APPALTI & SOCIETA' PUBBLICHE: la fungibilità degli schemi negoziali dell'appalto e della società ed i relativi limiti (Cons. St., Sez. V, sentenza 23 dicembre 2013 n. 6191).

APPALTI & SOCIETA' PUBBLICHE: 

la fungibilità degli schemi negoziali 

dell'appalto e della società ed i relativi limiti 

(Cons. St., Sez. V,

 sentenza 23 dicembre 2013 n. 6191).

Massima

Negli appalti pubblici l'affidamento in house può ritenersi compatibile con gli imperativi comunitari di apertura alla concorrenza se il socio privato è selezionato con procedura ad evidenza pubblica; se, nell'ottica di una piena fungibilità tra gli schemi negoziali dell'appalto e della società, detto socio è affidatario di compiti di carattere operativo, posti a base della gara, e non già mero apportatore di capitale; se, infine, la società ha un oggetto sociale definito, consistente nello svolgimento del servizio e non già aperto genericamente a molteplici servizi o attività di interesse pubblico, nonché a tempo determinato, con obbligo di rinnovo della gara alla scadenza.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10213 del 2011, proposto da:
Anav - Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Colapinto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Panama 74, int. 8; 

contro

Comune di Bari, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Biancalaura Capruzzi e Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni 37; 

nei confronti di

Amtab s.p.a., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Licia Campione, con domicilio eletto presso Giandomenico Riggio in Roma, via degli Scipioni, 132;
Regione Puglia; 

sul ricorso numero di registro generale 10215 del 2011, proposto da:
Anav - Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, in proprio e in rappresentanza delle imprese associate, in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Colapinto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Panama 74, int. 8; 

contro

Comune di Bari, in persona del sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Biancalaura Capruzzi e Rosa Cioffi, con domicilio eletto presso Roberto Ciociola in Roma, viale delle Milizie 2; 

nei confronti di

Amtab s.p.a., in persona del presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 5;
Regione Puglia; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 10213 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, Sezione I, n. 01334/2011, resa tra le parti, concernente affidamento servizio trasporto pubblico locale;

quanto al ricorso n. 10215 del 2011:

della sentenza del T.a.r. Puglia – Bari, Sezione I, n. 01336/2011, resa tra le parti, concernente avvio di procedure competitive ad evidenza pubblica per la selezione del socio privato con partecipazione del 40%;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari ed Amtab s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Paccione, per delega di Colapinto, Cioffi, Riggio, e Molfetta, per delega di Notarnicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La ANAV - Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori proponeva, in rappresentanza dell’interesse collettivo delle imprese esercenti l’attività di trasporto, ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso la delibera della giunta del Comune di Bari n. 262 del 9 aprile 2009.

Con tale atto l’organo comunale esecutivo aveva disposto di verificare la sussistenza dei presupposti per affidare in via diretta alla propria società in house Amtab s.p.a. il servizio di trasporto pubblico comunale, mediante la procedura prevista dall’art. 23-bis, commi 3 e 4, l. n. 133/2008 (di conversione, con modifiche, del d.l. n. 112/2008 "Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria"), contestualmente disponendo che la predetta propria partecipata proseguisse il servizio nelle more di tale verifica.

La delibera impugnata era stata adottata dopo che questa Sezione, con sentenza 3 febbraio 2009, n. 591, aveva annullato l’affidamento diretto precedentemente disposto dall’amministrazione (con delibera consiliare n. 238 del 18 dicembre 2003) in favore della dante causa Amtab servizio s.p.a..

2. In seguito ad opposizione del Comune, l’impugnativa veniva trasposta davanti al TAR Puglia – sede di Bari.

Con sentenza n. 1334 del 15 settembre 2011, il TAR dichiarava l’impugnativa in parte inammissibile, reputando la delibera giuntale mero atto di inizio di un procedimento, e dunque non immediatamente lesivo, ed improcedibile nella parte relativa alla proroga dell’affidamento in favore della società in house, alla luce della sopravvenuta – ed a suo dire non impugnata - delibera consiliare n. 2 del 7 gennaio 2010.

