APPALTI & PROCESSO: quando un'impresa è "inaffidabile" e va esclusa ai sensi dell'art. 38 co. 1 lett. f) del Codice degli Appalti Pubblici; il sindacato estrinseco del G.A. (Cons. St., Sez. V, sentenza 15 giugno 2015, n. 2928).

APPALTI & PROCESSO: 

quando un'impresa è "inaffidabile" 

e va esclusa ai sensi dell'art. 38 co. 1 lett. f) 

del Codice degli Appalti Pubblici; 

il sindacato estrinseco del G.A. 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 15 giugno 2015, n. 2928)

Massima

1. La causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. f) può essere desunta anche dagli esiti di una vertenza che si sia conclusa con una transazione onerosa per l’appaltatore;

2. l’errore professionale può essere dimostrato con qualunque mezzo di prova e non esige che sia cristallizzato da un precedente giudicato;

3. la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante: l’amministrazione è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da comprometterne l’affidabilità precludendo la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale;

4.  ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale in relazione a rapporti cui sia estranea l’amministrazione che procede all’esclusione – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti;

5.  la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione;

6.  volendo seguire i più recenti approdi teorici relativi all’art. 38, lett. f), si evidenzia come la norma ivi sancita, più che consentire alla stazione appaltante l’esercizio di una vera e propria discrezionalità tecnico – amministrativa, affida ad essa una valutazione in termini di affidabilità del contraente, imponendo preclusioni che hanno la finalità di evitare la stipulazione di contratti con imprese che non forniscono, per le più varie ragioni, le dovute garanzie.

7. In definitiva, ancora una volta, una determinata qualificazione dell’attività oggetto del giudizio riverbera effetti sul tipo di sindacato che può essere concretamente somministrato dal giudice, secondo una relazione di implicazione fra valutazione opinabile, ambito di apprezzamento riservato all’amministrazione e sindacato estrinseco.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1414 del 2015, proposto dalle società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella rispettiva qualità di mandataria e mandante dell’omonima a.t.i., rappresentate e difese dagli avvocati Donato Pennetta e Riccardo Paparella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Petracca in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, 20; 

contro

Azienda Napoletana Mobilità s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Severino Grassi e Loredana Milone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via San Tommaso D'Aquino, 80; 

nei confronti di

Security Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via degli Avignonesi, 5; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione V, n. 6127 del 27 novembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. e della Security Service s.r.l.;

Viste le memorie difensive depositate dagli appellanti (in data 5 maggio 2015), dall’Amministrazione (in data 8 e 15 maggio 2015) e dalla società contro interessata (in data 19 marzo e 14 e maggio 2015);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Gaddi, su delega dell’avvocato Paparella, Pennetta, Grassi e Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dal provvedimento dell’amministratore delegato dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. (in prosieguo Anm), in data 30 giugno 2014, recante:

a) l’esclusione, ex art. 38, co. 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), dell’a.t.i. costituita fra le società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a. (in prosieguo ditta Cosmopol), dalla gara per l’affidamento dell’appalto del servizio di vigilanza armata e non armata presso i siti e le stazioni dell’Azienda, indetta il 28 dicembre 2011 dalla Metronapoli s.p.a. (successivamente incorporata per fusione in Asm);

b) l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della su menzionata gara a suo tempo disposta in favore della ditta Cosmopol (cfr. nota prot. AU 145/12 del 27 luglio 2012 della società Metronapoli);

c) la comunicazione dell’esclusione ai sensi dell’art. 79 del codice dei contratti pubblici.

1.1. Nelle more del giudizio, la gara è stata aggiudicata alla Security Service s.r.l. (in prosieguo ditta Security, cfr. aggiudicazione in data 24 dicembre 2014) ed è stato stipulato il relativo contratto (cfr. contratto n. 150024 – 15 – C del 30 gennaio 2015).

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Campania – Napoli - Sezione V, n. 6127 del 27 novembre 2014 – ha respinto con dovizia di argomenti tutti motivi posti a sostegno della domanda di annullamento degli atti impugnati nonché la domanda risarcitoria.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 13 e 24 febbraio 2015), la ditta Cosmopol ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestandone tutti i capi sfavorevoli, deducendo la nullità della sentenza per omessa pronuncia su tutti i motivi, sollevando doglianze in parte nuove e insistendo per la condanna dell’Anm al risarcimento del danno.

