APPALTI:
la procedura negoziata
senza bando "d'urgenza"
e la differenza tra varianti dell'offerta
ed offerte migliorative
(T.A.R. Lazio, Roma, Sez.II "ter" ,
sentenza 23 giugno 2015, n. 8580)
Massima
1. La facoltà di ricorrere alla
procedura negoziata senza bando ex art. 57, co. 6 (e art.3, co. 40) del
D.Lgs. n. 163/2006 - ossia quando, a seguito di procedura aperta o ristretta,
non sia stata presentata alcuna offerta o candidatura - è espressione
dell’esigenza di conciliare la tutela della concorrenza e della parità di
trattamento con l’efficacia dell’azione amministrativa e soprattutto con la
necessità di speditezza procedimentale.renze
2. Tale sistema di scelta del
contraente, che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata, si
caratterizza per la mancanza per la P.A. di vincolo a priori nella scelta del
contraente, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e
della massima concorsualità tipica della procedura aperta. Il ricorso a tale
modulo è previsto sulla base della sussistenza dei presupposti fissati dalla
legge per la sua ammissibilità (art. 57, co. 2, cod. contr.), con la
richiesta della estrema urgenza imprevedibile non imputabile alla stazione
appaltante, come nella specie indicata nella richiesta di offerta.
3. Nell’ambito della procedura negoziata senza
pubblicazione del bando di gara la stazione appaltante può, senza modificare in
modo sostanziale le condizioni del contratto, negoziare alcuni aspetti con gli
interessati per ottenere offerte più appropriate.
In tal senso, si ritiene che
i margini di discrezionalità della stazione appaltante sono sensibilmente
maggiori rispetto a quelli previsti per le altre procedure selettive, con
attenuazione dei principi della predeterminazione dei criteri di massima e
della par condicio giustificata dalla maggiore flessibilità
della procedura e comunque da una parità di trattamento da rispettare con
l’applicazione di quanto indicato nella lettera d’invito.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione
Seconda Ter)
ha
pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 11593 del 2010, proposto dalla Società
Scrocca & C., in proprio e in qualità di mandataria della costituenda ATI
con la Società Euroservizi 2000 Sas e la Società Paoletti Ecologica Srl, in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Gloria
Naticchioni, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, Via
Capo Miseno, 21;
contro
Società
Agensel Srl - Agenzia Servizi Enti Locali, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Giampaolo Rossi e Sergio Coccia, con
domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Via Vittorio Veneto,
108;
nei
confronti di
Società
Ecodelta Srl, in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI costituenda con le
Società Isotras Srl, Eco Logistica T & T Srl, Autotrasporti Rizzo Alfredo e
Figli Snc, Iezzi Santino e Figli Snc, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Martinelli, con domicilio eletto
presso l’avv. Antonio Alberto Martinelli in Roma, Via Cicerone, 28;
per
l'annullamento, previa sospensiva,
-
del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto per il “Servizio di
aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato di discarica e servizi
complementari”, prot. n. 313 del 12 ottobre 2010, conosciuto in data 22
novembre 2010 a seguito di accesso agli atti;
-
della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva effettuata in data 10
novembre 2010, con nota prot. n. 366, in violazione dell’art. 79, commi 5, 5
bis e 5 ter, del d.lgs. n. 163 del 2006;
-
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria prot. n. 283 del 24 settembre
2010 in favore dell’ATI controinteressata, conosciuto in data 22 novembre 2010
a seguito di accesso agli atti;
- in
parte qua, della lettera di invito alla procedura negoziata senza previa
pubblicazione di bando prot. n. 248 del 1 settembre 2010 per l’affidamento del
servizio di “Aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato di discarica
e servizi complementari”soltanto nella parte in cui, in totale contrasto
con il criterio dell’affidamento prescelto costituito dall’offerta al prezzo
più basso ex art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006, prevede l’ammissibilità di
varianti;
-
del contratto di appalto del servizio in questione stipulato con l’ATI controinteressata,
non conosciuto;
-
nonché di tutti gli atti comunque presupposti, discendenti e/o consequenziali a
quelli impugnati;
per
la declaratoria di inefficacia del contratto
stante
la sussistenza delle gravi violazioni di cui agli artt.121 e 122 del d.lgs. n.