3. Con quest’ultimo provvedimento, infatti, il Comune di Bari disponeva una proroga analoga, questa volta motivata dall’avvio di una procedura di evidenza pubblica per la selezione del socio privato con quota di partecipazione del 40% del capitale sociale di Amtab s.p.a. (società in house a partecipazione pubblica totalitaria), in attuazione di quanto previsto del citato art. 23-bis, comma 2, come modificato dall’art. 15 del d.l. n. 135/2009 ("Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi comunitari e per l'esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee").

4. Nondimeno, anche contro questa delibera la Anav aveva proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, poi trasposto davanti al medesimo TAR Barese.

4.1 Con sentenza in pari data, n. 1336, quest’ultimo dichiarava peraltro inammissibile tale impugnativa.

Tale statuizione si fondava sulla regola dell’esclusività dell’impugnativa giurisdizionale degli atti delle procedure di affidamento dei pubblici servizi, introdotta dall’art. 8, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 53/2010 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell'efficacia delle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici”). Il giudice di primo grado riteneva infatti applicabile alla presente impugnativa, in quanto entrata in vigore (dopo l’ordinario termine di vacatio dalla sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale) il 27 aprile 2010, prima quindi della proposizione del ricorso straordinario, notificato dall’Anav alle parti resistenti il 6 maggio 2010.

5. Quest’ultima ha appellato entrambe le sentenze.

Si sono costituiti in resistenza in entrambe le impugnazioni il Comune di Bari e la Amtab.

6. All’udienza pubblica del 30 aprile 2013 la difesa della medesima appellante ha lamentato che entrambe le pronunce di primo grado si fonderebbero su eccezioni preliminari mai dedotte dalle controparti e che pertanto sarebbero state emesse in violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm..

6.1 Con ordinanza resa all’esito di tale udienza (n. 2383 del 2 maggio 2013) la Sezione, riuniti gli appelli per connessione ai sensi dell’art. 70 del codice del processo, ha assegnato alle parti termine per il deposito di memorie in ordine al motivo di nullità dedotto da parte appellante.

6.2 Effettuato l’incombente, all’udienza del 3 dicembre 2013 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va confermata la riunione degli appelli già disposta con la citata ordinanza interlocutoria n. 2383/2013.

Sono infatti palesi le ragioni di connessione, tanto soggettiva, trattandosi di giudizi relativi alle stesse parti, quanto oggettiva, perché relativi alla medesima vicenda relativa all’affidamento del servizio pubblico di trasporto locale nel Comune di Bari in seguito al giudicato di cui alla sentenza di questa Sezione 3 febbraio 2009, n. 591.

2. Va quindi esaminata la questione relativa alla supposta nullità delle due sentenze di primo grado qui appellate, che la difesa della ANAV ha dedotto all’udienza di discussione del 30 aprile 2013.

2.1 In virtù di tale circostanza, e del fatto che tale questione non è stata sollevata in nessuno dei due appelli qui in decisione, tale censura deve essere dichiarata inammissibile.

Come esattamente osservano infatti le parti appellate, l’emissione di una sentenza c.d. della terza via, per violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., si sostanzia in un vizio di nullità della stessa. Conseguentemente, a tale vizio è applicabile il principio di conversione delle cause di nullità della sentenza in motivi d’appello, sancito dall’art. 161 cod. proc. civ. e pacificamente applicabile, in virtù del rinvio “esterno” contenuto nell’art. 39 del codice di cui al d.lgs. n. 104/2010, al processo amministrativo.

Sarebbe pertanto stato onere della ANAV dedurre tale motivo nei propri appelli. Non avendolo fatto, la stessa è irrimediabilmente decaduta da tale facoltà.

3. Devono a questo punto essere esaminate le eccezioni preliminari riproposte dalla appellata Amtab.

Nessuna di queste è fondata.

3.1 Non è innanzitutto vero che l’interesse fatto valere da Anav in questo giudizio è quello della Co.tr.a.p., impresa di trasporto unica partecipante alla procedura concorsuale ad evidenza pubblica indetta con deliberazione di giunta municipale n. 621/2003, dandosi dunque luogo ad una non prevista sostituzione processuale ex art. 81 cod. proc. civ..