4. Si sono costituite in giudizio l’Anm e la ditta Security, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame.

5. All’udienza pubblica del 26 maggio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è manifestamente infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente il Collegio osserva che:

a) è manifestamente infondata la dedotta nullità dell’impugnata sentenza sotto il profilo della violazione delle regole che presiedono al c.d. assorbimento dei motivi, sia in fatto (perché il T.a.r. ha sinteticamente, ex art. 120, co. 10, c.p.a., ma esaustivamente affrontato tutte le questioni ad esso sottoposte), sia in diritto (sul punto è sufficiente rinviare ai principi elaborati da ultimo dall’Adunanza plenaria n. 5 del 2015);

b) a seguito della proposizione dell’appello è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado; il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104, co. 1, c.p.a. e della natura illustrativa delle memorie conclusionali (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 673 del 2015; n. 5253 del 2014); pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure.

7. Prima di procedere allo scrutinio dei singoli motivi è opportuno riportare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 17 febbraio 2012, n. 2312; Cons. St., Sez. V, n. 5973 del 2014; Sez. VI, n. 4174 del 2013; Sez. V, n. 5063 del 2014; Sez. V, n. 3078 del 2012; Sez. V, n. 4 del 2012 cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.pa.), relativamente ai presupposti di applicabilità (ed al sindacato esercitabile dal giudice amministrativo) dell’art. 38, co. 1, lett. f), che estromette le imprese concorrenti se <<f) …secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante>>:

a) la causa di esclusione di cui all’art. 38, lett. f) può essere desunta anche dagli esiti di una vertenza che si sia conclusa con una transazione onerosa per l’appaltatore;

b) l’errore professionale può essere dimostrato con qualunque mezzo di prova e non esige che sia cristallizzato da un precedente giudicato;

c) la valutazione sull’affidabilità dell’impresa in relazione al pregresso rapporto contrattuale costituisce espressione dei poteri tecnico-discrezionali della stazione appaltante: l’amministrazione è in grado di valutare se l’errore o la colpa grave del precedente affidatario sia tale da comprometterne l’affidabilità precludendo la stipula di qualsiasi altro nuovo rapporto negoziale;

d) ne consegue che in tema di appalti pubblici, in presenza di una ragionevole scelta legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell’impresa – indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale in relazione a rapporti cui sia estranea l’amministrazione che procede all’esclusione – il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del ‘punto di rottura’ dell’affidamento nel pregresso o futuro contraente, in quanto il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve essere mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti;

e) la mera non condivisibilità della valutazione dell’amministrazione o la formulazione da parte del giudice degli apprezzamenti e accertamenti demandati all’amministrazione, ove si traduca in una sostituzione nel momento valutativo riservato all’amministrazione, determina non già un mero errore di giudizio, ma uno sconfinamento nell’area ex lege riservata all’amministrazione;

f) volendo seguire i più recenti approdi teorici relativi all’art. 38, lett. f), si evidenzia come la norma ivi sancita, più che consentire alla stazione appaltante l’esercizio di una vera e propria discrezionalità tecnico – amministrativa, affida ad essa una valutazione in termini di affidabilità del contraente, imponendo preclusioni che hanno la finalità di evitare la stipulazione di contratti con imprese che non forniscono, per le più varie ragioni, le dovute garanzie; in questi termini la norma ha compiuto una scelta di campo netta, escludendo qualsiasi reale potere di apprezzamento, salva la necessità di riempire in via interpretativa il significato dei concetti giuridici utilizzati, sicché, ancora una volta, una determinata qualificazione dell’attività oggetto del giudizio riverbera effetti sul tipo di sindacato che può essere concretamente somministrato dal giudice, secondo una relazione di implicazione fra valutazione opinabile, ambito di apprezzamento riservato all’amministrazione e sindacato estrinseco.

7.1. Con il primo motivo (pagine 9 – 12 del ricorso di primo grado), si lamenta la violazione dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 perché sarebbe stato posto in essere un atto atipico (la caducazione dell’aggiudicazione definitiva dalla gara di appalto) senza la preventiva comunicazione di avvio del relativo procedimento.

7.1.1. Il motivo, sia in base alle risultanze istruttorie documentali acquisite al fascicolo d’ufficio, sia in base ai consolidati principi elaborati da questo Consiglio, è destituito di fondamento perché:

a) è pacifico che è stato adottato un provvedimento di autotutela decisoria per la riscontrata carenza del requisito soggettivo dell’affidabilità professionale del contraente;

b) l’a.t.i. Cosmopol è stata esclusa dalla gara indetta nel 2011 a cagione della condotta gravemente negligente tenuta nell’esecuzione di un diverso rapporto commerciale intrattenuto con la società Napoli Holding a seguito di un affidamento diretto per 6 mesi del servizio di prelievo, trasporto, contazione, smaltimento e accredito bancario di valori (cfr. lettera ordine prot. n. 330/g/2013 del 14 novembre 2013);

