SERVIZI PUBBLICI: in materia di limiti alla presenza nell'acqua di elementi chimici dannosi alla salute c'è discrezionalità "purissima" della P.A. (Cons. St., Sez. VI, 21 luglio 2013 n. 5133).

SERVIZI PUBBLICI: 

in materia di limiti alla presenza nell'acqua di elementi chimici dannosi alla salute 
c'è discrezionalità "purissima" della P.A. 

(Cons. St., Sez. VI, 21 luglio 2013 n. 5133).

Mi preoccupa sapere che il G.A. riconosce alla P.A. una discrezionalità "purissima".

E che il risarcimento per equivalente è una chimera nel processo amministrativo (c'è l'austerity...).

Massima

1. L’art. 13 d.lgs. n. 31 del 2001, intitolato “Deroghe”, in recepimento del correlativo istituto di derivazione comunitaria (art. 9 della direttiva 98/83/CE), prevede la facoltà per Regioni o Province autonome di stabilire deroghe ai valori di parametro fissati con da fonte sub-legislativa.

2.  La ratio sottesa all’istituto della deroga è da individuarsi nell’esigenza di gestire una situazione di superamento di valori per determinati parametri, correlabile alla presenza nelle acque di elementi minerali di origine geologica, con il miglior compromesso in termini di rischi-benefici, tenendo in particolare conto i rischi connessi alla limitazione d’uso o alla sospensione della distribuzione idrica; nel contempo, la concessione della deroga è subordinata alla previsione ed alla implementazione delle misure necessarie a migliorare la qualità dell’acqua nel tempo, in un regime di costante sorveglianza.

3. Con riguardo alla sostanza dell’arsenico, la direttiva ed il d.lgs. citati hanno imposto valori di parametro sensibilmente più restrittivi, passando dal valore di 50 µg/l, previsto dalla preesistente direttiva 80/778/CE (recepita dal d.P.R. 24 maggio 1988, n. 236), a 10 μg/l.

La non conformità delle acque destinate al consumo umano alle previsioni della direttiva vigente è risultata quindi non da un deterioramento della qualità dell’acqua di origine, ma dall’evoluzione della normativa che ha progressivamente ridotto i valori parametrici al fine di incrementare il livello di protezione dei consumatori; la normativa comunitaria (così come quella nazionale) ha assunto la missione di migliorare la qualità delle acque, a favore delle popolazioni che – in assenza della normativa di protezione – avrebbero continuato ad utilizzare e ad assumere, presumibilmente come le precedenti generazioni, acque potenzialmente lesive per la salute.

4. Ritiene al riguardo la Sezione che non sussiste l’elemento dell’antigiuridicità della condotta (ossia, un comportamento non iure) – e, a maggior ragione, non sussiste nemmeno quello della colpevolezza –, in quanto, in presenza di una disciplina armonizzata a livello comunitario che dichiaratamente assicura una tutela esaustiva di un particolare profilo sanitario, il principio di precauzione (codificato dall’art. 191 del Trattato UE) deve ritenersi assorbito dalla medesima disciplina, con la conseguente legittimità delle attività nazionali svolte in ottemperanza a tali previsioni.

Infatti, come già sopra esposto, la ratio sottesa alla disciplina in deroga consiste nella realizzazione di un ragionevole bilanciamento tra situazioni giuridicamente tutelate (sul piano costituzionale e comunitario), nella specie, tra il diritto alla salute (peraltro, con una tecnica di tutela preventiva improntata al principio di precauzione, tenuto conto della opinabilità scientifica dei parametri correlati alla presenza nelle acque di elementi minerali di origine geologica e della loro pericolosità per la salute), e l’esigenza di evitare i rischi igienico-sanitari connessi alla limitazione d’uso o di sospensione della distribuzione idrica, pure incidenti in modo pregiudizievole su interessi primari della collettività e della persona.

Alle Amministrazioni coinvolte (non solo a quella statale, ma anche a quelle regionali e agli enti locali), la normativa di settore – di derivazione comunitaria – ha attribuito la responsabilità, con il correlativo potere, di individuare un punto di equilibrio dinamico in termini di rischi-benefici, improntata ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, tant’è che la concessione della deroga è stata subordinata alla previsione ed alla implementazione delle misure necessarie a ripristinare la qualità dell’acqua nel tempo, in un regime di costante sorveglianza e monitoraggio.

La disciplina in deroga, di cui si è avvalsa l’Amministrazione, non prevede, invero, la continuazione pura e semplice dell’erogazione del servizio idrico a valori di contaminazione naturale eccedenti quelli ‘a regime’, ma ne impone degli obiettivi di adeguamento a questi ultimi, il cui raggiungimento è sottoposto a controlli periodici, così attuando un non irragionevole bilanciamento tra situazioni giuridiche tra loro potenzialmente confliggenti.

Non è, pertanto, configurabile quella lesione o messa a pericolo del diritto alla salute paventata dagli originari ricorrenti, e dunque neppure una condotta (attiva od omissiva) contra ius, poiché le relative esigenze di tutela sono state considerate in modo esaustivo dalle autorità comunitarie e nazionali, in contemperamento con gli interessi pubblici e le situazione giuridiche confliggenti, attraverso un’azione legislativa e amministrativa che, in un’ottica di precauzione inserita in un processo dinamico di progressivo adeguamento degli standard del servizio in esame ai valori ottimali ‘a regime’, era tesa a ridurre progressivamente i valori parametrici al fine di incrementare il livello di protezione degli utenti del servizio idrico ed a contrastare – in coerenza con la missione che ha voluto assumere l’Unione Europea – la presenza naturale dell’arsenico negli acquiferi destinati alla produzione di acque potabili.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5133 del 2012, proposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e dal Ministero della salute, in persona dei rispettivi Ministri in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro

Codacons ed Associazione Utenti dei Servizi Pubblici, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, nonché i signori Carla Anzalone, Sandro Bernardi, Antonella Candela, Luigia Onorati, Massimiliano Orzati, Lorenzo Parrini, Maria Giovanna Patanè, Giuseppe Pazzaglia e Franco Picozzi, rappresentati e difesi dagli avvocati Carlo Rienzi e Marco Ramadori, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale delle Milizie, 9;

i signori Adelaide Arduini, Stefania Ascanio, Claudio Bonini, Mario Bonini, Augusto Bussoletti, Michele Cacchione, Fabio Canestrelli, Ilaria Canestrelli, Ernesta Cardini, Sonia Cerenza, Alessandro Coniglio, Andrea Elisabeth Dane, Ofelia De Cataldo, Angelo Di Muzio, Vittorio Dullio Dini, Stefania Fante, Daniele Ferrini, Daniele Filosi, Carlo Gelsi, Vincenzo Gelsi, Pasquale Iervolino, Gabriele Kielmann, Giambattista Francesco Lucarelli, Antonio Maffia, Fiorella Marmeggi, Gabriello Mattera, Maria Menheere Petronella, Filippo Mezzapelle, Domenico Montoro, Marta Murzi, Mauro Palombelli, Paolo Piccolo, Franco Picozzi, Massimo Prosperi, Cesare Romano, Maria Civita Romano, Olivia Rubini, Antonella Sarlo, Claudio Sposato, Nicola Sposato, Tommaso Claudio Torrillo, Roberto Traon, non costituiti in giudizio nel presente grado; 

nei confronti di

Comune di Aprilia, Comune di Campo nell’Elba, Comune di Capoliveri, Comune di Cisterna di Latina, Comune di Mazzano Romano, Comune di Porto Azzurro, Comune di Rio Marina, Comune di Sermoneta, Comune di Cori, Comune di Latina, Comune di Velletri e Regione Lazio, non costituiti in giudizio nel presente grado;