Come già rilevato dal TAR, l’interesse sostanziale fatto valere dall’odierna appellante è in realtà quello di categoria, vale a dire di tutte le imprese di trasporto, e nel caso di specie diretto ad assicurare la massima concorrenzialità nell’affidamento del servizio di trasporto locale per la città di Bari. In quest’ottica, l’odierna appellante si è limitata a prospettare, quale alternativa ai modelli gestionali del servizio di trasporto prescelti dall’amministrazione, la possibilità di riavviare la procedura di affidamento ora detta. Ciò che viene in rilievo nel presente giudizio è dunque dell’ “interesse istituzionalizzato”, come affermato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 giugno 2010, n. 11), dell’apertura al mercato di detto servizio, di cui è certamente portatrice l’associazione di categoria odierna appellante.

3.2 Quanto al fatto che gli atti qui impugnati sono stati censurati per violazione o elusione del giudicato nelle forme del giudizio ordinario di legittimità, anziché mediante ricorso per ottemperanza, è vero che l’Adunanza plenaria ha di recente stabilito (sentenza 15 gennaio 2013, n. 2) che quest’ultima è la sede naturale per la deduzione di detto vizio, ma è del pari vero che l’adozione del rito ordinario lungi dal vulnerare i diritti di difesa delle controparti, consente a quest’ultime di esplicare le facoltà difensive in maggior grado rispetto al rito camerale cui è assoggettato il ricorso per l’ottemperanza, tanto è vero che il codice del processo amministrativo sanziona con la nullità la violazione delle norme sulla pubblicità dell’udienza e non già l’inverso (art. 87, comma 1).

3.2.1 In ogni caso, ciò non determinerebbe l’inammissibilità del ricorso, ma del solo motivo in questione.

3.3 Infondata è anche l’eccezione di irricevibilità proposta da Amtab per tardiva impugnazione delle delibere giuntali prodromiche a quella poi impugnata (n. 609 del 3 luglio 2008 e n. 963 del 7 ottobre 2008), atteso che l’interesse ad agire, come prospettato dalla Anav, può dirsi sorto solo con la delibera della giunta del Comune di Bari n. 262 del 9 aprile 2009, ritualmente impugnata, con la quale l’amministrazione ha deciso di sperimentare la possibilità di ricorrere all’affidamento in house del servizio di trasporto pubblico ai sensi del sopravvenuto art. 23-bis d.l. n. 112/2008 (conv. con modificazioni dalla l. n. 133/2008). La delibera n. 609 consiste in una semplice presa d’atto dell’annullamento giurisdizionale, pronunciato da questo Consiglio di Stato (dispositivo n. 301 del 9 aprile 2008), dell’affidamento con le medesime modalità precedentemente disposto (delibera consiliare n. 238 del 18 dicembre 2003), in pendenza del deposito della motivazione. Non si vede poi quale lesività dell’interesse collettivo di cui l’Anav è ente esponenziale rivesta la delibera n. 963, visto che con quest’ultima la giunta ha incaricato la competente ripartizione della semplice predisposizione degli “atti tecnici necessari all’attivazione della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi riguardanti il Trasporto Pubblico Locale”, e dunque del mero avvio di una procedura in ipotesi satisfattiva di detto interesse collettivo.

3.4 Per le medesime considerazioni deve essere respinta anche l’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse, a causa dell’omessa impugnazione delle delibere di giunta municipale n. 463 del 7 giugno 2004 e del consiglio comunale n. 75 del 5 agosto 2008, con le quali sono state disposte, rispettivamente, la revoca della precedente deliberazione n. 621 del 17 luglio 2003, di avvio degli adempimenti preliminari per l’espletamento della gara pubblica per l’affidamento del servizio, e l’approvazione del nuovo statuto societario dell’Amtab.

Anche queste delibere, infatti, sono state completamente superate da quella impugnata in questa sede.

4. Può dunque passarsi al merito delle censure ritualmente formulate nei due appelli riuniti, a cominciare da quello relativo alla sentenza n. 1334/2011.