c) Napoli Holding, poco dopo l’avvio del servizio (cfr. diffida in data 20 dicembre 2013), ha iniziato a contestare, in modo analitico e sotto varie forme, una serie di inadempimenti e in particolare l’omessa tempestiva contazione dei valori ritirati ed il mancato accredito di ingenti somme; la ditta Cosmopol ha replicato puntualmente a tutte le contestazioni interloquendo sugli elementi salienti (esistenza o meno dell’inadempimento contrattuale, sua entità, eventuali cause di giustificazione ecc. ecc.);

e) le norme di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, che impongono all’amministrazione di favorire la partecipazione degli interessati al procedimento, devono essere interpretate in modo sostanziale ovvero in relazione alla finalità per cui esse sono previste dal legislatore, cioè la conoscenza effettiva del procedimento, sicché il principio di democraticità del procedimento amministrativo ed il conseguente rispetto delle garanzie partecipative devono essere assicurati nella sostanza e non già nella mera forma; in quest’ottica, l’obbligo di previo avviso d’inizio del procedimento, non può essere inteso come un mero cavillo demolitorio, con la conseguenza che:

I) la sua omissione è giuridicamente irrilevante se è comprovato che nessun serio apporto collaborativo ulteriore sarebbe stato in grado di offrire il privato interessato;

II) ogni qualvolta l’interessato sia stato informato dell’esistenza di un procedimento diretto ad incidere sulla propria sfera giuridica e sia stato messo in condizione di utilmente rappresentare le proprie osservazioni e deduzioni, che integrano la partecipazione procedimentale, non può ritenersi violato alcun canone del giusto procedimento;

III) la comunicazione (di avvio del procedimento) è da ritenersi (addirittura) superflua, riprendendo rilievo i principi di economicità e di speditezza dai quali è retta l’attività amministrativa, ogni qualvolta l’interessato è venuto comunque a conoscenza di vicende che, per la loro natura, conducono necessariamente all’adozione di provvedimenti obbligati (Cons. Stato, sez. IV, 10 marzo 2014, n. 1105; sez. IV, 29 agosto 2013, n. 4315; sez. IV, 26 settembre 2013, n. 4764; sez. V, 24 gennaio 2013, n. 463);

e) in definitiva, nel particolare caso di specie, è irrilevante che Anm non abbia dato formale comunicazione di avvio del procedimento di decadenza dall’aggiudicazione della gara indetta nel 2011 (in parte qua ad esito vincolato), in quanto Cosmopol ha avuto piena contezza degli elementi essenziali costitutivi della situazione di inaffidabilità professionale posta a base del provvedimento di esclusione (sulla qualificazione del provvedimento come decadenza infra § 7.3.1.).

7.2. Con il secondo motivo (pagine 12 - 15 del ricorso di primo grado), si sostiene che non sarebbe configurabile alcun inadempimento rilevabile nell’interesse dell’Anm in quanto: I) l’accordo transattivo e la conseguente estinzione del giudizio civile intentato da Napoli Holding avrebbero chiuso ogni contesa e obliterato qualsiasi pretesa accampata dall’unico soggetto legittimato (ovvero la stessa Napoli Holding); II) la risoluzione per inadempimento cui ha dato corso Napoli Holding riguarda solo la ditta Cosmopol e non può sortire effetti sull’a.t.i. costituita con la ditta BTV che è estranea, in quanto soggetto giuridico autonomo, a qualsiasi pregresso inadempimento; III) Anm è priva della legittimazione ad escludere l’a.t.i. Cosmopol – BTV dalla gara in questione perché non ha a suo tempo risolto il contratto semestrale (avendolo risolto Napoli Holding) ed a nulla valendo l’acquisto del relativo ramo di azienda da quest’ultima.

7.2.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame atteso che:

a) come evidenziato dalla giurisprudenza citata al § 7, l’eventuale atto di transazione stipulato dall’impresa in relazione a diversi rapporti contrattuali, non solo non chiude ogni contesa, ma consente all’amministrazione (che sia la stessa che abbia stipulato la transazione, o altra, è indifferente) di procedere all’esclusione utilizzando come prova proprio il contenuto della transazione;

b) in caso di partecipazione alla gara d’appalto di un’a.t.i., i requisiti generali soggettivi devono essere riscontrati in capo a tutti i componenti della medesima (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Ad. plen. n. 17 del 2014; n. 8 del 2012; n. 1 del 2010);