Regione Toscana, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia Bora e Fabio Ciari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini, 14; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE II-BIS, n. 665/2012, resa tra le parti, concernente: annullamento delle ordinanze d’urgenza adottate dai Comuni intimati; adozione delle necessarie misure ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), cod. proc. amm.; risarcimento del danno arrecato ai ricorrenti di primo grado dal comportamento anche omissivo delle Amministrazioni intimate, da valutare in via equitativa in relazione alla mancata riduzione delle tariffe, alle spese vive sostenute, al danno biologico ed al danno morale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2013, il Cons. Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Vincenzo Rago e gli avvocati Rienzi, Ramadori e Marcello Cecchetti, quest’ultimo per delega dell’avvocato Bora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio pronunciava definitivamente sul ricorso n. 3446 del 2011, proposto dal Coordinamento di associazioni per la tutela dell’ambiente e dei diritti utenti e consumatori - Codacons, dall’Associazione utenti dei servizi pubblici e da numerosi utenti del servizio idrico avverso le ordinanze d’urgenza, con le quali i sindaci dei numerosi Comuni menzionati in epigrafe – in attuazione del decreto interministeriale del 24 novembre 2010 (Disciplina concernente le deroghe alle caratteristiche di qualità delle acque destinate al consumo umano che possono essere disposte dalle regioni Campania, Lazio, Lombardia e Toscana), a sua volta adottato in ottemperanza alla decisione della Commissione europea C(2010) 7605 del 28 ottobre 2010 – avevano dichiarato la non potabilità e inibito l’uso delle acque destinate al consumo umano fino al ripristino della potabilità (prevedendo, in alcuni casi, la somministrazione dell’acqua destinata al consumo umano con mezzi alternativi, ad. es. autobotti), nella parte in cui avevano omesso di prevedere la riduzione delle tariffe per il consumo dell’acqua potabile, tenuto conto dell’erogazione di un servizio inadeguato e non pienamente funzionale al suo scopo.

Il ricorso era, inoltre, diretto ad ordinare alle Amministrazioni coinvolte, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., l’adozione delle misure atte ad eliminare la contaminazione naturale arsenica dall’acqua potabile in conformità alle disposizioni europee, a salvaguardia degli utenti, ed a condannare i Ministeri competenti al riesame dei criteri per una rideterminazione al ribasso della tariffa base dell’acqua, proporzionalmente alla impossibilità parziale di erogazione del servizio in ragione della sopravvenuta non potabilità.

Infine, i ricorrenti avevano proposto domanda di condanna dei Ministeri e delle Regioni resistenti, previo accertamento delle correlative responsabilità, al risarcimento dei danni subiti in qualità di utenti del servizio idrico, in quanto esposti alla distribuzione, nei periodi di deroga agli standard comunitari di cui si era avvalso lo Stato italiano, di acqua destinata al consumo umano e come tale considerata nei canoni di legge quanto ai limiti di concentrazione, in falda, dei minerali presenti nel sottosuolo vulcanico del territorio italiano (in particolare dell’arsenico), ma priva dei necessari requisiti posti a tutela della salute umana.

Il T.a.r., in particolare, provvedeva come segue:

(i) respingeva l’eccezione di carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti, affermandone la sussistenza sia in capo agli enti collettivi Codacons (in forza delle previsioni statutarie e degli artt. 13 e 18 l. 8 luglio 1986, n. 349, richiamando altresì, ad colorandum, il combinato disposto degli artt. 137 e 2 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) ed Associazione utenti dei servizi pubblici (in virtù delle relative previsioni statutarie), sia in capo ai privati che agivano quali singoli utenti;

(ii) respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia, rilevando che questa atteneva non già alla determinazione della tariffa finale per l’utente ed a singoli rapporti individuali d’utenza, bensì alla stessa individuazione e qualificazione autoritativa dell’idoneità del servizio pubblico in esame sotto il profilo della pubblica salute, oltre che alla verifica dell’eventuale lesione del diritto alla salute conseguente all’errata disciplina pubblicistica del medesimo servizio, e dunque alle scelte discrezionali dell’Amministrazione in ordine alla determinazione del canone e all’organizzazione del servizio, ed affermando di conseguenza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera c), cod. proc. amm.;

(iii) respingeva l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, affermando la sussistenza di un interesse concreto, differenziato ed attuale in capo ai ricorrenti, associazioni ed utenti, alla decisione delle domande giudiziali proposte, da un lato, nel ruolo di statutaria rappresentanza degli interessi della generalità degli utenti e, dall’altro, in qualità di diretti utenti, ed in entrambi i casi non concernenti direttamente le modalità di prestazione del servizio all’utente finale, bensì il legittimo esercizio dei poteri autoritativi della pubblica autorità relativi alla disciplina del servizio pubblico in esame, sotto i plurimi profili del rispetto della vigente normativa (e non delle specifiche condizioni contrattuali) circa la idoneità (più che la qualità) del servizio prestato, e circa la necessaria tutela del diritto alla salute esposto a rischio, escludendo altresì qualsiasi profilo di tardività con riferimento alla mancata tempestiva impugnazione del decreto ministeriale del 21 novembre 2010 sulla base del rilievo che la competenza in materia tariffaria competeva esclusivamente agli enti locali, i cui provvedimenti erano stati tempestivamente impugnati [fermi i poteri dell’Amministrazione centrale di predisporre i relativi criteri, ossia, di adottare il c.d. metodo normalizzato per la definizione delle componenti di costo e la determinazione della tariffa di riferimento del servizio idrico integrato di cui al d.m. 1 agosto 1996, emanato in attuazione dell’art. 13 l. 5 gennaio 1994, n. 36, e fatto salvo, in regime transitorio, dall’art. 170, comma 3, lett. l), d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152];

(iv) in reiezione della correlativa eccezione, affermava la sussistenza della legittimazione passiva in capo a tutte le Amministrazioni intimate;

(v) respingeva la domanda di annullamento delle ordinanze, con cui i Comuni resistenti avevano disposto la non potabilità e l’inibizione dell’uso delle acque destinate al consumo umano, nella parte in cui non avevano previsto una riduzione delle tariffe per il consumo dell’acqua potabile, e la connessa domanda di inibire, ai sensi dell’art. 140 d.lgs. n. 206 del 2005, gli atti e i comportamenti tenuti dalle Amministrazioni resistenti e, per l’effetto, di ordinare alle stesse di porre in essere le attività di propria competenza, al fine di consentire la determinazione al ribasso delle tariffe oggi praticate dalle autorità d’ambito in favore degli abitanti di tutti i comuni in cui l’acqua era stata espressamente dichiarata non potabile, con fissazione delle modalità esecutive ai sensi dell’art. 34, comma 2, lett. e), cod. proc. amm., rilevando che i poteri d’urgenza ex art. 32 l. 23 dicembre 1978, n. 833, attivati con gli impugnati provvedimenti, non potevano estendersi alle previsioni tariffarie, estranee al relativo ambito applicativo, e che i comuni non erano direttamente competenti a variare le tariffe in esame, rientrando le relative funzioni, secondo la disciplina applicabile ratione temporis (artt. 148 e 154 d.lgs. n. 152 del 2006), nell’esclusiva competenza delle autorità d’ambito, munite di autonoma personalità giuridica e dunque soggettivamente distinte dalle Amministrazioni comunali che pure vi aderivano, e comunque, tenuto conto che al tempo delle diffide intimate dal Codacons alle Amministrazioni regionali e locali erano tenute al rispetto del c.d. metodo normalizzato di determinazione delle tariffe fissato in ambito nazionale, né la domanda poteva trovare accoglimento nei confronti dello Stato e delle Regioni, “alla stregua della disciplina sopravvenuta al recente referendum abrogativo, che impone ai ricorrenti di riformulare la domanda e se del caso di ricorrere contro il diniego o il silenzio, fermo restando che in nessun modo la riduzione della tariffa attuale (che va parametrata al servizio oggi fornito) potrà tener conto di eventuali limitazioni passate del servizio (che potrebbero casomai motivare eventuali richieste indennitarie o risarcitorie)” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza);

(vi) respingeva la domanda risarcitoria in relazione ai periodi 2004-2006 e 2007-2009, per i quali le Regioni e le Provincie autonome coinvolte dal fenomeno della contaminazione naturale da arsenico delle falde acquifere potabili (cinque Regioni e le due Province autonome) erano state autorizzate, con una serie di decreti ministeriali adottati dal Ministero dell’ambiente congiuntamente al Ministero della salute, ad avvalersi della facoltà di deroga nazionale ai valori massimi stabiliti dal d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 31, di recepimento della direttiva 98/83/CE (il cui art. 12 prevedeva tale facoltà di deroga), sulla base dei seguenti rilievi:

- non potevano essere ravvisati né uno specifico profilo di antigiuridicità per violazione di disposizioni giuridiche o di norme tecniche o di cautela, né un particolare profilo di colpevolezza sub specie di dolo o di colpa nella valutazione dell’interesse pubblico sanitario, in capo alle amministrazioni resistenti, le quali, nell’attuare (ciascuna per quanto di competenza) la citata disciplina armonizzata concernente la qualità delle acque destinate al consumo umano, avevano attivato l’istituto della possibile deroga ai previsti limiti di concentrazione di talune sostanze tossiche e nocive in relazione alle criticità più rilevanti di contaminazione naturale delle falde acquifere, con riferimento fra l’altro alla concentrazione massima di arsenico pari a 10 μg/l (microgrammi per litro), e le quali, nei trienni in questione, avevano adottato il valore massimo di 50 μg/l ammesso dalla previgente disciplina nazionale (d.P.R. 24 maggio 1988, n. 236) ai fini dell’ottemperanza all’obbligo di rispettare comunque un valore massimo ammissibile (qualora, come nel caso di specie, non fosse stato possibile rispettare provvisoriamente il nuovo limite e neppure fosse stato possibile l’approvvigionamento dell’acqua potabile con altro mezzo congruo, e purché ciò non rappresentasse un potenziale pericolo per la salute umana);

- in presenza di una disciplina armonizzata a livello comunitario, che dichiaratamente assicurava una tutela esaustiva di un particolare profilo sanitario, il principio di precauzione doveva ritenersi assorbito dalla medesima disciplina, con la conseguente legittimità delle attività nazionali svolte in ottemperanza a tali previsioni, sicché era precluso il richiesto risarcimento del danno in relazione alla prestazione del servizio idrico in conformità alla vigente disciplina nazionale e comunitaria nei trienni di operatività della deroga, né appariva ammissibile alcuna rivalsa risarcitoria nei confronti degli enti locali per la mancata parametrazione delle tariffe alla diminuita qualità del servizio, in quanto una tale possibilità era loro preclusa dal c.d. metodo normalizzato [v. sopra sub (v)];

(vii) accoglieva, nei confronti delle sole resistenti Amministrazioni statali (mentre riteneva insussistente ogni responsabilità delle Amministrazioni regionali e locali), parzialmente la domanda risarcitoria proposta in relazione al periodo successivo al diniego di deroga per il terzo triennio 2010-2012, opposto dalla Commissione europea con la decisione del 28 ottobre 2010 all’istanza del 13 novembre 2009 – con cui le Autorità italiane avevano richiesto l’ottenimento dell’ultimo periodo di deroga al limite massimo consentito dalla legge per l’arsenico nell’acqua (da l0 μg/l fino a 50 μg/l, in relazione alle varie realtà territoriali) per 128 comuni, di cui 91 nel Lazio, 8 in Lombardia, l0 nelle Province autonome di Trento e Bolzano, 16 in Toscana e 3 in Umbria, interessando circa un milione di utenti (1.009.455 persone, secondo i ricorrenti) –, sulla base delle seguenti premesse e rilievi:

- la decisione comunitaria del 28 ottobre 2010, resa nota il 5 novembre 2010, in applicazione del principio di precauzione aveva evidenziato il pur solo potenziale rischio sanitario che, in relazione alla gravità delle conseguenze (“talune forme di tumore”) ed alla entità e tipologia dei soggetti esposti (un milione di consumatori, con particolari rischi “soprattutto per i neonati” ed “i bambini fino all’età di tre anni”), aveva impedito ogni ulteriore possibile deroga oltre la soglia di 20 μg/l, escludendola del tutto per i minori di tre anni ed imponendo un’attività sia di informazione di tutti gli utenti circa i rischi per i bambini fino a tre anni, sia di progressivo adeguamento e monitoraggio con relazioni periodiche sui progressi compiuti, a partire dalla prima relazione che doveva intervenire entro il 28 febbraio 2011;

- dunque, a decorrere dal 5 novembre 2010 e fino alla data di proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, doveva essere vagliata la conformità dell’attività di tutte le Amministrazioni intimate, quale ricostruibile sulla base dell’esame dell’imponente e complessa documentazione acquisita in esito a correlativa ordinanza istruttoria, al principio di precauzione riferito agli importanti rischi sanitari evidenziati dalla Commissione europea alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche ancora in attesa di conferma, “e ciò del tutto indipendentemente sia dalla mancata precedente attivazione delle pur possibili proroghe, sia dall’eventuale effettivo verificarsi di specifiche lesioni in danno di specifici soggetti” (v. così, testualmente, l’appellata sentenza);

- alla luce dell’esame dell’acquisito materiale istruttorio, doveva pervenirsi alla conclusione che tutte le resistenti Amministrazioni regionali e locali avevano sostanzialmente adempiuto, pur in tempi e modi diversi, ai propri obblighi relativi alla gestione ed all’adeguamento del servizio idrico, al monitoraggio ed alla segnalazione delle criticità relative alla presenza di sostanze tossiche ed all’adozione, nell’ambito delle disponibilità di bilancio, delle misure informative della popolazione, delle misure temporanee sostitutive per la fornitura di acqua potabile e per la progressiva conformazione del servizio idrico alle nuove prescrizioni, né i ricorrenti avevano allegato principi di prova contrastanti con le predette conclusioni;

- invece, a conclusioni diverse si prestava l’esame dell’attività delle Amministrazioni centrali della sanità e dell’ambiente, le quali, pur in prossimità della scadenza del secondo periodo triennale di deroga e nelle ulteriori more del necessario parere della Commissione europea ai fini di un non certo terzo periodo di deroga (in effetti poi consentito solo in minima parte), non risultavano aver adottato iniziative specifiche, adeguate e proporzionate alla diffusione, alla gravità ed all’urgenza del problema, alla stregua di un parametro di buon andamento dell’attività amministrativa ed alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche sui rischi sanitari connessi, dando solo dopo 73 giorni dalla comunicazione, in data 5 novembre 2010, della decisione comunitaria del 28 ottobre 2010, concreta ed imperativa attuazione al disposto della Commissione europea che, in applicazione del principio di prevenzione, aveva espressamente limitato ed in alcuni casi (per i bambini fino a tre anni) vietato del tutto la deroga ai valori massimi di arsenico nell’acqua destinata al consumo umano da tempo disposta dalle Autorità italiane, in quanto potenzialmente cancerogeno, intervenendo solo un mese circa prima del termine assegnato all’Italia dalla medesima Commissione europea per la presentazione della prima relazione periodica sui risultati delle azioni intraprese per il superamento della situazione;

- non era pertanto possibile escludere che l’attività svolta dalle competenti Amministrazioni centrali dello Stato italiano nel dare adempimento alla citata decisione comunitaria avesse concretato una violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza, tanto più ineludibili al fine di prevenire rischi sanitari solo ipotetici ma molto gravi in danno di soggetti particolarmente esposti ed indifesi quali i bambini fino a tre anni, configurando in tal modo una condotta illegittima ascrivibile ad un atteggiamento colposo, in quanto non rispettoso della buona azione amministrativa alla stregua dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza;

(viii) in punto di quantum debeatur, nulla riconosceva a titolo di danni derivati dalla mancata riduzione delle tariffe [per le ragioni in diritto esposte sub (v)] ed a titolo di danni patrimoniali (per carenza di ogni correlativo principio di prova), mentre, per il “danno non patrimoniale complessivamente risarcibile, a titolo di danno biologico, morale ed esistenziale, per l’aumento di probabilità di contrarre gravi infermità in futuro e per lo stress psico-fisico e l’alterazione delle abitudini di vita personali e familiari conseguenti alla ritardata ed incompleta informazione del rischio sanitario”, liquidava, in via equitativa, in favore di ciascuna delle singole persone fisiche ricorrenti, quali utenti del servizio idrico esposti ad un fattore di rischio in conseguenza della condotta illecita delle Amministrazioni statali, l’importo risarcitorio di euro 100,00, oltre agli accessori (mentre i ricorrenti avevano chiesto un importo risarcitorio di euro 600,00 in favore di ogni persona fisica ricorrente);

(ix) in parziale accoglimento del ricorso, condannava dunque i due Ministeri, in solido tra di loro, al risarcimento dei danni, nella misura sopra liquidata, “in favore di ciascun ricorrente persona fisica quale utente alla data del 28 ottobre 2010, del servizio idrico in area territoriale caratterizzata, alla medesima data, dalla presenza di arsenico nell’acqua erogata in percentuali superiori a 20 μg/l” (v. così, testualmente, la parte dispositiva dell’appellata sentenza);

(x) dichiarava le spese di causa interamente compensate tra tutte le parti.