4.1 In tale gravame, l’ANAV censura, per contraddittorietà, il primo capo della sentenza, evidenziando che lo stesso TAR ha da un lato esattamente colto l’interesse collettivo azionato in giudizio, avente carattere oppositivo a “la sottrazione del servizio di trasporto pubblico urbano al confronto concorrenziale tra le imprese del settore” (così in sentenza), non valorizzando, dall’altro lato, il fatto che la delibera giuntale impugnata consiste in un nuovo affidamento in house.

4.2 La medesima associazione critica inoltre la successiva statuizione di improcedibilità resa con riguardo alla proroga del servizio in favore della Amtab, evidenziando in contrario di avere impugnato davanti allo stesso giudice la sopravvenuta delibera consiliare n. 2/2010, con ricorso iscritto al n. di r.g. 1193/2010“discusso davanti allo stesso Collegio (stesso Estensore) alla medesima udienza del 22 giugno 2011” (così nell’appello).

4.3 Sul punto, il Comune di Bari osserva che:

- la statuizione di inammissibilità si fonda sul rilievo che la delibera giuntale impugnata consiste nell’avvio di una indagine amministrativa volta a verificare la possibilità, in base alla legislazione vigente, di proseguire nel modello di gestione in house del servizio, dopo che il consiglio comunale, con delibera n. 75 del 5 agosto 2008, aveva modificato lo statuto della Amtab, precludendo la possibilità che al capitale di questa possano partecipare soggetti privati, in tal modo dando esatta esecuzione al dictum giurisdizionale di annullamento dell’affidamento diretto disposto dal medesimo organo consiliare con la citata delibera n. 238/2003;

- parimenti corretta è la statuizione di improcedibilità, visto che l’impugnativa proposta dalla ANAV avverso la sopravvenuta delibera n. 2/2010 è stata dichiarata inammissibile dal TAR con sentenza n. 1336/2011 e che, inoltre, la proroga del servizio in favore della Amtab è stata reputata rispettosa del giudicato di cui alla decisione n. 591/2009 dallo stesso Consiglio di Stato, adito in ottemperanza dall’odierna appellante (sentenza 29 marzo 2011, n. 1916).

4.4 Anche la Amtab, dal canto suo, sottolinea che la predetta sopravvenienza provvedimentale avrebbe determinato l’improcedibilità dell’impugnativa.

4.5 Ad avviso del Collegio il rilievo dell’inammissibilità svolto dal TAR è conforme a diritto e corretto nelle ragioni addotte a relativo sostegno, ulteriormente ribadite dall’amministrazione resistente. Del pari è corretta la statuizione di improcedibilità per la parte relativa alla proroga del servizio, ma in questo caso la motivazione va corretta nei termini che seguono.

4.5.1 Deve ancora una volta ribadirsi, con riguardo al primo profilo, che l’interesse ad agire azionato dalla Anav è l’interesse a che il Comune di Bari ricorra al mercato per affidare il servizio di trasporto pubblico locale nel proprio territorio.

Ciò detto, in quanto tendente semplicemente a sperimentare la strada dell’affidamento diretto, nei ristretti limiti consentiti dall’allora vigente art. 23-bis l. n. 133/2008 - soggiunge il Collegio -, l’asserito contrasto con l’effetto conformativo discendente dal giudicato di cui alla decisione di questa Sezione n. 591/2009 è rimasto ad uno stadio iniziale, senza tradursi in determinazioni amministrative definitive. Infatti, la giunta si è limitata ad incaricare i competenti uffici di “porre in essere le attività tese ad acquisire la sussistenza delle condizioni previste dal comma 3 dell’art. 23bis Legge 133/2008, nonché l’ulteriore attività procedimentale stabilita dal successivo comma 4, ai fini dell’affidamento ex novo ad AMTAB Spa del servizio di TPL”, senza assumere alcuna decisione finale.

Ed a riprova di quanto ora detto, è il caso di evidenziare che l’amministrazione ha in seguito mutato radicalmente posizione, optando poi, con la delibera giuntale n. 2/2010, in conseguenza delle modifiche apportate al predetto art. 23-bis dal d.l. n. 135/2009, per il diverso modulo della società mista.