c) Anm era legittimata a procedere all’esclusione sia come stazione appaltante terza rispetto al rapporto contrattuale corrente fra Napoli Holding e Cosmopol, all’interno del quale si sono verificati i gravi inadempimenti e gli errori professionali da parte di quest’ultima (giusta i principi riportati retro al § 7); sia in quanto cessionaria del relativo ramo di azienda, a seguito di rogito notarile (n. rep. 129365 del 27 dicembre 2013) in virtù del quale ha assunto la qualità di successore a titolo particolare in tutti i rapporti contrattuali facenti capo al ramo d’azienda ceduto da Napoli Holding (nessuno escluso e senza alcun limite derivante dalla clausola negoziale secondo cui <<sono esclusi dal conferimento i crediti ed i debiti (ad eccezione di quelli sopra indicati e gli immobili>>), e dunque anche la legittimazione diretta ad escludere l’impresa Cosmopol per le gravi criticità riscontrate nella gestione del servizio semestrale di trasporto e consegna valori.

7.3. Con il terzo motivo (pagine 15 - 16 del ricorso di primo grado), si contesta l’esistenza di due ulteriori presupposti applicativi della norma sancita dal più volte menzionato art. 38, lett. f), ovvero che: I) non sarebbe stata a suo tempo bandita una gara pubblica per il servizio semestrale di prelievo e trasporto affidato in via diretta alla Cosmopol (in data 14 novembre 2013) e poi risolto; II) l’inadempimento degli obblighi scaturenti da tale affidamento diretto si sarebbe verificato (nel dicembre 2013), dopo l’indizione della gara (nel dicembre 2011) da cui l’a.t.i. è stata esclusa, e non prima come imposto dalla legge.

7.3.1. L’assunto da cui muove l’appellante è smentito dal tenore letterale della norma sancita dall’art. 38, lett. f), che in alcun modo subordina l’adozione del provvedimento di esclusione al verificarsi di una situazione di inaffidabilità professionale accertata in relazione ad un rapporto contrattuale scaturente dall’aggiudicazione di una gara pubblica antecedente all’indizione della procedura nel cui ambito è stato approvato il suddetto provvedimento di esclusione.

Del resto, l’obbiettivo perseguito dalla norma è quello di impedire che soggetti professionalmente inaffidabili stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche; per tale ragione le cause di esclusione rilevano non solo al fine della partecipazione alla gara, ma anche al fine della stipula del contratto e del sub appalto; i requisiti generali soggettivi, pertanto, non devono essere posseduti solo al momento della presentazione della domanda ed allo scadere del termine di presentazione previsto dal bando, ma devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura e fino alla stipula del contratto ovvero fino all’autorizzazione del sub appalto; ne consegue che và pronunciata la decadenza dall’aggiudicazione ove l’aggiudicatario, inizialmente in possesso del requisito lo perda prima della stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. nn. 15 e 20 del 2013; Ad. plen. n. 8 del 2012; Ad. plen. n. 1 del 2010; Autorità di vigilanza determinazione n. 1 del 2010).

7.4. Con il quarto motivo (pagine 17 - 26 del ricorso di primo grado), si deduce che: I) non è riscontrabile e addebitabile, a carico della ditta Cosmopol, qualsivoglia negligenza o malafede o errore grave; II) non è ammissibile far derivare la revoca dell’aggiudicazione di una gara d’appalto da un semplice contrasto di posizioni commerciali, per giunta transatto; III) la revoca è manifestamente sproporzionata in relazione al valore economico ed alla durata del rapporto contrattuale intercorso con Napoli Holding; IV) l’Autorità di vigilanza di settore ha preannunziato l’archiviazione del procedimento sanzionatorio alla luce dell’intervenuta transazione.

7.4.1. Il motivo è sia inammissibile che infondato e deve essere respinto nella sua globalità, perché:

a) impinge il merito delle valutazioni fiduciarie riservate alla stazione appaltante;

b) dalla transazione stipulata a suo tempo (nonché da tutte le diffide inoltrate alla Cosmopol e dall’atto di citazione in giudizio notificato da Napoli Holding), emerge la serietà dell’inadempimento, la sua reiterazione nel tempo, la sua incidenza sulle prestazioni di servizi che Cosmopol avrebbe dovuto effettuare in favore di Anm;

c) la società ricorrente persevera nell’errore di considerare il provvedimento impugnato quale revoca discrezionale per ragioni di opportunità mentre trattasi di decadenza adottata nel presupposto del venir meno del requisito soggettivo dell’affidabilità professionale dell’impresa;

d) la valutazione riservata alla stazione appaltante risponde a logiche diverse da quelle proprie dell’Autorità di vigilanza, sicché è del tutto irrilevante che quest’ultima abbia preannunziato di voler archiviare il procedimento a carico di Cosmopol.

7.5. Con il quinto motivo (pagine 26 – 27 del ricorso di primo grado), si lamenta la mancanza di una effettiva comparazione e valutazione degli interessi in gioco.