104 del 2010, stipulato con l’ATI controinteressata non conosciuto per la
aggiudicazione del servizio de quo in favore della ricorrente nella sua qualità
di mandataria dell’ATI costituenda nominata in epigrafe, con conseguente
pronuncia di subentro nel servizio in questione da parte della medesima, ovvero
in via subordinata,
per
la condanna al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi dell’art. 124
del d.lgs. n. 104 del 2010 nel caso in cui non si ravvisino gli estremi per la
declaratoria di inefficacia del contratto.
Visti
il ricorso e i relativi allegati;
Visti
gli atti di costituzione in giudizio della Società Agensel Srl - Agenzia
Servizi Enti Locali e della Società Ecodelta Srl in proprio e quale mandataria
della costituenda Ati, come indicato in epigrafe;
Vista
l’ordinanza n. 624 del 2011, con cui è stata respinta la suindicata domanda
cautelare;
Viste
le memorie difensive;
Visti
tutti gli atti della causa;
Visti
gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore
nell'udienza pubblica del giorno 21 maggio 2015 il Cons. Mariangela Caminiti e
uditi per le parti i difensori presenti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.
Riferisce la società Scrocca & C. che in data 3 maggio 2010 l’AGEN S.E.L.,
con nota prot. n. 112 ha pubblicato un bando di procedura aperta per
l’affidamento annuale del servizio di “aspirazione, trasporto e smaltimento di
percolato di discarica e servizi complementari” (codice gara 53670),
riguardante la discarica “Colle Fagiolara”, sita in Colleferro, con una base
d’asta di euro 45,00 per tonnellata, a fronte di un quantitativo stimato di
60.000 tonnellate l’anno, con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso.
In
assenza di offerte, con nota prot. n. 175 del 30 giugno 2010, l’Agenzia ha
indetto una prima procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di
gara, ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, alle medesime
condizioni del bando anzidetto.
Anche
a tale procedura non sono seguite offerte valide e la Committente con nota
prot. n. 248 del 1° settembre 2010 ha indetto una seconda procedura negoziata,
senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57 predetto, con il
criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, invitando n. 12 ditte
specializzate, tra cui la società Scrocca & C., a presentare “offerta
libera per l’assunzione del ‘Servizio di aspirazione… di percolato…. ‘Alle
seguenti condizioni: 60.000 tonn/anno di percolato da discarica….. L’offerta è
libera”.
La
società, quale mandataria della costituenda Associazione temporanea d’imprese
con le mandanti società Euroservizi 2000 sas e Paoletti Ecologica Srl, ha
presentato tempestivamente la propria offerta.
In
data 10 settembre 2010 la Commissione giudicatrice si è riunita per l’apertura
delle offerte in seduta pubblica, presente anche il rappresentante della
società Scrocca & C., senza emanare alcun provvedimento o pronuncia
sull’aggiudicazione provvisoria ed ha stilato un elenco di offerte secondo
l’ordine di arrivo delle stesse (prima l’ATI Ecodelta e seconda la società
Scrocca & C), concludendo la seduta con il rinvio dell’aggiudicazione dopo
la verifica del possesso di idonee garanzie tecniche dei concorrenti. Nessuna
comunicazione sull’esito della gara è pervenuta alla società partecipante e
solo dopo la presentazione di istanza di accesso la stazione appaltante ha
comunicato in data 10 novembre 2010 l’esito della gara, senza però allegare la
copia dell’aggiudicazione né l’indicazione del termine di stipula del contratto;
dopo vari solleciti l’Agenzia ha riscontrato l’istanza di accesso in data 22
novembre 2010, con consegna della documentazione tra cui il provvedimento
dell’aggiudicazione definitiva.