4.5.2 Come sopra accennato, non è invece condivisibile il rilievo dell’improcedibilità in relazione alla decisione di prorogare il servizio alla Amtab, a causa dell’omessa impugnativa di quest’ultima sopravvenienza provvedimentale. Come infatti deduce l’appellante, lo stesso TAR, nella medesima composizione, ha deciso (con sentenza n. 1336/2011) alla stessa udienza in cui è stato trattenuto in decisione il ricorso avverso la delibera giuntale n. 262/2009 la separata impugnativa proposta dalla Anav avverso la delibera giuntale n. 2/2010.

4.6 La sopravvenuta carenza di interesse deve invece essere ravvisata per il fatto che la prima delibera giuntale in ordine cronologico è stata superata dalla successiva in ordine cronologico, attraverso la quale l’amministrazione, in conseguenza delle sopra dette sopravvenienze normative, ha autonomamente rivalutato funditus la questione dell’affidamento del servizio di trasporto pubblico comunale, orientandosi verso il diverso ed incompatibile modulo gestorio della società mista previa selezione a mezzo di procedura ad evidenza pubblica del socio privato. Per questa specifica e diversa ragione ha dunque deciso di prorogare l’affidamento del servizio in favore della Amtab.

5. L’appello avverso la sentenza n. 1334/2011 deve dunque essere respinto, salva la correzione motivazionale ora detta.

6. Deve quindi passarsi all’appello nei confronti della sentenza n. 1336/2011.

6.1 Il mezzo è innanzitutto fondato nella parte diretta a censurare la statuizione di inammissibilità emessa dal TAR.

E’ vero infatti che l’atto normativo di recepimento della c.d. direttiva ricorsi 2007/66/CE, vale a dire il d.lgs. n. 53/2010, è entrato in vigore anteriormente alla proposizione del ricorso straordinario della ANAV poi trasposto in sede giurisdizionale.

E’ tuttavia altrettanto vero quanto l’appellante afferma e cioè che l’applicazione del divieto di utilizzare il suddetto rimedio giustiziale nella materia degli appalti, con essa introdotto, non può essere applicato retroattivamente, nei confronti cioè di atti emanati prima di detta entrata in vigore.

6.2 In contrario, non ha pregio richiamare il parere dell’Adunanza generale di questo Consiglio di Stato in data 3 agosto 2011 (affare n. 7/2011).

In quel caso, il massimo organo consultivo ha fatto applicazione del principio della perpetuatio iurisdictionis sancito dall’art. 5 cod. proc. civ., ora invocato dall’amministrazione appellata, escludendo che ad un ricorso straordinario in materia devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, proposto in epoca antecedente alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo, fosse applicabile il divieto introdotto da quest’ultimo di utilizzare tale rimedio al di fuori della giurisdizione amministrativa (art. 7, comma 8 cod. proc. amm.).

L’Adunanza generale ha dunque risolto una questione concernente la proponibilità del ricorso straordinario insorta dopo che questo era stato proposto, facendo applicazione della regola costantemente affermata volta a risolvere conflitti di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo sulla base del generale disposto contenuto nel citato art. 5 cod. proc. civ. per tale evenienza.

6.3 Diversa è invece la questione di proponibilità del ricorso straordinario che viene in rilievo nella presente fattispecie. Qui, infatti, la modifica è intervenuta durante la pendenza del termine per avvalersene.

Questa precisazione è dirimente, consentendo di fare applicazione dei rilievi che la stessa Adunanza generale ha svolto con riguardo al caso da essa deciso in quel parere, nella parte in cui ha rimarcato che l’applicazione del divieto di cui al citato art. 7, comma 8, del codice del processo amministrativo sarebbe avvenuta, in quel caso, in via retroattiva. L’Adunanza generale ha in sostanza enucleato la ratio della regola della perpetuatio iurisdictionis, consistente cioè nell’impedire l’applicazione retroattiva di una norma di legge allorché essa incida sfavorevolmente sul diritto di azione (elaborata ben prima dell’affermazione della translatio iudicii), assicurando in tal modo la salvezza degli effetti delle situazioni giuridiche già perfezionatesi nel vigore di una legge, ma la cui proiezione effettuale si protragga sino all’introduzione di una nuova legge modificativa della precedente.