7.5.1. Il motivo è insuscettibile di favorevole esame atteso che:

a) il provvedimento di esclusione ha motivato adeguatamente sui contrapposti interessi in gioco in relazione alla peculiarità delle prestazioni dedotte in contratto ed alla conseguente necessità di proteggere massimamente la sicurezza dei passeggeri e del servizio di t.p.l.;

b) l’assodata mancanza dei requisiti soggettivi dell’impresa con la quale stipulare il contratto rende doverosa la decadenza dalla precedente aggiudicazione.

7.6. Con il sesto motivo (pagine 27 – 28 del ricorso di primo grado), si contesta lo sviamento di potere in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante per aver fatto riferimento, nel provvedimento di esclusione, a inadempimenti ulteriori della ditta Cosmopol in analoghe commesse intrattenute con altre aziende di trasporto pubblico locale.

7.6.1. Il motivo è inammissibile perché.

a) contesta un argomento pleonastico nell’economia del provvedimento di esclusione;

b) è completamente generico.

7.7. Con il settimo motivo (pagina 28 del ricorso di primo grado), si contesta la violazione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici sotto il profilo che l’incameramento della cauzione sarebbe possibile solo in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario.

7.7.1. Il motivo è palesemente infondato alla luce delle conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio in ordine ai presupposti applicativi della cauzione provvisoria (cfr. Ad. plen. n. 34 del 2014; Ad. plen. n. 8 del 2012).

8. Sulla scorta delle rassegnate conclusioni è giocoforza respingere l’appello.

9. Le spese di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55 e dell’art. 26, co. 1, c.p.a. (violazione del dovere di sinteticità e manifesta infondatezza del motivi).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma l’impugnata sentenza.

Condanna le società Cosmopol s.p.a. e B.T.V. s.p.a., in solido fra loro, a rifondere in favore dell’Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. e della Security Service s.r.l., le spese e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 8.000,00 (ottomila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

PROCESSO & APPALTI: non basta la partecipazione di fatto ai fini della legittimazione a ricorrere avverso gli atti di gara (Cons.St., Sez. V, sentenza 9 giugno 2015, n. 2839).

PROCESSO & APPALTI: 

non basta la partecipazione di fatto 

ai fini della legittimazione a ricorrere 

avverso gli atti di gara

 (Cons.St., Sez. V, 

sentenza 9 giugno 2015, n. 2839)

Massima

1. La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

2. La definitiva esclusione (come verificatosi nel caso di specie) o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli atti della procedura selettiva; tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione.

Sentenza per esteso

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1020 del 2015, proposto dalla Asd Poseidon Club, S.S. Axel Reggio Calabria, Società Sportiva Calabria, A.S.D. Rari Nantes Reggio Calabria, ciascuno in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Marco Casavecchia, Giulietta Redi, Maurizio Condipodero e Maddalena Ferraiuolo, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, Via dei Gracchi, n. 20; 

contro

Il Comune di Reggio di Calabria, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fedora Squillaci, domiciliato presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; 

nei confronti di

Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi, in persona del legale rappresentante pro tempore –rispettivamente nella qualità di mandataria e mandante - dell’a.t.i. costituita fra le medesime, rappresentate e difese dall'avvocato Antonio Lirosi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, Via delle Quattro Fontane, n. 20;
Associazione Sportiva Dilettantistica Asi Vis Reggio, in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Elena Giovannella, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicola Petracca in Roma, Via Ennio Quirino Visconti, n. 20;
Associazione Sportiva Dilettantistica Kroton Nuoto, Associazione Sportiva Dilettantistica Nuoto Libertas, Associazioni Sportive Sociali Italiane per lo Sport la Cultura l'Ambiente ed il Sociale, non costituite;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Sede staccata di Reggio Calabria - Sezione I, n. 750 del 3 dicembre 2014.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria, dell’a.t.i. costituita fra l’Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e l’Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi, nonché dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Asi Vis Reggio;

Viste le memorie difensive depositate dal comune di Reggio Calabria (in data 13 e 16 aprile 2015), dalle ricorrenti (in data 10 aprile 2015), dall’a.t.i. costituita fra l’Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e l’Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi (in data 28 febbraio e 17 aprile 2015);