2. Avverso tale sentenza interponevano appello le Amministrazioni statali soccombenti (il Ministero dell’ambiente e il Ministero della salute), premettendo che avverso l’articolato decreto ministeriale del 24 novembre 2010, di attuazione della decisione comunitaria del 28 ottobre 2010, non era stata proposta alcuna impugnazione, e deducendo i motivi d’impugnazione come di seguito testualmente rubricati:

a) “Violazione del combinato disposto degli artt. 115 e 116 c.p.c., dell’art. 2697 c.c., dell’art. 2043 c.c., nonché dei principi di cui alla legge n. 241/1990 e successive integrazioni e modificazioni. Mancanza di prova del nesso causale (legittimità dell’azione amministrativa fino al 28 ottobre 2010): i limiti di arsenico previsti dalla Commissione Europea erano stati rispettati e il provvedimento di adeguamento alla decisione della Commissione Europea è stato tempestivo, emanato in tempi ragionevoli, in data 24 novembre 2010, anche alla luce dei principi di cui alla legge n. 241/1990 e successive modificazioni, della c.d. trasparenza dell’azione amministrativa che prevedono un termine di 30 giorni per la definizione di un procedimento amministrativo. Insussistenza di una responsabilità colpevole delle Amministrazioni appellanti. Difetto di motivazione”;

b) “Insussistenza di un comportamento colpevole del Ministero: difetto di legittimazione passiva del Ministero in ordine ai comportamenti ritenuti erroneamente dannosi dal TAR; violazione dei principi di cui al d.lg.vo n. 31/2001; erronea interpretazione delle conseguenze della emanazione della decisione della Commissione europea del 28 ottobre 2010”;

c) “Erroneo rigetto della eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e per mancata impugnazione del decreto interministeriale del 24 novembre 2010. Insussistenza della colpa e mancata, tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo. Insussistenza di una responsabilità colpevole delle Amministrazioni appellanti”;

d) “Violazione dei principi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: impossibilità di entrare nel merito delle scelte discrezionali della pubblica amministrazione. Incensurabilità del “merito” dell’azione amministrativa (la giurisdizione esclusiva è pur sempre una giurisdizione di legittimità). Insussistenza di un comportamento colpevole delle Amministrazioni statali”;

e) “Mancanza di prova dei danni morali. Violazione degli artt. 2697 e 2043 c.c.. Erronea motivazione del tutto incongrua”.

Le Amministrazioni statali appellanti chiedevano dunque, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’appellata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado, con vittoria di spese.

3. Si costituivano in giudizio il Codacons, l’Associazione Utenti dei Servizi Pubblici ed alcuni degli originari ricorrenti, contestando la fondatezza dell’appello principale e proponendo, a loro volta, appello incidentale contro le statuizioni ad essi sfavorevoli, affidato ai seguenti motivi:

a) l’erronea esclusione della responsabilità dei Ministeri dell’ambiente e della salute, in solido con le Regioni resistenti in primo grado, per i danni causati a decorrere dal 2004, e dunque da epoca ampiamente anteriore al 28 ottobre 2010, nonché l’erronea mancata estensione della condanna risarcitoria in favore di tutti i ricorrenti di primo grado, in particolare in favore “degli utenti che alla data del 28 ottobre 2010 non abitavano in area territoriale caratterizzata, alla medesima data, dalla presenza di arsenico nell’acqua erogata in percentuali superiori a 20 microgrammi al litro”, sotto il profilo che, “al di là di qualsiasi deroga consentita dalla legge per valori superiori al limite di 10 microgrammi per litro, la dannosità dell’arsenico nell’acqua destinata al consumo umano è riscontrabile anche in presenza di percentuali inferiori ai 20 microgrammi al litro” (v. così, testualmente, l’appello incidentale);

b) l’erroneo mancato accoglimento della domanda “di voler inibire, ai sensi dell’art. 140 del Codice del consumo, gli atti e i comportamenti tenuti dalle Amministrazioni odierne resistenti e, per l’effetto, di voler ordinare alle stesse di attivarsi nel porre in essere le attività di propria competenza, al fine di risolvere concretamente il problema dell’arsenico nei comuni interessati dalla decisione dell’UE”, anche sulla base del rilievo che le deroghe andavano considerate come strumento finalizzato alla soluzione dei problemi di contaminazione, sicché, una volte ottenute, dovevano essere adottati “tutti gli interventi utili a tornare il prima possibile a distribuire acqua potabile e di buona qualità”;

c) l’erroneo rigetto della domanda volta ad ordinare al Ministero competente, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., di provvedere al riesame dei criteri per la determinazione delle tariffe base in funzione di una loro riduzione, nonché l’erroneo rigetto della domanda di annullamento delle ordinanze sindacali d’urgenza di non potabilità dell’acqua, lesive dell’art. 154 d.lgs. n. 152 del 2006, laddove non avevano previsto l’abbassamento delle tariffe dell’acqua, in conseguenza del venir meno della qualità del servizio erogato;

d) l’erroneo mancato accoglimento integrale della domanda risarcitoria fino all’importo di euro 600,00 per ciascuna persona fisica ricorrente (di cui euro 100,00 da commisurarsi al consumo medio dell’acqua potabile, a titolo di danno patrimoniale da mancata riduzione della tariffa, ed i restanti 500,00 euro a titolo di danno patrimoniale per la spesa sostenuta per l’acquisto di bottiglie di acqua minerale o per ricorrere a strumenti di depurazione casalinghi, a titolo di danno biologico ed a titolo di danno morale).

Gli appellanti incidentali chiedevano dunque, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento integrale delle domande proposte col ricorso di primo grado, con vittoria di spese.

4. Si costituiva in giudizio l’appellata Regione Toscana, resistendo. L’appellata assumeva di aver sempre rispettato, nel proprio ambito territoriale, i limiti (in deroga) di legge, avendo ottenuto le necessarie deroghe sia da parte del Ministero sia da parte della Commissione europea.

5. Non si sono costituiti nel presente grado di giudizio i Comuni appellati e la Regione Lazio.

6. Accolta con ordinanza n. 3050 del 31 luglio 2012 l’istanza di sospensiva, la causa veniva trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 29 gennaio 2013.

7. Ritiene la Sezione che l’appello principale è fondato, mentre destituito di fondamento è l’appello incidentale.

7.1. Al fine di delimitare l’oggetto del thema decidendum del presente giudizio d’appello, tenuto conto dei limiti deldevolutum, giova premettere, in linea pregiudiziale di rito, che non risultano specificamente impugnate le statuizionisub 1.(i) (reiettiva dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo ai ricorrenti) e sub 1.(ii) (reiettiva dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo), con la conseguenza che ogni relativa questione è, ormai, preclusa per effetto della formazione del giudicato endoprocessuale sui rispettivi capi della sentenza.

Giova, al riguardo, precisare che il quarto motivo d’appello principale – con cui le Amministrazioni appellanti censurano l’impugnata sentenza sotto il profilo che il T.a.r., nella valutazione dell’elemento soggettivo della colpevolezza, avrebbe travalicato i limiti del giudizio di legittimità e sarebbe entrato a vagliare il merito delle scelte discrezionali dell’amministrazione – non si dirige avverso la statuizione affermativa della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., ma ha ad oggetto l’asserita violazione dei limiti interni posti ai poteri di cognizione del giudice amministrativo nel sindacato sull’azione amministrativa, e dunque non è idoneo ad intaccare la statuizione sub 1.(ii).

7.2. In via pregiudiziale di rito il Collegio rileva che, per motivi di economia processuale, si può prescindere dall’esame delle eccezioni processuali di inammissibilità del ricorso originario per carenza d’interesse e di difetto di legittimazione passiva, attesa l’infondatezza nel merito del ricorso per le ragioni esposte di seguito.

