della controinteressata” atteso che la Commissione di gara non aveva provveduto ad escludere l’ATI aggiudicataria nonostante fosse pienamente al corrente dell’esistenza di errori gravi nell’esecuzione del servizio di raccolta differenziata in precedenza svolto presso il Comune di Binetto;

5) in via subordinata “Violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 3, del D.L.gs. n. 163/2006, nonché degli artt. 7 e 20 del D.Lgs n. 39/ 2013 e 10 del Regolamento Uffici e Servizi del Comune di Cerveteri. Errata composizione della commissione giudicatrice” attesa l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, di cui alla determina dirigenziale n. 2083 del 27 novembre 2014, considerato che il Presidente del Seggio non poteva in realtà rivestire la carica di dirigente, quale presupposto di cui all’art. 84 del c.c.p. (come altresì chiarito dalla Commissione audit del Comune di Cerveteri con provvedimento del 14 aprile 2015).

3. Si costituiva in giudizio la controinteressata aggiudicataria Camassambiente s.p.a. che, nel proporre ricorso incidentale, deduceva ex adverso i seguenti profili di illegittimità:

- inammissibilità del ricorso principale per “Violazione falsa applicazione degli articoli 41, 42 e 48, del D.Lgs. n. 163/2006 nonché dei paragrafi 6.1.C2 e 8.4.B5 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, insussistenza dei presupposti e difetto di istruttoria. Mancato possesso del requisito tecnico relativo alla gestione di un Comune di almeno 55.315 abitanti”atteso che la ricorrente non aveva mai gestito servizi di igiene urbana in un unico Comune con popolazione pari a 55.315 abitanti non potendo a tali fine essere computata, infatti, la maggiore affluenza stagionale;

- inammissibilità del ricorso principale per “Violazione falsa applicazione dell’art. 75 del D.L.gs n. 163/2006 nonché dell’art. 8.7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per mancata declaratoria di invalidità della fideiussione presentata dalla TEKNEKO” atteso che la ricorrente si era rivolta ad una compagnia non abilitata (FINWORD) perché cancellata dalla Banca d’Italia, con provvedimento del 30 giugno 2015, dall’albo speciale di cui all’art. 107 T.U.B.;

- “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, comma 1, lett. f) del D.L.gs. n. 163/ 2006 nonché dell’articolo 6.1. del disciplinare di gara. Eccesso di potere per mancata esclusione della TEKNEKO” avendo quest’ultima commesso gravi inadempimenti nell’espletamento di commesse di igiene urbana, ivi compresa quella affidata dallo stesso Comune di Cerveteri;

- in via gradata, “Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per travisamento dell’erroneità di presupposto. Violazione degli articoli 2 e 42 del decreto legislativo 163 del 2006” atteso che gli artt. 6.1.C2 e 8.4.B5 del disciplinare di gara non potevano essere interpretati nel senso di richiedere che l’esecuzione della raccolta differenziata, con modalità porta a porta, fosse relativa ad ogni tipo di rifiuto per 55.315 abitanti, come viceversa erroneamente argomentato dalla ricorrente;

- in via ulteriormente gradata, “Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per travisamento ed erroneità di presupposto. Violazione degli artt. 2 e 38, lettera f), del D.Lgs. n. 163/2006 nonché del principio di massima partecipazione” non potendosi ritenere rilevante, ai fini dell’esclusione dalla gara in esame, qualsiasi inadempimento anche ove successivo alla presentazione delle offerte.