Viste le produzioni documentali depositate dal comune di Reggio Calabria (in data 28 febbraio e 7 aprile 2015), dalle ricorrenti (in data 27 febbraio 2015), dall’a.t.i. costituita fra l’Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e l’Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi (in data 28 febbraio e 3 marzo 2015), nonché dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Asi Vis Reggio (in data 28 febbraio 2015);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Ferraiuolo, Pelosi, su delega dell’avvocato Giovannella, Squillaci e Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dagli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Reggio Calabria per la concessione in uso e gestione dell’impianto sportivo con rilevanza imprenditoriale denominato “Parco Caserta” - impugnati con ricorso principale e motivi aggiunti dalle associazioni sportive Asd Poseidon Club, S.S. Axel Reggio Calabria, Società Sportiva Calabria, A.S.D. Rari Nantes Reggio Calabria, raggruppate nell’a.t.i. costituenda denominata “Naturalmente al Parco” (in prosieguo ditta Poseidon) - e in particolare:

a) deliberazione n. 31 del 10 aprile 2014 della Commissione straordinaria del comune di Reggio Calabria, recante gli indirizzi per l’esternalizzazione della gestione degli impianti sportivi;

b) determinazione n. 293 del 16 aprile 2014, recante l’indizione della gara;

c) bando di gara in data 22 aprile 2014;

d) provvedimento di esclusione della ditta Poseidon in data 3 giugno 2014, emanato dal seggio di gara perché il plico pervenuto non era confezionato secondo le modalità previste dall’art. 1.1. del bando - rubricato Modalità di presentazione dell’offerta - secondo cui «l’istanza e l’offerta dovranno essere contenute, a pena di esclusione dalla gara, in un unico plico sigillato, recante a scavalco dei lembi di chiusura il timbro del concorrente e la firma del legale rappresentante, con l’indicazione altresì all’esterno dello stesso plico……Le espressioni “busta/e sigillata/e” e “plico sigillato” di cui sopra comportano che la busta ed il plico, oltre alla normale chiusura loro propria, devono essere chiusi mediante l’applicazione su tutti i lembi di chiusura di un sigillo con ceralacca, ovvero di una qualsiasi impronta o segno impresso su un materiale plastico ovvero di una striscia di carta incollata sui lembi di chiusura, o sigillata tura equivalente atta in ogni caso ad assicurare la segretezza dell’offerta e nello stesso tempo a confermare l’autenticità della chiusura originaria»;

e) secondo provvedimento di esclusione della ditta Poseidon, adottato in data 19 settembre 2014 dal seggio di gara - in esecuzione dell’ordinanza cautelare del T.a.r. per la Calabria (n. 203 del 28 luglio 2014), che aveva sospeso gli effetti del primo provvedimento di esclusione – nel presupposto della mancata tempestiva iscrizione della consociata A.S.D. Rari Nantes Reggio Calabria al registro del CONI;

f) mancata esclusione delle concorrenti Associazione Sportiva Dilettantistica Asi Vis Reggio (in prosieguo ditta Asi), Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi, Associazione Sportiva Dilettantistica Kroton Nuoto, Associazione Sportiva Dilettantistica Nuoto Libertas, Associazioni Sportive Sociali Italiane per lo Sport la Cultura l'Ambiente ed il Sociale;

g) verbale di gara in data 10 ottobre 2014, recante l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’a.t.i. costituita fra l’Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e l’Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi (in prosieguo ditta Roma).

1.1. 2. L’impugnata sentenza - T.a.r. per la Calabria – Sede staccata di Reggio Calabria - Sezione I, n. 750 del 3 dicembre 2015:

a) ha respinto l’impugnativa avverso il primo provvedimento di esclusione;

b) ha assorbito l’esame di ogni altro motivo;

c) ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse le ulteriori domande di annullamento;

d) ha condannato le ricorrenti alle spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 31 gennaio e 11 febbraio 2015), la ditta Poseidon ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza:

a) con il primo mezzo (pagine 18 – 19 dell’atto di appello), ha lamentato la nullità dell’impugnata sentenza, perché aveva omesso di indicare, fra le parti ricorrenti, l’A.S.D. Rari Nantes;

b) con il secondo mezzo (pagine 19 – 21 dell’atto di appello), ha criticato l’errore in cui sarebbe incorso il primo giudice, da un lato, per aver alterato l’ordine di esame dei motivi espressamente graduati a partire dai profili di illegittimità della legge di gara, dall’altro, per non aver esaminato la censura di nullità del bando per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione;

c) con i successivi mezzi (pagine 21 – 53 dell’atto di appello), ha reiterato criticamente i motivi sviluppati in primo grado, articolando censure in parte nuove (anche in sede di memoria conclusionale);

d) infine (pagine 53 – 54), ha lamentato il mancato esercizio, da parte del T.a.r., del potere di compensazione delle spese di lite.

4. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Reggio Calabria, la ditta Roma e la ditta Asi, deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

5. Con ordinanza di questa Sezione n. 963 del 4 marzo 2015, è stata accolta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza «Considerato, all’esito di una delibazione tipica della fase cautelare, che è stata già fissata la trattazione nel merito della presente causa all’udienza pubblica del 28 aprile 2014; che, nelle more della decisione, è opportuno, in accoglimento dell’istanza cautelare dell’appellante, sospendere gli effetti degli atti della procedura di gara oggetto di impugnazione».

6. Per completezza si evidenzia che, nelle more del giudizio, la ditta Poseidon ha impugnato davanti al medesimo T.a.r. – Sede staccata di Reggio Calabria – con ricorso allibrato al nrg. 183/2015, il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della ditta Roma (determinazione dirigenziale n. 27 del 20 gennaio 2015).

7. All’udienza pubblica del 28 aprile 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è infondato e deve essere respinto.

Preliminarmente il Collegio osserva che:

a) è ictu oculi infondato il primo mezzo di gravame, atteso che dalla semplice lettura dell’impugnata sentenza emerge che è stata esplicitamente contemplata, fra le parti ricorrenti, la A.S.D. Rari Nantes, con l’utilizzo, per altro, della medesima dizione impiegata dal difensore del raggruppamento Poseidon (di cui quest’ultima fa parte), nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado;

b) all’evidenza infondata, altresì, è la tesi sviluppata dalla ditta appellante secondo cui il T.a.r. avrebbe fatto cattiva applicazione delle regole che presiedono alla graduazione ed all’assorbimento dei motivi; l’impugnata sentenza, invero, ha fatto corretta applicazione dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (cfr. n. 5 del 2015 e n. 9 del 2014) secondo cui:

I) l’insussistenza delle condizioni dell’azione di annullamento pregiudica l’esame dei vizi - motivi;

II) in materia di controversie aventi ad oggetto procedure selettive, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione; chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta– venga nuovamente bandita; a tale regola generale si può fare eccezione, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e cioè quando: si contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; si impugnino direttamente le clausole del bando nei soli casi in cui si assuma che le stesse siano immediatamente discriminatorie ed escludenti (è va osservato che, nella vicenda in esame, non è ravvisabile alcuna di tali eccezionali circostanze);

III) la mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso; la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva; pertanto, la definitiva esclusione (come verificatosi nel caso di specie) o l’accertamento retroattivo della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli atti della procedura selettiva; tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione;

c) è parimenti inaccoglibile la doglianza incentrata sulla violazione dell’art. 92 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo in forza del richiamo effettuato dall’art. 26, c.p.a.), non ricorrendo alcuna delle eccezionali circostanze ivi contemplate che giustificano la compensazione delle spese di lite;

d) non può trovare ingresso l’eccezione di inammissibilità e intempestività della produzione documentale effettuata in questo grado dalle parti intimate (sollevata dalla difesa della ditta Poseidon a pagina 5 della memoria depositata in data 10 aprile 2010), in quanto: I) si tratta di documenti per lo più già versati nel fascicolo di primo grado e dunque non è stato violato il divieto delle nuove prove in appello sancito dall’art. 104, co. 2, c.p.a ; II) tale documentazione, nel particolare caso di specie, è comunque ritenuta dal Collegio indispensabile ai fini della decisione ex art. 104, co. 2; c.p.a.; III) la produzione è comunque tempestiva (ex artt. 73, co. 1, e 119, co. 2), in relazione all’udienza di discussione del 28 aprile 2015, essendo in ogni caso irrilevante la tardività rispetto alla precedente camera di consiglio – fissata per il giorno 3 marzo 2015 e nel corso della quale sono state depositate dalla ditta Asi alcune fotografie dei plichi presentati dalla ditta Poseidon in sede di gara - (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 3439 del 2012, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.);

e) a seguito dell’appello della ditta Poseidon è riemerso l’intero thema decidendum del giudizio di primo grado; il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104, co.1, c.p.a. e della natura illustrativa delle memorie conclusionali (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, n. 673 del 2015; n. 5253 del 2014); pertanto, per comodità espositiva, saranno prese in esame direttamente le censure poste a sostegno del ricorso proposto in prime cure.

9. In ordine logico deve essere a questo punto esaminato il motivo sollevato nel ricorso principale di primo grado (pagine 23 – 27) con cui è stata dedotta l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co.1, bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici); sostiene la ditta Poseidon: I) che il plico, pur pervenuto integro al seggio di gara, non era controfirmato né timbrato sui lembi di chiusura e che per tale ragione essa ricorrente è stata esclusa; II) che è stata violata la norma sancita dall’art. 46 cit. nella parte in cui ha introdotto un criterio sostanzialistico per individuare le cause di esclusione da una gara; III) che le esigenze perseguite dall’avviso di gara (punto 1.1. del bando) sono state in concreto assolte e che ogni diversa previsione si risolve in un inutile formalismo la cui violazione integra una mera irregolarità; IV) in subordine, il bando deve essere annullato per aver introdotto modalità di chiusura del plico sproporzionate.