7.3. Prima di affrontare i singoli motivi d’appello, dedotti in via principale ed incidentale, giova esporre brevemente il contesto normativo, comunitario e nazionale, e fattuale, in cui si colloca la presente controversia.

7.3.1. La direttiva 98/83/CE, finalizzata a tutelare la salute umana da rischi chimici e microbiologici correlati al consumo delle acque, ha stabilito ‘valori parametrici’ specifici per diversi fattori di rischio, adeguati a garantire che le acque possano essere consumate in condizioni di sicurezza nell’intero arco della vita.

Tali fattori sono presi comunque in considerazione dalla direttiva, anche se i ‘fattori di rischio’ non sono conseguenza di attività umane (quali le attività produttive, inquinanti et similia), ma sono strettamente connaturati alle caratteristiche morfologiche e geologiche dei luoghi: nella specie, rilevano i particolari ‘valori parametrici’ delle acque tratte dal sottosuolo, caratterizzate da una anomala – ma del tutto ‘naturale’ – presenza di arsenico nella falda del sottosuolo vulcanico.

I valori massimi – anche quelli riguardanti l’arsenico – sono stati fissati dalla direttiva principalmente sulla base degli orientamenti e ‘valori guida’ stabiliti dall’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) per la qualità dell’acqua potabile, adottando, in taluni casi, criteri anche più conservativi. I ‘valori guida’ rappresentano la concentrazione massima di un contaminante tale da assicurare un consumo sicuro dell’acqua nell’intero arco di una vita, tenendo conto anche delle fasce di popolazione più vulnerabili. Secondo quanto indicato dalla stessa OMS, il superamento di un ‘valore guida’ può non comportare un rischio o un aumento di rischio significativo per la salute umana, e le deviazioni dei valori al di sopra di ‘valori guida’, sia nel breve che nel lungo periodo, non indicano necessariamente la non idoneità dell’acqua al consumo. L’entità del superamento ed il periodo, per il quale il ‘valore guida’ può essere superato senza effetti sulla salute pubblica, devono essere valutate a seconda della specifica sostanza.

7.3.2. Su queste basi, la stessa direttiva ha previsto espressamente che gli Stati membri potessero stabilire deroghe ai valori di parametro, purché la deroga non presentasse un rischio per la salute umana, che l’approvvigionamento delle acque potabili nella zona interessata non potesse essere mantenuto con nessun altro mezzo congruo, che la deroga avesse durata più breve possibile e fosse concessa dallo Stato membro al massimo per due successivi trienni, con la possibilità di rinnovare la deroga per un ulteriore periodo di tre anni, previo parere favorevole della Commissione Europea.

Infatti, per quanto qui interessa, l’art. 9 della citata direttiva, recante la rubrica “Deroghe”, recita testualmente:

“1. Gli Stati membri possono stabilire deroghe ai valori di parametro fissati nell'allegato I, parte B o a norma dell'articolo 5, paragrafo 3, fino al raggiungimento di un valore massimo che essi stabiliscono, purché nessuna deroga presenti un potenziale pericolo per la salute umana e l'approvvigionamento delle acque destinate al consumo umano nella zona interessata non possa essere mantenuto con nessun altro mezzo congruo. Le deroghe devono avere la durata più breve possibile, non superiore a un periodo di tre anni; verso la fine di tale periodo occorre procedere ad un riesame al fine di stabilire se siano stati compiuti sufficienti progressi. Qualora intenda concedere una seconda deroga, uno Stato membro comunica alla Commissione i risultati di tale riesame, unitamente alle motivazioni della sua decisione in merito alla seconda deroga. Quest'ulteriore deroga non può essere superiore a tre anni.

2. In circostanze eccezionali uno Stato membro può chiedere alla Commissione una terza deroga per un periodo fino a tre anni. La Commissione decide in merito a tale richiesta entro tre mesi. (…).

6. Lo Stato membro che si avvale delle deroghe di cui al presente articolo provvede affinché la popolazione interessata sia tempestivamente informata, secondo le modalità opportune, della deroga applicata e delle condizioni che la disciplinano. Ove occorra, lo Stato membro provvede inoltre a fornire raccomandazioni a gruppi specifici di popolazione per i quali la deroga possa costituire un rischio particolare. (…)”.

L’art. 13 d.lgs. n. 31 del 2001, intitolato “Deroghe”, in recepimento del correlativo istituto di derivazione comunitaria, statuisce testualmente:

“1. La regione o provincia autonoma può stabilire deroghe ai valori di parametro fissati nell'allegato I, parte B, o fissati ai sensi dell'articolo 11, comma 1, lettera b), entro i valori massimi ammissibili stabiliti dal Ministero della sanità con decreto da adottare di concerto con il Ministero dell'ambiente, purché nessuna deroga presenti potenziale pericolo per la salute umana e sempreché l'approvvigionamento di acque destinate al consumo umano conformi ai valori di parametro non possa essere assicurato con nessun altro mezzo congruo.

2. Il valore massimo ammissibile di cui al comma 1 è fissato su motivata richiesta della regione o provincia autonoma, corredata dalle seguenti informazioni:

a) motivi della richiesta di deroga con indicazione della causa del degrado della risorsa idrica;

b) i parametri interessati, i risultati dei controlli effettuati negli ultimi tre anni, il valore massimo ammissibile proposto e la durata necessaria di deroga;

c) l'area geografica, la quantità di acqua fornita ogni giorno, la popolazione interessata e gli eventuali effetti sulle industrie alimentari interessate;

d) un opportuno programma di controllo che preveda, se necessario, una maggiore frequenza dei controlli rispetto a quelli minimi previsti;

e) il piano relativo alla necessaria azione correttiva, compreso un calendario dei lavori, una stima dei costi, la relativa copertura finanziaria e le disposizioni per il riesame.

3. Le deroghe devono avere la durata più breve possibile, comunque non superiore ad un periodo di tre anni. Sei mesi prima della scadenza di tale periodo, la regione o la provincia autonoma trasmette al Ministero della sanità una circostanziata relazione sui risultati conseguiti, ai sensi di quanto disposto al comma 2, nel periodo di deroga, in ordine alla qualità delle acque, comunicando e documentando altresì l'eventuale necessità di un ulteriore periodo di deroga.

4. Il Ministero della sanità con decreto da adottare di concerto con il Ministero dell'ambiente, valutata la documentazione pervenuta, stabilisce un valore massimo ammissibile per l'ulteriore periodo di deroga che potrà essere concesso dalla regione. Tale periodo non dovrà, comunque, avere durata superiore ai tre anni.

5. Sei mesi prima della scadenza dell'ulteriore periodo di deroga, la regione o provincia autonoma trasmette al Ministero della sanità un'aggiornata e circostanziata relazione sui risultati conseguiti. Qualora, per circostanze eccezionali, non sia stato possibile dare completa attuazione ai provvedimenti necessari per ripristinare la qualità dell'acqua, la regione o la provincia autonoma documenta adeguatamente la necessità di un ulteriore periodo di deroga.

6. Il Ministero della sanità con decreto di concerto con il Ministero dell'ambiente, valutata la documentazione pervenuta, previa acquisizione del parere favorevole della Commissione europea, stabilisce un valore massimo ammissibile per l'ulteriore periodo di deroga che non deve essere superiore a tre anni. (…)”.

La ratio sottesa all’istituto della deroga, disciplinato dall’art. 9 della direttiva 98/83/CE (e recepito dall’art. 13 d.lgs. n. 31 del 2001), è da individuarsi nell’esigenza di gestire una situazione di superamento di valori per determinati parametri, correlabile alla presenza nelle acque di elementi minerali di origine geologica, con il miglior compromesso in termini di rischi-benefici, tenendo in particolare conto i rischi connessi alla limitazione d’uso o alla sospensione della distribuzione idrica; nel contempo, la concessione della deroga è subordinata alla previsione ed alla implementazione delle misure necessarie a migliorare la qualità dell’acqua nel tempo, in un regime di costante sorveglianza.