4. Si costituiva altresì in giudizio il resistente Comune di Cerveteri deducendo, di contro, quanto segue:

- in via prioritariamente logica, con specifico riferimento al quinto motivo di gravame proposto avanzato dalla ricorrente - involgente l’asserita illegittima costituzione della Commissione di gara - l’inammissibilità del motivo di impugnazione per intervenuto decorso del termine di impugnazione del provvedimento di nomina del citato organo, risalente al 27 novembre 2014 nonché, in ogni caso, l’infondatezza nel merito della dedotta censura. Senza tacere l’applicabilità alla fattispecie in esame, in ogni caso, del c.d. principio di conservazione dell’atto amministrativo nonché dell’istituto giuridico del “funzionario di fatto”;

- l’infondatezza del primo motivo di ricorso atteso che il disciplinare di gara richiedeva solamente, in capo alle concorrenti, di aver svolto solo un singolo servizio di raccolta porta a porta, il quale poteva anche coincidere con una singola tipologia di rifiuti (per l’ATI aggiudicataria, il servizio di raccolta porta a porta dei rifiuti ingombranti e il cartone);

- l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, atteso che il contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria trovava la sua compiuta disciplina, in via integrativa, nel codice degli appalti nonché nel relativo regolamento di attuazione;

- l’infondatezza del terzo motivo di ricorso, atteso che alla data di presentazione delle offerte la compagnia LIG (fideiubente) era in realtà abilitata e regolarmente iscritta all’IVASS, essendo stata sospesa solo successivamente. Senza tacere che le concorrenti avevano in ogni caso la possibilità di presentare altra compagnia assicurativa in sede di aggiudicazione definitiva;

- infine, l’infondatezza del quarto motivo di ricorso, attesa l’insussistenza in fatto delle asserite gravi inadempienze in capo all’aggiudicataria.

5. Al suddetto ricorso si aggiunge, nella presente trattazione, quello iscritto al R.G. n. 15605/2015, proposto dalla società Massimi Aurelio e figli s.r.l. (quinta classificata nella medesima gara di cui si è già detto), con il quale venivano dedotti, avverso gli atti in epigrafe specificati, i seguenti motivi di gravame:

1)“ Illegittimità e nullità dei Decreti sindacali nn. 40 del 1 ottobre 2014 e 48 del 31 dicembre 2014 di nomina dell’Ing. Mauro Nunzi alla carica di dirigente a tempo determinato del Comune di Cerveteri e di dirigente responsabile della Struttura apicale del Comune di Cerveteri denominata III° Area Assetto Uso e Sviluppo del territorio, per violazione delle disposizioni di cui agli artt. 7 e 20 del D.L.gs n. 39/2013, nonché dell’art. 10 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di Cerveteri. Violazione di legge. Eccesso di potere. Errore nei presupposti”. Premesso, da un lato, che ai sensi del citato art. 7 “a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della Giunta o del Consiglio di una Provincia, di un Comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale conferisce l’incarico” non potevano essere conferiti “incarichi dirigenziali”; e, dall’altro, che l’art. 10 del citato Regolamento comunale prevedeva espressamente che la Presidenza delle commissioni di gara doveva essere assegnata, in via esclusiva, al dirigente o responsabile della Ripartizione gare e contratti del Comune di Cerveteri, deduceva che l’Ing. Mauro Nunzi era stato Consigliere Comunale presso il Comune di Civitavecchia fino alla data del 25 novembre 2013, per cui, in base alla riportata normativa, non poteva essere destinatario di alcun incarico, presso i Comuni della stessa Regione Lazio, fino al 24 novembre 2014, ivi compreso quindi il Comune di Cerveteri. Dal che ne conseguiva, per un verso, l’illegittimità e nullità del decreto del Sindaco del Comune di Cerveteri n. 40, del 1 ottobre 2014, di nomina dello stesso a dirigente a tempo determinato; per altro verso, e per quegli stessi motivi, l’illegittimità e nullità del successivo decreto del Sindaco del Comune di Cerveteri n. 48 del 31 dicembre 2014 di conferma del medesimo incarico dirigenziale a tempo determinato, precedentemente assegnato, nonché di conferimento, nel contempo, con effetto dal 1 gennaio 2015, dell’incarico di dirigente responsabile della Struttura apicale III° Area Assetto Uso e Sviluppo del territorio;