9.1. Il motivo è infondato sulla scorta delle seguenti considerazioni in fatto e in diritto:

a) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, codice dei contratti pubblici, si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo codice in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (cfr. Adunanza plenaria n. 9 del 2014);

b) nel caso di specie non si tratta di una procedura di gara disciplinata dal codice dei contratti pubblici (avendo ad oggetto la concessione di un bene pubblico e del connesso servizio pubblico locale di gestione di infrastruttura sportiva), né l’amministrazione ha inteso autovincolarsi sul punto (cfr. in fattispecie analoga Ad. plen. n. 9 del 2014 cit. e n. 7 del 2014);

c) le clausole del bando (riportate al precedente § 1), sono chiare, univoche e non pongono a carico dei concorrenti adempimenti particolarmente gravosi o discriminatori, non potendosi ritenere tali le prescrizioni inerenti la timbratura e la controfirma su tutti i lembi di chiusura del plico contenente le buste recanti le offerte e la domanda di partecipazione;

d) l’amministrazione, in puntuale osservanza della legge di gara e nel rispetto del superiore principio della garanzia della par condicio, ha doverosamente estromesso dalla gara la ditta Poseidon per fatto ad essa imputabile in via esclusiva.

9.2. Una volta assodata la legittimità del bando in parte qua e del pedissequo provvedimento di esclusione, diventano improcedibili, per sopravvenuta carenza di legittimazione ed interesse ad agire, tutti i motivi e le domande annullatorie proposte avverso le ulteriori clausole del bando (in quanto non discriminatorie ed escludenti, come in precedenza illustrato al § 8), degli atti di gara, del successivo ulteriore provvedimento di esclusione e, infine, dell’aggiudicazione in favore della ditta Roma.

10. In conclusione l’appello deve essere respinto.

11. Le spese del secondo grado di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

12. Il Collegio rileva che il rigetto dell’appello si fonda, come dianzi illustrato, su ragioni manifeste che integrano i presupposti applicativi delle norme sancite dall’art. 26, co. 1 e 2, c.p.a. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. da ultimo Sez. V, n. 5758 del 2014; Sez. V, 11 giugno 2013, n. 3210; Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1733; Sez. V, 31 maggio 2011, n. 3252, cui si rinvia a mente degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a. anche in ordine alle modalità applicative ed alla determinazione della pena pecuniaria – ex art. 26, co. 2, c.p.a.).

Le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul punto in esame sono state, nella sostanza, recepite dalla novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 all’art. 26 c.p.a. Invero:

a) l’art. 26, co. 2, c.p.a. prevedeva (e prevede) che il giudice condannasse d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso, quando la parte soccombente aveva agito o resistito temerariamente in giudizio;

b) il d.l. n. 90 del 2014 ha inciso sia sull’art. 26, co. 1, c.p.a., in termini generali, valevoli per tutti i riti davanti al giudice amministrativo, sia sull’art. 26, comma 2, c.p.a., in termini specifici, valevoli solo per il rito appalti;

c) nell’art. 26, co. 2 c.p.a. si detta una ulteriore regola (inapplicabile nella specie) sulla sanzione pecuniaria per lite temeraria nel caso di contenzioso sui pubblici appalti soggetto al rito dell’art. 120 c.p.a.; infatti l’importo della sanzione pecuniaria (che come visto va dal doppio al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo) può essere elevato fino all'uno per cento del valore del contratto, ove il valore del contratto sia superiore al quintuplo del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto:

a) respinge l’appello n. 1020 del 2015 e, per l'effetto, conferma l’impugnata sentenza;

b) condanna gli appellanti, in solido fra loro, a rifondere in favore del Comune di Reggio Calabria, dell’a.t.i. costituita fra l’Associazione Sportiva Dilettantistica Roma Nuoto e l’Associazione Sportiva Dilettantistica Bocce Verdi, nonché dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Asi Vis Reggio, le spese e gli onorari del presente grado di giudizio che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali), in favore di ciascuna parte;

c) pone definitivamente a carico degli appellanti il contributo unificato relativo ad entrambi i gradi di giudizio;

d) condanna gli appellanti, in solido fra loro, al pagamento della somma di euro 2.000,00 (duemila/00) ai sensi dell’art. 26, co. 2, c.p.a., che sono tenuti a versare secondo le modalità di cui all’art. 15 delle norme di attuazione del c.p.a., mandando alla Segreteria per i conseguenti adempimenti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)