7.3.3. Con riguardo alla sostanza dell’arsenico, la direttiva 98/83/CE, recepita con il d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 31 (Attuazione della direttiva 98/83/CE relativa alla qualità delle acque destinate al consumo) – entrato in vigore alla fine dell’anno 2003 –, ha imposto valori di parametro sensibilmente più restrittivi, passando dal valore di 50 µg/l, previsto dalla preesistente direttiva 80/778/CE (recepita dal d.P.R. 24 maggio 1988, n. 236), a 10 μg/l.

La non conformità delle acque destinate al consumo umano alle previsioni della direttiva vigente è risultata quindi non da un deterioramento della qualità dell’acqua di origine, ma dall’evoluzione della normativa che ha progressivamente ridotto i valori parametrici al fine di incrementare il livello di protezione dei consumatori; la normativa comunitaria (così come quella nazionale) ha assunto la missione di migliorare la qualità delle acque, a favore delle popolazioni che – in assenza della normativa di protezione – avrebbero continuato ad utilizzare e ad assumere, presumibilmente come le precedenti generazioni, acque potenzialmente lesive per la salute.

È, dunque, incontestato, che la richiesta delle deroghe da parte italiana è ascrivibile alle particolari condizioni geologiche sussistenti in diversi territori che determinano la presenza naturale dell’arsenico negli acquiferi destinati alla erogazione di acque potabili, e non già a fenomeni di inquinamento determinate da attività umane, di cui avrebbero dovuto senz’altro rispondere i responsabili.

7.3.4. Per quanto qui interessa, nei trienni 2004-2006 e 2007-2009 cinque Regioni e le due Province autonome erano state autorizzate, con una serie di decreti ministeriali adottati dal Ministero dell’ambiente congiuntamente al Ministero della salute, ad avvalersi della facoltà di deroga con riguardo ai valori massimi ammissibili (VMA), stabiliti, per l’arsenico – sulla base di una valutazione tecnico-scientifica effettuata dal Consiglio superiore della sanità e dall’Istituto superiore di sanità –, in misura pari a 50 µg/l, uguale a quello della normativa comunitaria e nazionale preesistente (direttiva 80/778/CE, recepita dal d.P.R. n. 236 del 1988).

7.3.5. Al termine del secondo periodo di deroga, il Ministero della salute, con nota 13 novembre 2009, ha chiesto il parere della Commissione europea per ottenere il terzo periodo di deroga, per il triennio 2010-1012, con riguardo ad alcune aree di quattro Regioni (Lombardia, Toscana, Lazio, e Umbria) e delle due Provincie autonome (Trento e Bolzano), per una popolazione complessiva di ca. 1.000.000 di abitanti, per un periodo variabile da alcuni mesi fino a 3 anni con valori richiesti in deroga di 15, 20, 30, 40 o 50 µg/l, a seconda delle circostanze, motivata dalla necessità di completare azioni correttive complesse finalizzate a garantire la conformità delle acque nel lungo periodo e comportanti, in alcuni casi, il riassetto dell’intero sistema di distribuzione idrica del territorio, con reperimento di nuove risorse idriche da destinare al consumo umano, ovvero l’adozione di trattamenti di scala o di carattere più o meno localizzato.

La valutazione della richiesta di deroga, avanzata dal Ministero della salute alla Commissione europea nel novembre 2009 e perfezionata nel febbraio 2010, è stata istruita e compiuta nel corso di più di nove mesi, durante i quali è stata attentamente considerata la sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla normativa europea ai fini dell’adozione dei provvedimenti di deroga, con richiesta di un parere allo Scientific Committee on Health and Environmental Risks - SCHER.

La Commissione, in base ad una valutazione ancora più prudente e cautelativa rispetto al parere dello SCHER – adottato il 14 aprile 2010, peraltro non all’unanimità e con il parere dissidente di due componenti –, con la decisione del 28 ottobre 2010 ha consentito deroghe per l’arsenico, fino al valore massimo di 20 µg/l, per sei comuni della Lombardia e per due comuni in Toscana (art. 1, comma 1, della decisione, in relazione all’allegato I), respingendola per tutti gli altri comuni (art. 1, comma 2, della decisione, in relazione all’allegato II), per i quali erano stati proposti valori superiori, sulla base del testuale rilievo di cui al “considerando” (5): “Per quanto riguarda l'arsenico, le prove scientifiche nei documenti indicati in riferimento negli orientamenti dell'Organizzazione mondiale della sanità e nel parere del comitato scientifico dei rischi sanitari e ambientali consentono deroghe temporanee fino a 20 μg/l, mentre valori di 30, 40 e 50 μg/l determinerebbero rischi sanitari superiori, in particolare talune forme di cancro. Pertanto occorre autorizzare unicamente deroghe per valori di arsenico fino a 20 μg/l”.

Le deroghe sono state assoggettate alle seguenti, testuali condizioni aggiuntive stabilite nell’art. 2 della decisione: “Fatti salvi gli obblighi fissati nella direttiva 98/83/CE, le deroghe di cui all'articolo 1, paragrafo 1, sono soggette alle seguenti condizioni aggiuntive:

1) ai fini del consumo di acqua potabile da parte dei neonati e dei bambini fino all'età di 3 anni, l'Italia assicura che la fornitura di acqua rispetti i valori dei parametri della direttiva 98/83/CE;

2) l’Italia informa gli utenti sulle modalità per ridurre i rischi legati all'acqua potabile per la quale è stata concessa la deroga, e in particolare informa gli utenti sui rischi legati al consumo dell'acqua oggetto di deroga da parte di neonati e di bambini fino all'età di 3 anni;

3) l’Italia effettua un monitoraggio regolare dei parametri interessati nel quadro del regime di monitoraggio di cui all'allegato III;

4) l’Italia mette in atto i piani di azioni correttive di cui all'allegato III;

5) l’Italia presenta una relazione annuale sui progressi nelle misure correttive di cui all'Allegato III entro due mesi dalla fine di ogni anno di calendario a partire da 2011.

La relazione di cui al primo comma, punto 5, contiene una sintesi del monitoraggio dei parametri oggetto di deroga, una panoramica dei consigli forniti agli utenti e informazioni sui volumi di acqua in bottiglia fornita agli utenti”.

7.3.6. Quanto alla tempistica successiva alla comunicazione della decisione della Commissione europea, che sembra essere stata comunicata alle Amministrazioni odierne appellanti, nel suo testo integrale, via e-mail solo l’11 novembre 2010 (mentre le stesse, il precedente 5 novembre 2010, appaiono essere state informate in via breve sull’orientamento della Commissione in procinto di essere formalizzato e pubblicato), risulta documentalmente comprovato che:

- per il 5 novembre 2010 presso il Ministero è stata convocata una riunione con i rappresentanti delle Amministrazioni regionali interessate, diretta ad affrontare le problematiche relative all’impatto che la decisione comunitaria avrebbe avuto sulla gestione del servizio idrico;

- in data 24 novembre 2010 è stato adottato il decreto del Ministro della salute, d’intesa con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di recepimento della citata decisione comunitaria;

- in data 30 novembre 2010, l’Istituto superiore di sanità ha formulato indirizzi circa le limitazioni d’uso delle acque in regime di deroga;

- in data 1° dicembre 2010, una nota dell’apposita Commissione istituita presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare ha richiesto alle Autorità d’ambito interessate “quali misure, negli anni trascorsi, siano state previste per la risoluzione di tale criticità e, laddove nessuna attività sia stata programmata in tal senso, di voler tempestivamente prevedere, nel programma di interventi di cui al piano d’ambito, l’inserimento di misure strutturali tali da garantire, nei comuni interessati, una fornitura di acqua nel rispetto dei limiti di potabilità definiti dal d.lgs. n. 31/2001”;

- con d.P.C.M. del 17 dicembre 2010, l’Amministrazione statale, “CONSIDERATO che la Commissione europea, con decisione del 28 ottobre 2010, ha comunicato allo Stato italiano la decisione di non concedere la possibilità richiesta dalla regione Lazio di derogare temporaneamente ai sopra citati limiti di legge; CONSIDERATO che pertanto le Autorità locali competenti dovranno adottare ordinanze contingibilí ed urgenti volte alla regolamentazione dell'uso delle acque, con inevitabili gravi disagi per la popolazione interessata, stimata in circa 150.000 persone, e con possibili ripercussioni di natura igienico sanitaria; RAVVISATA pertanto la necessità di consentire l'espletamento, in termini di somma urgenza, di tutte le iniziative necessarie a garantire la somministrazione di acqua destinata al consumo umano, ed il contestuale avvio degli interventi di potabilizzazione urgente finalizzati a ricondurre la concentrazione di arsenico entro í limiti stabiliti dalla Commissione europea; (…)”, dichiarava (ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. 24 febbraio 1992, n. 225) lo stato di emergenza in relazione alla concentrazione di arsenico nelle acque destinate all’uso umano superiore ai limiti di legge in alcuni comuni del territorio della Regione Lazio;