2) “Illegittimità e nullità della Determinazione Dirigenziale n. 2083 del 27 novembre 2014 del Comune di Cerveteri di nomina della commissione della gara […] per violazione delle disposizioni di cui all’art. 84 del codice dei contratti pubblici; degli articoli 7 e 20 del D.Lgs. n. 39/2013 e dell’art. 10 del Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei Servizi del Comune di Cerveteri. Illegittimità e nullità di tutti i verbali da 1 a 16 della commissione di gara per gli stessi motivi. Violazione di legge. Eccesso di potere per errore sui fatti presupposti” atteso che in sede di costituzione della commissione giudicatrice era stato nominato come Presidente del seggio l’Ing. Mauro Nunzi pur non potendo quest’ultimo rivestire, viceversa, la carica di dirigente comunale ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 49/2013;

3) “Illegittimità in via derivata” di tutti gli atti di gara (ivi compresa l’aggiudicazione definitiva).

6. Si costituiva in giudizio, anche nel citato ricorso riunito, l’aggiudicataria Camassambiente s.p.a. la quale, mediante proposizione di ricorso incidentale, deduceva il seguente profilo di illegittimità:

inammissibilità del ricorso principale per “Violazione e falsa applicazione degli articoli 41,42 e 48, del decreto legislativo numero 163 del 2006, dei paragrafi 6.1.C2 e 8.4.B5 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, insussistenza dei presupposti, difetto di istruttoria. Mancato possesso del requisito tecnico relativo alla gestione di un Comune di almeno 55.315 abitanti” atteso che la ricorrente aveva dichiarato di aver gestito, nel triennio 2011-2013, il Comune di Ladispoli, avente tuttavia una popolazione pari a 41. 000 abitanti, non potendo infatti essere computato l’incremento di presenze stagionale.

7. Si costituiva altresì in giudizio il Comune di Cerveteri deducendo, in sintesi, le medesime argomentazioni difensive già spiegate nel ricorso RG n. 15300/2015.

All’udienza del 13 aprile 2016 le citate cause, previa riunione, venivano chiamate e trattenute in decisione. La ricorrente Tekneko deduceva, quale elemento nuovo sopravvenuto, l’intervenuta stipula del contratto tra l’aggiudicataria e la stazione appaltante.

DIRITTO

8. I ricorsi di cui in epigrafe, in quanto oggettivamente e soggettivamente connessi, vanno anzitutto riuniti, per essere trattati congiuntamente e decisi con una sola sentenza.

9. Ciò posto, il ricorso introduttivo del giudizio recante R.G. n. 15605/2015 nonché il ricorso introduttivo del giudizio recante R.G. n. 15300/2015, quest’ultimo limitatamente al quinto motivo di gravame, devono essere accolti perché fondati. Tutti i restanti motivi di gravame dedotti con il citato ultimo ricorso principale nonché entrambi i ricorsi incidentali, proposti dall’aggiudicataria controinteressata nell’ambito dei suddetti giudizi riuniti, devono conseguentemente essere dichiarati improcedibili.

10. In limine litis, tuttavia, è doveroso dare atto di alcuni profili pregiudiziali strettamente processuali.

10.1. Preliminarmente, infatti, deve evidenziarsi in via generale che risulta logicamente prioritaria l’analisi del motivo di gravame – dedotto sia in via principale con il ricorso introduttivo “riunito” recante R.G. 15605/215, sia in via subordinata (quinto e ultimo motivo) con il ricorso principale recante R.G. n. 15300/2015 – involgente l’illegittima costituzione della Commissione giudicatrice della gara in esame.

A tale ordine di esame dei motivi di impugnazione complessivamente dedotti con entrambi i ricorsi riuniti si giunge, invero, in base al ragionamento per cui la verifica della regolare costituzione della Commissione di gara costituisce ictu oculi antecedente logico rispetto all’accertamento dell’illegittimità degli atti della procedura dalla stessa adottati ed in questa sede impugnati.