6.3.1 Questa ora accennata è la chiave di volta per risolvere la questione che qui si esamina, in senso opposto a quanto statuito dal giudice di primo grado.

La situazione di pendenza del termine, avente autonomia dal punto di vista strutturale rispetto all’atto di esercizio del potere di azione ad esso assoggettato, si era infatti realizzata prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010, con l’emanazione della delibera consiliare poi impugnata dalla ANAV.

A quell’epoca, quest’ultima avrebbe quindi potuto pacificamente ricorrere al Presidente della Repubblica. Prima che i 120 giorni previsti spirassero, è tuttavia entrato in vigore il provvedimento normativo da ultimo menzionato.

Qui si coglie in particolare l’effetto retroattivo del divieto di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010, che sulla base della soluzione fatta propria dal TAR si determinerebbe, pervenendosi a statuire improponibilità del ricorso straordinario sin dall’epoca dell’emanazione dell’atto. Ed allora, è evidente che negare l’esperibilità del rimedio giustiziale a causa della sopravvenienza normativa nella pendenza del termine per proporlo conduce a negarne la proponibilità

Il tutto, come osserva l’appellante, inoltre, in chiaro contrasto non solo con la ratio ricavabile dall’art. 5 cod. proc. civ., ma anche con l’art. 24 Cost., visto che esso opererebbe quando il termine di 60 giorni per l’impugnativa giurisdizionale era già spirato, in pendenza del quale, nondimeno, detta parte poteva confidare sulla regola dell’alternatività con il ricorso straordinario.

7. Devono a questo punto essere esaminate le censure avverso il provvedimento impugnato in primo grado.

Cominciando da quelle di carattere sostanziale, con il primo motivo si sostiene che attraverso la delibera impugnata il Comune di Bari avrebbe eluso il giudicato di annullamento dell’affidamento diretto del servizio alla Amtab, attraverso un nuovo affidamento dello stesso alla medesima società.

7.1 Detta doglianza non tiene tuttavia conto che con la sentenza n. 591/2009 questa Sezione ha censurato non già l’affidamento diretto in sé, ma ha rilevato l’insussistenza del presupposto del controllo analogo necessario a dare luogo ad un legittimo affidamento in house, a causa della possibilità che nel capitale dell’affidataria diretta potessero entrare soggetti privati.

A conforto di tale rilievo va sottolineato che questa Sezione, nella sentenza 29 marzo 2011, n. 1316, resa in sede di giudizio di ottemperanza nei confronti del suddetto giudicato, ha dichiarato inammissibile il ricorso della medesima Anav alla luce delle determinazioni assunte dall’amministrazione resistente in seguito all’annullamento dell’affidamento disposto con delibera consiliare n. 238 del 18 dicembre 2003.

Conviene riportare il seguente passaggio: “Successivamente al giudicato l’ente, pur non potendo interrompere bruscamente il servizio già affidato alla società suddetta (trattandosi di un servizio di mobilità cittadina che, naturalmente, deve avere per necessità un continuum di attività): a) ha modificato le clausole statutarie onde impedire la vendita a terzi delle azioni; b) si è comunque premurato di porre in essere una procedura di evidenza pubblica per la individuazione di un socio privato (a cui attribuire il 40 per cento delle azioni) nell’ambito di una società mista a cui assegnare il trasporto pubblico locale nella città di Bari; c) ha emanato ulteriori delibere in ossequio alla normativa sopravvenuta in materia di società miste (art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008, l. n. 166 del 2009 che lo ha novellato)”.

La modifica dello statuto richiamata al punto a) è quella adottata con delibera consiliare n. 75 del 5 agosto 2008, con la quale il Comune di Bari, nelle more del deposito della sentenza n. 591/2009 dopo la pubblicazione del dispositivo (n. 301 del 9 aprile 2008), ha modificato lo statuto della Amtab, al fine di adeguarlo ai principi comunitari e nazionali in materia di società in house.