- in data 17 gennaio 2011 il decreto interministeriale del 24 novembre 2010 è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana ed in tale data è entrato in vigore, secondo le previsioni del suo sesto ed ultimo articolo;

- con decisione del 22 marzo 2011, la Commissione europea, in parziale accoglimento di correlativa richiesta dello Stato italiano, ha autorizzato un’ulteriore deroga, fino ad una concentrazione di 20 μg/l di arsenico, per 90 comuni del Lazio (il cui territorio, secondo la relazione di cui all’allegato III della decisione, rappresenta “una elevatissima eterogeneità geologica, da cui discendono le criticità più spinte dell'intera penisola, a cui vanno aggiunte variabilità climatiche e geochimiche che influenzano i processi idrotermali”), per 6 comuni della Lombardia, per 13 comuni della Toscana, e per 3 comuni della Provincia autonoma di Trento, fino al 31 dicembre 2012 (per la Provincia di Trento, fino al 31 dicembre 2011), imponendo condizioni sostanzialmente identiche a quelle stabilite nella precedente decisione del 28 ottobre 2010.

7.4. Orbene, scendendo all’esame dei singoli motivi d’appello, proposti in via principale ed incidentale, alla luce dell’evidenziato quadro normativo e fattuale, in reiezione del motivo d’appello incidentale sub 3.a), deve confermarsi la statuizione escludente ogni responsabilità aquiliana delle Amministrazioni resistenti in relazione ai trienni 2004-2006 e 2007-2009, per i quali era stato autorizzato il regime di deroga.

Ritiene al riguardo la Sezione che non sussiste l’elemento dell’antigiuridicità della condotta (ossia, un comportamento non iure) – e, a maggior ragione, non sussiste nemmeno quello della colpevolezza –, in quanto, in presenza di una disciplina armonizzata a livello comunitario che dichiaratamente assicura una tutela esaustiva di un particolare profilo sanitario, il principio di precauzione (codificato dall’art. 191 del Trattato UE) deve ritenersi assorbito dalla medesima disciplina, con la conseguente legittimità delle attività nazionali svolte in ottemperanza a tali previsioni.

Infatti, come già sopra esposto, la ratio sottesa alla disciplina in deroga consiste nella realizzazione di un ragionevole bilanciamento tra situazioni giuridicamente tutelate (sul piano costituzionale e comunitario), nella specie, tra il diritto alla salute (peraltro, con una tecnica di tutela preventiva improntata al principio di precauzione, tenuto conto della opinabilità scientifica dei parametri correlati alla presenza nelle acque di elementi minerali di origine geologica e della loro pericolosità per la salute), e l’esigenza di evitare i rischi igienico-sanitari connessi alla limitazione d’uso o di sospensione della distribuzione idrica, pure incidenti in modo pregiudizievole su interessi primari della collettività e della persona.

Alle Amministrazioni coinvolte (non solo a quella statale, ma anche a quelle regionali e agli enti locali), la normativa di settore – di derivazione comunitaria – ha attribuito la responsabilità, con il correlativo potere, di individuare un punto di equilibrio dinamico in termini di rischi-benefici, improntata ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, tant’è che la concessione della deroga è stata subordinata alla previsione ed alla implementazione delle misure necessarie a ripristinare la qualità dell’acqua nel tempo, in un regime di costante sorveglianza e monitoraggio.

La disciplina in deroga, di cui si è avvalsa l’Amministrazione, non prevede, invero, la continuazione pura e semplice dell’erogazione del servizio idrico a valori di contaminazione naturale eccedenti quelli ‘a regime’, ma ne impone degli obiettivi di adeguamento a questi ultimi, il cui raggiungimento è sottoposto a controlli periodici, così attuando un non irragionevole bilanciamento tra situazioni giuridiche tra loro potenzialmente confliggenti.

Non è, pertanto, configurabile quella lesione o messa a pericolo del diritto alla salute paventata dagli originari ricorrenti, e dunque neppure una condotta (attiva od omissiva) contra ius, poiché le relative esigenze di tutela sono state considerate in modo esaustivo dalle autorità comunitarie e nazionali, in contemperamento con gli interessi pubblici e le situazione giuridiche confliggenti, attraverso un’azione legislativa e amministrativa che, in un’ottica di precauzione inserita in un processo dinamico di progressivo adeguamento degli standard del servizio in esame ai valori ottimali ‘a regime’, era tesa a ridurre progressivamente i valori parametrici al fine di incrementare il livello di protezione degli utenti del servizio idrico ed a contrastare – in coerenza con la missione che ha voluto assumere l’Unione Europea – la presenza naturale dell’arsenico negli acquiferi destinati alla produzione di acque potabili.

D’altra parte, dall’acquisita documentazione emerge che gli obiettivi di risanamento delle situazioni in deroga risultano, in gran parte, anche conseguiti: così, ad es., nella Regione Toscana si è passati, dal 27,87% dei ‘comuni in deroga’ nel 2003, al 9,76% nel 2010, che a loro volta sono stati assoggettati a un piano di risanamento; v., altresì, le risultanze della relazione tecnica, di cui all’allegato III della decisione della Commissione europea del 22 marzo 2011, che presenta una situazione di netto miglioramento in raffronto alla situazione dei trienni 2004-2006 e 2007-2009.

Dunque, ad avviso della Sezione la condotta delle Amministrazioni si è fondata su valutazioni adeguatamente istruite e motivate ed è stata rispettosa dei diritti e delle aspettative delle popolazioni locali.

7.5. L’esclusione dell’illegittimità ed illiceità della condotta delle Amministrazioni resistenti impone la conferma delle statuizioni di primo grado, reiettive di ogni pretesa risarcitoria, anche sotto forma di riduzione tariffaria, in relazione ai periodi in questione (trienni 2004-2006 e 2007-2009), con conseguente infondatezza anche del motivo d’appello incidentale sub 3.d), nella parte in cui si censura l’erroneo mancato riconoscimento del danno patrimoniale da omessa riduzione tariffaria.

7.6. Quanto al periodo successivo al 28 ottobre 2010, la sentenza appellata ha rilevato che “Non sembra pertanto possibile escludere che l’attività svolta dalle competenti Amministrazioni centrali dello Stato italiano nel dare adempimento alla decisione comunitaria in data 28 ottobre 2010 abbia concretato una violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza, tanto più ineludibili al fine di prevenire rischi sanitari solo ipotetici ma molto gravi in danno di soggetti particolarmente esposti ed indifesi quali i bambini fino a tre anni, configurando in tal modo una condotta illegittima, ascrivibile ad un atteggiamento colposo, in quanto non rispettoso della buona azione amministrativa alla stregua dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).

Ritiene invece la Sezione che non vi sia stata la violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, ravvisata dal Tribunale amministrativo regionale.

Infatti, ad un analitico esame della scansione temporale che ha connotato l’azione delle Amministrazioni centrali in esito all’adozione della decisione della Commissione europea del 28 ottobre 2010, innanzitutto va evidenziato che questa è stata emessa a distanza di oltre undici mesi dalla richiesta, inoltrata delle autorità italiane nel novembre 2009: ovviamente, le statuizioni e i tempi di emanazione della decisione della Commissione europea sono di per sé insindacabili dal giudice nazionale, ma in questa sede risultano significativi per constatare la complessità dell’istruttoria da compiere già nel corso dei procedimenti rimessi alla cura delle Amministrazioni intimate in primo grado.