In tal senso depone, ad adiuvandum, il principio di diritto recentemente stabilito da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 27 aprile 2015, n. 5, secondo cui “in tutte le situazioni di incompetenza, carenza di proposta o parere obbligatorio” - nonché di irregolare costituzione, come nella fattispecie, dell’organo deliberante - “si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell'azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus” in quanto “taluni vizi di legittimità esprimono una così radicale alterazione dell'esercizio della funzione pubblica che il codice” del processo amministrativo “ha imposto al giudice amministrativo di non ritenersi vincolato, a tutela della legalità dell'azione amministrativa e degli interessi pubblici sottostanti, dalla prospettazione del ricorrente e dalla eventuale graduazione dei motivi da quest'ultimo effettuata”.

10.2. A quanto esposto, inoltre, deve altresì aggiungersi, sempre in via generale, che l’analisi del dedotto motivo di gravame di “errata composizione della commissione giudicatrice” - in quanto astrattamente espressivo, come detto, di una “radicale alterazione dell'esercizio della funzione pubblica” - si impone, in via preliminare, anche rispetto ai profili di illegittimità avanzati in giudizio dall’impresa aggiudicataria controinteressata mediante la proposizione dei ricorsi incidentali.

In tale direzione, infatti, si muove il recente pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione, sentenza 5 aprile 2016, C-689, secondo cui è irrilevante, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb) il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti ( nello specifico, “l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”).

Dal che ne consegue, nella fattispecie, che l’astratta fondatezza, o meno, dei motivi di gravame proposti dalla ricorrente incidentale – afferenti, viceversa, esclusivamente l’illegittimità ex adverso ed utiliter degli atti adottati “a valle” dalla Commissione di gara - non precluderebbe in ogni caso l’esame del vizio inerente l’irregolare costituzione, “a monte”, del suddetto consesso.

Con l’ulteriore conseguenza, dal punto di vista processuale, che ragioni di ordine ed economia processuale impongono ancora una volta, in definitiva, che sia comunque sottoposto al vaglio giurisdizionale, innanzitutto, il più volte richiamato profilo di impugnazione.

10.3. Ciò premesso, occorre tuttavia dare atto dell’infondatezza dell’eccezione di tardività del ricorso su tale specifico punto dedotta, nell’ambito di entrambi i riuniti giudizi, dall’ente locale resistente.

Come in precedenza riportato, infatti, il Comune di Cerveteri ha sollevato al riguardo l’eccezione di inammissibilità (rectius, tardività) in parte qua dei ricorsi introduttivi per intervenuto decorso del termine decadenziale di impugnazione della Determina dirigenziale n. 2083, del 27.11.2014, di nomina della Commissione di gara, sul rilievo che i citati atti introduttivi sono stati rispettivamente proposti in date 7.12.2015 e 9.12.2015.

Come anticipato, la suddetta eccezione deve essere rigettata atteso che - come correttamente evidenziato al riguardo dalla ricorrente TEKNEKO (cfr. memoria del 25.3.2016) - “nel processo amministrativo il ricorso di primo grado non è inammissibile per mancata immediata impugnazione del provvedimento di nomina della commissione di gara pubblica, dal momento che l'onere di immediata impugnativa è circoscritto alle clausole del bando di gara impeditive della partecipazione alla procedura o impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, e pertanto immediatamente lesive sotto questi profili mentre ogni altra questione, ivi compresa la legittima composizione della commissione di gara, è rimessa all'impugnazione contro l'altrui aggiudicazione, perché è solo in questo momento che si concretizza la lesione” –e quindi l’interesse al ricorso - “per le altre partecipanti alla procedura e può conseguentemente ritenersi sorto l'onere di impugnazione”.

11. Così sinteticamente risolte le questioni processuali richiamate dalla vicenda scrutinata, può quindi passarsi al vaglio, nel merito, del dedotto vizio di irregolare costituzione della commissione giudicatrice della gara in esame.

Il citato motivo va accolto perché fondato.

Le risultanze probatorie, infatti, hanno evidenziato che la determinazione dirigenziale n. 2083, del 27.11.2014, di nomina dell’Ing. Mauro Nunzi a Presidente della Commissione giudicatrice, è stata adottata assumendo a presupposto - ex art. 84, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 – il Decreto del Sindaco del Comune di Cerveteri n. 40, del 1 ottobre 2014, di nomina di quest’ultimo a dirigente a tempo determinato.