7.1.1 Qui è ancora il caso di soggiungere che non può indurre ad accogliere il motivo la circostanza, valorizzata dall’appellante, che l’amministrazione abbia manifestato (con la delibera consiliare n. 1/2010, sulla base della proposta n. 2009/041/00005, di cui si dà atto nella delibera impugnata) l’intendimento di mantenere la partecipazione totalitaria detenuta nella predetta affidataria.

Sul punto il Comune di Bari ha buon gioco a replicare che tale decisione è stata adottata in esecuzione dell’obbligo imposto agli enti locali dall’art. 3, commi 27 e 28, della legge finanziaria per il 2008 (n. 244/2007), ma essa non costituisce ostacolo alla trasformazione della Amtab in società mista.

7.2 Segue poi l’esame del quarto motivo, nel quale si deduce la violazione dell’obbligo di affidare il servizio mediante gara, quale discendente, per il trasporto pubblico locale, dal combinato disposto degli artt. 23-bis l. n. 133/2008 (in allora vigente), 113, comma 1-bis, t.u.e.l. e 18 d.lgs. n. 422/1997 (“Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59”).

7.2.1 Anche questo motivo è infondato.

Come osserva l’appellata amministrazione, è proprio l’armonizzazione della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica introdotta dall’art. 23-biscitato ad avere condotto al recepimento, nel settore del trasporto pubblico locale, del modello di gestione della società mista.

Infatti, successivamente all’abrogazione per incompatibilità, ad opera del ridetto art. 23-bis, del comma 5, lett. b), dell’art. 113, t.u.e.l., che tale modello prevedeva, il regolamento attuativo della prima disposizione di cui d.p.r. n. 168/2010 è intervenuto specificamente sulla normativa di settore per il trasporto pubblico. Ciò attraverso l’espunzione dall’art. 18, comma 3-bis, d.lgs. n. 422/1997 dell’avverbio “esclusivamente”, che figurava in apertura del richiamo al precedente comma 2, relativo alle procedure concorsuali previste per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale al termine del periodo transitorio caratterizzato dalla presenza di gestori in concessione. Da tale espunzione è quindi conseguita, in seguito alla generalizzazione del modello gestorio della società mista per tutti i servizi pubblici locali compresi nel campo di applicazione dell’art. 23-bis, per effetto delle modifiche introdotte con il d.l. n. 135/2009, la riespansione di questo anche al servizio di trasporto pubblico locale. E ciò sia perché tale modello non è espressamente eccettuato da tale norma generale, sia perché non derogato dalla normativa di settore ad esso relativa.

7.3 Il quinto motivo è inficiato da una premessa errata ed è pertanto infondato anch’esso.

Con esso, l’ANAV suppone che il ricorso alla società mista dia luogo ad un affidamento in house.

Nella sua perentorietà l’assunto è tuttavia contraddetto dai rilievi svolti dalla sezione II di questo Consiglio di Stato nel parere in data 18 aprile 2007 (affare n. 456/2007) e quindi dall’Adunanza plenaria, nella decisione 3 marzo 2008, n. 1.

In tali precedenti sono stati tracciati i limiti di compatibilità di tale modello con gli imperativi comunitari di apertura della concorrenza, essendosi ivi asserito che questi ultimi sono soddisfatti: allorché il socio privato sia selezionato con procedura ad evidenza pubblica; che, inoltre, nell’ottica di una piena fungibilità tra gli schemi negoziali dell’appalto e della società, tale socio sia affidatario di compiti di carattere operativo, posti a base della gara, e non già mero apportatore di capitale; che, infine, la società abbia dunque un oggetto sociale definito, consistente nello svolgimento del servizio e non già aperto genericamente a molteplici servizi o attività di interesse pubblico, nonché a tempo determinato, con obbligo di rinnovo della gara alla scadenza.

La censura è del tutto silente in ordine a tali specifici profili, rivelandosi dunque generica.

7.4 L’Anav stigmatizza poi il contrasto tra la delibera consiliare impugnata e quella adottata dalla giunta municipale in data 7 ottobre 2008, n. 963, con la quale si era incaricata la competente direzione di predisporre gli atti necessari all’indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio.