Inoltre, a prescindere dalla questione dell’esatta data di conoscenza effettiva del testo integrale della decisione da parte delle Autorità centrali italiane (se cioè, questa sia avvenuta il 5, oppure l’11 novembre 2010), ritiene la Sezione che non si possono ravvisare ‘ritardi od omissioni’ nel recepimento della decisione comunitaria e nell’adozione di misure precauzionali ed informative (peraltro, in concreto incombenti alle Amministrazioni regionali e comunali), risultando per contro dalla sequenza temporale sub 7.3.6. che i due Ministeri hanno provveduto ad avvisare tempestivamente le Regioni interessate per l’adozione delle misure a tutela della salute degli utenti interessati, e ad adottare, appena due settimane dopo l’intervenuta cognizione della decisione negativa della Commissione europea (e cioè entro un termine senz’altro contenuto, in considerazione della complessità delle situazioni da affrontare), il decreto interministeriale del 24 novembre 2010, di recepimento della citata decisione, avviando altrettanto tempestivamente le misure consequenziali.

In accoglimento del correlativo profilo di censura dedotto dagli Amministrazioni appellanti principali, deve affermarsi l’erroneità dell’impugnata sentenza, laddove, nella ricostruzione della tempistica dell’azione delle autorità centrali successiva alla decisione della Commissione, non ha considerato che l’efficacia dei decreti ministeriali di deroga alle caratteristiche di qualità delle acque destinate al consumo umano, concesse per il triennio precedente, era stata espressamente limitata fino al “pronunciamento definitivo della Commissione europea in ordine alla richiesta di ulteriore deroga ai valori di parametro di cui al decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 31” (v. ordinanza del Ministero della salute del 30 dicembre 2009, pubblicata sulla G.U., Serie generale, n. 54 del 6 marzo 2010), con la conseguenza che deve escludersi la creazione di un vuoto di regolamentazione, poiché i precedenti decreti di deroga hanno perso la loro efficacia dal momento della comunicazione della decisione del 28 ottobre 2010 (ossia, dall’11 novembre 2010), con conseguente entrata in vigore dei valori a regime (10 μg/l): la pubblicazione del decreto di recepimento, in data 17 gennaio 2011, di conseguenza ha determinato il dies a quo di reviviscenza della deroga entro i più ridotti limiti consentiti dalla decisione della Commissione europea (infatti, l’art. 6 del decreto ministeriale di recepimento del 24 novembre 2010 ne fissava la data di entrata in vigore al giorno della sua pubblicazione nella G.U.R.I.).

Non può, dunque, condividersi l’affermazione del T.a.r., secondo cui gli odierni appellanti principali (il Ministero della salute ed il Ministero dell’ambiente) avrebbero atteso 73 giorni (computati dal 5 novembre 2010 fino al 17 gennaio 2011) per dare “concreta ed imperativa attuazione al disposto della Commissione europea”, poiché nella fase interinale, fino alla pubblicazione del decreto di recepimento, era divenuto inefficace il regime di deroga (con la conseguente insorgenza della necessità di intervenire, nei comuni a valori eccedenti quelli ‘a regime’, con ordinanze sindacali d’urgenza conseguenti alla non potabilità).

Né risulta che le Amministrazioni centrali odierne appellanti principali siano incorse nella violazione di termini di conclusione procedimentale, sicché neppure sotto tale profilo appaiono configurabili elementi di una condotta colposa lesiva del principio di buon andamento dell’amministrazione.

Per le esposte ragioni, in accoglimento in parte qua dei motivi d’appello principale sub 2.a) e 2.b) ed in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere disattesa la domanda risarcitoria proposta nei confronti dei due Ministeri in relazione al periodo successivo al 28 ottobre 2010, con conseguente assorbimento di tutti gli altri motivi d’appello principale.

7.7. In relazione al periodo in questione deve, invece, trovare conferma la statuizione del T.a.r., escludente qualsiasi responsabilità delle Amministrazioni regionali e locali, le quali, come correttamente accertato nell’impugnata sentenza in aderenza alle risultanze istruttorie documentali, risultano aver sostanzialmente adempiuto, pur in tempi e modi diversi, ai propri obblighi relativi alla gestione ed all’adeguamento del servizio idrico, al monitoraggio ed alla segnalazione delle criticità relative alla presenza di sostanze tossiche ed all’adozione, nell’ambito delle disponibilità di bilancio, delle misure informative della popolazione, delle misure temporanee sostitutive per la fornitura di acqua potabile e per la progressiva conformazione del servizio idrico alle nuove prescrizioni.

7.8. A prescindere dalla natura assorbente dell’accertata liceità e legittimità della condotta delle Amministrazioni resistenti, non incorse neppure in un contegno d’inerzia giuridicamente qualificata, all’accoglimento del motivo d’appello incidentale sub 3.b) osta anche il rilievo che l’emanazione del richiesto ordine giudiziale di provvedere è, ab imis, precluso dal divieto dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., secondo cui il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, in ossequio al principio fondamentale della separazione dei poteri, specie in una materia improntata ad un alto tasso di discrezionalità tecnica e amministrativa.

7.9. Privo di pregio è, infine, il motivo d’appello incidentale sub 3.c), in quanto:

- esula dai poteri sindacali di emettere ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 32 l. n. 833 del 1978, in caso di emergenze sanitarie e di igiene pubblica, di intervenire d’urgenza sulla relativo regime tariffario;

- ogni relativa competenza – secondo la disciplina vigente ratione temporis all’epoca dell’emanazione delle impugnate ordinanze d’urgenza di non potabilità e di adozione delle correlative misure sostitutive – rientra nelle attribuzione delle Autorità di ambito di cui all’art. 148 d.lgs. n. 152 del 2006, soggetti giuridici distinti dai comuni, i quali – tramite i propri organi assembleari, di cui i sindaci dei comuni rientranti nel rispettivo ambito territoriale sono componenti di diritto – emanano le proprie determinazioni in materia, sulla base della tariffa-base stabilita dal Ministero dell’ambiente (v. art. 154 d.lgs. n. 152 del 2006);

- il T.a.r. ha, dunque, correttamente disatteso le censure proposte avverso le ordinanze sindacali di non potabilità, nella parte in cui non avrebbero provveduto alla riduzione della tariffa del servizio idrico integrato.

Quanto alla censura d’erroneo rigetto della domanda volta ad ordinare al Ministero competente, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., di provvedere al riesame dei criteri per la determinazione della tariffa-base in funzione di una loro riduzione in conseguenza della ridotta qualità dell’acqua potabile contaminata di arsenico oltre valore ‘a regime’, si osserva che la stessa deve essere respinta sulla base del dirimente rilievo processuale che non è stato interposto uno specifico motivo d’appello avverso il rilievo motivazionale, autonomamente sufficiente a sorreggere la correlativa statuizione di rigetto di primo grado, secondo cui la domanda in esame non poteva trovare accoglimento “alla stregua della disciplina sopravvenuta al recente referendum abrogativo, che impone ai ricorrenti di riformulare la domanda e se del caso di ricorrere contro il diniego o il silenzio, fermo restando che in nessun modo la riduzione della tariffa attuale (che va parametrata al servizio oggi fornito) potrà tener conto di eventuali limitazioni passate del servizio (che potrebbero casomai motivare eventuali richieste indennitarie o risarcitorie)” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza).

Si precisa, al riguardo, che le argomentazioni svolte nei due ultimi capoversi del § 22 della sentenza – affermative della teorica illegittimità del decreto ministeriale n. 243 del 1° agosto 1996, di determinazione della tariffa-base in applicazione del c.d. metodo normalizzato –, devono qualificarsi alla stregua di meri obiter dicta, non trovando il relativo passaggio motivazionale riscontro in una correlativa statuizione di accoglimento (infatti, il ricorso è stato accolto limitatamente alla pretesa risarcitoria relativa al danno non patrimoniale, nei confronti delle sole Amministrazioni centrali e per il periodo successivo al 28 ottobre 2010).

7.10. Conclusivamente, in accoglimento dell’appello principale e in reiezione dell’appello incidentale, in parziale riforma dell’impugnata sentenza il ricorso di primo grado deve essere integralmente respinto. Resta assorbita ogni altra questione (comprese le questioni relative al quantum debeatur), ormai irrilevanti ai fini decisori.

8. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 5133 del 2012), accoglie l’appello principale, respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, respinge integralmente il ricorso di primo grado (ricorso n. 3446 del 2011 T.a.r. Lazio - Roma); dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)