Decreto, quest’ultimo, viceversa affetto da invalidità insanabile, ai sensi dell’art. 17 del D.Lgs. n. 39/2013, secondo cui sono nulli gli incarichi conferiti in violazione delle disposizioni del presente decreto.

Al momento di adozione del suddetto decreto sindacale n. 40 del 1 ottobre 2014, infatti, non poteva essere affidato all’Ing. Nunzi alcun incarico dirigenziale nell’ambito della Regione Lazio posto che questi era già stato nominato Consigliere Comunale presso il Comune di Civitavecchia fino alla data del 25 novembre 2013, per cui - ai sensi dell’art. 7, comma 2, lett. b), del D.L.gs. n. 39/2013 – lo stesso non poteva in realtà essere destinatario di alcun incarico dirigenziale, fino al 24 novembre 2014, da parte del Comune di Cerveteri (come, peraltro, correttamente accertato dalla Commissione Anticorruzione del Comune di Cerveteri con atto prot. n. 17840 del 14 maggio 2015).

Giuridicamente irrilevante, a tal fine, risulta infatti la circostanza che l’Ing. Nunzi non abbia comunicato, all’atto della nomina a dirigente, la sussistenza della riportata causa di inconferibilità e incompatibilità, in quanto personalmente non a conoscenza delle relative prescrizioni normative, nonché il dato che quest’ultimi elementi non erano stati documentalmente richiesti dal Comune interessato (nei moduli sottoposti alla sua firma in sede di conferimento dell’incarico a Presidente del seggio di gara).

Né la suddetta nullità – nonché, come si vedrà oltre, gli atti medio tempore concretamente adottati dalla Commissione di gara – può ritenersi sanata ex post dall’intervenuta riconferma della nomina a dirigente adottata, nei confronti dello stesso, con successivo Decreto sindacale del 31.12.2014.

Ciò in ragione dei seguenti cumulativi elementi:

- che la nullità, come è noto, non può essere sanata con effetti retroattivi;

- che il Decreto di nomina della Commissione di gara del 27.11.2014, precedente al Decreto sindacale di rinnovo dell’incarico dirigenziale del 31.12.2014, non risulta essere stato a sua volta riconfermato ex post;

- che anche gli atti medio tempore adottati dalla Commissione di gara illegittimamente costituita tra il 27.11.2014 ed il 31.12.2014 (nello specifico: i verbali nn. 1, 2, e 3, rispettivamente del 1.12.2104, 4.12.2104 e 23.12.2014) non risultano essere stati “riconfermati” ex post, per cui almeno quest’ultimi risultano irreversibilmente affetti da illegittimità in via derivata.

Né coglie nel segno l’eccezione sollevata dall’aggiudicataria controinteressata, per cui entrambi i ricorsi introduttivi sarebbero in parte qua inammissibili per irregolare costituzione del contradditorio attesa l’omessa notifica degli atti introduttivi anche all’Ing. Nunzi, tenuto conto, per un verso, che entrambi i ricorrenti non hanno in realtà impugnato in via principale il Decreto sindacale n. 40 di nomina di quest’ultimo a dirigente, quanto piuttosto semplicemente dedotto tale invalidità come fonte giuridica dell’illegittimità degli atti di gara - unici provvedimenti amministrativi ad essere direttamente impugnati, con la conseguenza, quindi, che nella fattispecie non si tratterebbe, peraltro, di disapplicazione provvedimentale, quanto piuttosto di accertamento incidentale (relativo tra l’altro ad atti di natura privatistico – datoriale afferenti a diritti soggettivi e quindi conoscibili incidentalmente, appunto, ex art. 8 cpa) - incentrandosi difatti il loro interesse nella sola direzione della caducazione degli atti della procedura ad evidenza pubblica in esame; per altro verso, che ai sensi dell’art. 31, comma 4, del c.p.a. “la nullità dell'atto può sempre essere rilevata d'ufficio dal giudice”.