In contrario può tuttavia osservarsi che tale delibera è stata emanata dopo la pubblicazione del dispositivo di annullamento sopra detto e nelle more del deposito della sentenza di questa Sezione, poi numerata 591/2009, allorché non era quindi chiaro il vincolo conformativo discendente da tale statuizione giurisdizionale. In seguito al deposito di quest’ultima ed al sopravvenuto art. 23-bis l. n. 133/2008 la stessa giunta ha adottato la delibera n. 262 del 9 aprile 2009, superata poi da quella adottata dal consiglio oggetto del presente giudizio, con la quale si è determinata nel senso di verificare la possibilità di affidare nuovamente in house il servizio.

Non vi è dunque contraddittorietà tra provvedimenti, ma una rivalutazione dei presupposti di legittimità del proprio operato una volta conosciuti i vincoli conformativi discendenti dal giudicato o dallo ius superveniens.

7.5 Può dunque passarsi ad esaminare le censure di ordine procedimentale.

Palesemente destituito di fondamento è il terzo motivo d’appello, con il quale l’ANAV si duole di non essere stata convocata alla conferenza di servizi tenuta dall’amministrazione resistente in data 23 marzo 2009, richiamata nella delibera impugnata.

Come ancora una volta controdedotto dal Comune di Bari, quella ora menzionata non è riconducibile in realtà al modello prefigurato dall’art. 14 e seguenti della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990, ma solo una riunione tra i rappresentanti dell’amministrazione, il segretario generale ed i responsabili dei servizi aventi competenza sull’affare.

7.6 Residua quindi il motivo con il quale viene lamentata l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge da ultimo citata.

Sul punto, non può innanzitutto convenirsi con la tesi dell’amministrazione, secondo cui nel caso di specie l’obbligo partecipativo in questione non era necessario, perché la stessa controparte aveva provveduto a notificarle, in data 7 maggio 2009, la sentenza n. 591/2009.

In primo luogo, l’assunto è erroneo perché suppone non dovuta la comunicazione di avvio del procedimento allorché questo scaturisca dall’iniziativa della parte privata, in contrasto invece con quanto si ricava dall’art. 8 l. n. 241/1990, il quale, nel disciplinare il contenuto di tale comunicazione, contiene una specificazione proprio con riguardo alla tipologia di procedimenti in questione (comma 2, lett. c-ter).

In secondo luogo perché la suddetta notifica non è idonea a mutare in procedimento ad iniziativa di parte quello che l’amministrazione deve doverosamente intraprendere d’ufficio per ottemperare al giudicato, in virtù di un obbligo su di essa gravante, ora sancito dall’art. 112, comma 1, cod. proc. amm., ma anche per il passato immanente al sistema di tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione ed incontestabilmente desunto, quindi, dall’ordinamento giuridico.

7.6.1 Questa notazione importa, specularmente, che nei confronti della parte privata vittoriosa nel giudizio da cui è scaturita la sentenza da ottemperare, sussiste indubbiamente una posizione giuridica differenziata e qualificata in seguito all’esito vittorioso in ordine all’impugnazione degli atti di gara (in termini si è espressa questa Sezione, nella sentenza 18 aprile 2012, n. 2261).

Tale titolo la avrebbe certamente legittimata a interloquire nel procedimento poi culminato con la delibera qui impugnata, al fine di prospettare all’amministrazione eventuali alternative di fatto.

7.6.2 Peraltro, essendosi accertato in questa sede processuale che il modello della società mista resiste alle censure dedotte dalla Anav, deve ritenersi perfezionata la sanatoria processuale di cui all’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, l. n. 241/1990.

Giova infatti sottolineare sul punto che se queste censure non sono state ritenute fondate, non si vede quale utilità deriverebbe all’odierna appellante dall’accoglimento del motivo in esame, visto che il Comune di Bari potrebbe eseguire il giudicato semplicemente riadottando il modello della società mista per le considerazioni svolte nella presente pronuncia.

8. In conclusione, anche l’appello avverso la sentenza n. 1336/2011 deve essere respinto, con le precisazioni finora viste.

Nella complessità delle questioni trattate il Collegio ravvisa giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare integralmente le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi, confermando le sentenze appellate con le correzioni di cui alla motivazione.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)