12. Infine, quanto all’invocata ricorrenza, in via subordinata, dei presupposti della figura giuridica del c.d. funzionario di fatto - e, quindi, della conservazione degli effetti degli atti amministrativi invalidi – deve di contro rilevarsi che quest’ultima teoria “trova vita solo allorquando si tratti di esercizio di funzioni essenziali e/o indifferibili, che per loro natura riguardino i terzi con efficacia immediata e diretta”(CdS, sez. IV, 20 maggio 1999 n. 853), sicché è invocabile solo a vantaggio dei terzi medesimi, e non a discapito, come nella fattispecie, degli altri concorrenti non aggiudicatari.

La suddetta figura, infatti, assolve alla duplice esigenza di salvaguardare la continuità della azione amministrativa e di tutelare l’affidamento del soggetto terzo (l’amministrato) che, in buona fede ed incolpevolmente, ha ritenuto legittimo l’esercizio della pubblica funzione.

Elementi che non ricorrono, viceversa, nella vicenda in esame atteso che i terzi concorrenti non aggiudicatari della gara verrebbero eventualmente lesi dagli atti “sanati”, e non già tutelati.

13. In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso introduttivo del giudizio recante R.G. n. 15605/2015 nonché il ricorso introduttivo del giudizio recante R.G. n. 15300/2015, quest’ultimo limitatamente al quinto motivo di gravame, devono essere accolti perché fondati.

Dall’accoglimento dei suddetti ricorsi deriva, in primo luogo, l’illegittimità e, per effetto, l’annullamento di tutti gli atti impugnati, di cui in epigrafe.

In secondo luogo, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., l’inefficacia del contratto medio tempore eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con l’ATI Camassambiente s.p.a/Azienda Servizi vari s.p.a. – elemento sopravvenuto dedotto, sebbene dubitativamente, all’udienza del 13.4.2016 – a decorrere, ove il contratto stesso sia stato effettivamente stipulato per iniziale esecuzione dell’affidamento in discussione, dal 120° giorno successivo al deposito della presente sentenza, avuto riguardo all’essenzialità del servizio di cui trattasi e alla necessità di rinnovare la gara (cfr. al riguardo CdS, Ad. Pl., n. 13/2013 che, argomentando dal contenuto dell’art. 122 cpa, precisa che i vizi della specie comportano appunto, in ogni caso, “l’obbligo di rinnovare la gara”).

Infine, ai sensi dell’art. 35, lett. C), c.p.a., l’improcedibilità per difetto di interesse dei restanti motivi di gravame dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio recante R.G. 15300/2015 nonché quelli dedotti con ambedue i ricorsi incidentali proposti nell’ambito dei suddetti giudizi riuniti.

14. Atteso l’esito del giudizio, il Comune di Cerveteri deve essere condannato al pagamento delle spese di lite - liquidate come in dispositivo - nei confronti di ciascuno dei ricorrenti, in base al principio della soccombenza.

Spese compensate con riguardo a tutti gli altri rapporti processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando e previa riunione dei ricorsi in epigrafe, così dispone:

a) accoglie in parte il ricorso introduttivo recante R.G. n. 15300/2015, per le ragioni di cui in parte motiva, nonché pienamente il ricorso introduttivo recante R.G. n. 15605/2015 e, per l’effetto, dispone l’annullamento di tutti gli atti rispettivamente impugnati nonché l’inefficacia del pedissequo contratto, ove stipulato dalla stazione appaltante, con la decorrenza stabilita, ex art. 122 cpa, nella parte motiva della presente sentenza;

b) dichiara l’improcedibilità, per la restante parte, del ricorso introduttivo recante R.G. n. 15300/2015, come da motivazione;

c) dichiara altresì l’improcedibilità dei ricorsi incidentali;

c) condanna il Comune di Cerveteri al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. e della ricorrente Massimi Aurelio e figli s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentante pro tempore, che liquida in complessivi euro 3.500,00 (euro tremilacinquecento/00) cadauno, oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato. Spese compensate relativamente a tutti gli altri rapporti processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Domenico Lundini, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere

Francesco Elefante, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)