Riferisce
che dopo aver visionato la documentazione di gara è venuta a conoscenza
dell’effettivo svolgimento della procedura: aggiudicazione provvisoria alla
società Ecodelta srl quale mandataria di Ati con nota prot. n. 283 in data 24
settembre 2010; aggiudicazione definitiva in data 12 ottobre 2010 con nota
prot. n. 313, dopo la presentazione da parte della società Ecodelta srl della
documentazione richiesta dalla stazione appaltante.
Lamenta
la società che la stazione appaltante, secondo quanto dichiarato
nell’aggiudicazione definitiva, non si sarebbe attenuta all’offerta richiesta
con la procedura, ma avrebbe previsto una modifica dell’offerta aggiungendo “la
possibilità di smaltimento di ulteriori quantitativi fino almeno a 60.000 tonn
percolato/anno come da lettere d’impegno degli impianti di smaltimento da Voi
fornite, allo stesso prezzo di cui all’offerta”. Tale condotta sarebbe
elusiva della par condicio.
Avverso
gli atti della procedura di aggiudicazione, come indicati in epigrafe, la
società Scrocca & C. ha proposto ricorso deducendo i seguenti motivi di
impugnazione:
1)
Violazione e falsa applicazione degli articoli 76 e 82 del d.lgs. n. 163 del
2006. Nullità parziale della lettera di invito, relativamente alla clausola
concernente l’ammissibilità di offerte in variante. Eccesso di potere per
manifesta illogicità. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti: l’aggiudicazione definitiva risulterebbe
illegittima perché effettuata sulla base di una offerta “in variante”
inammissibile ed incompatibile con il metodo di scelta del contraente al prezzo
più basso, ai sensi dell’art. 82 rubricato, così come adottato
dall’Amministrazione. L’offerta dell’ATI controinteressata è stata effettuata
per una quantità inferiore al quantitativo stimato posto a base dell’appalto in
questione pari a 60.000 ton/anno di percolato: infatti l’offerta
dell’aggiudicataria sarebbe pari a 45.000 ton/anno, con modifica in corso e in
violazione delle regole della par condicio, e ciò sulla base di una
clausola della lettera di invito recante l’ammissibilità delle varianti da
ritenere viziata per nullità e contraddittorietà alle norme imperative. La
previsione delle varianti oltre che illogica sarebbe anche in contrasto con
l’art. 76 rubricato che ammette l’offerta in variante solo ed esclusivamente
per il caso di aggiudicazione tramite il ricorso dell’offerta economicamente
più vantaggiosa (nell’ambito della quale la stazione appaltante spesso si
avvale del contributo dei concorrenti per individuare il concreto oggetto
dell’appalto). Inoltre la previsione generale di presentare offerte in variante
non comporterebbe l’obbligo per i partecipanti di presentarle, e quindi anche
l’offerta non in variante sarebbe ammissibile; ne deriverebbe la necessità
della declaratoria della nullità della clausola recante l’ammissione della
presentazione di offerte in variante in relazione alla quantità, mentre
dovrebbero essere soggette a valutazione soltanto le offerte presentate per il
quantitativo stimato di 60.000 t. posto a base di gara.
Aggiunge
altresì che nella fattispecie non sussisteva per la ricorrente un onere di
immediata impugnazione della clausola della lettera di invito, potendosi
verificare l’eventualità della presentazione da parte di ogni concorrente della
offerta conforme alla quantità indicata dalla stazione appaltante. L’onere di
impugnativa della clausola sarebbe sorto soltanto al momento del verificarsi
della concreta presentazione di offerte in variante e della implicita
applicazione della clausola da parte della stazione appaltante. La preventiva
impugnazione degli atti non sarebbe intervenuta in quanto all’apertura delle
offerte in seduta pubblica la Commissione non avrebbe emesso alcun verbale di
gara o determinazione riguardo la procedura, rinviando l’aggiudicazione a
seguito della verifica del possesso delle garanzie tecniche dei concorrenti.
2)
Violazione e falsa applicazione delle norme di imparzialità e buon andamento
dell’azione amministrativa per grave violazione della par condicio
competitorum. Eccesso di potere per manifesta disparità di trattamento
ingiustizia: l’aggiudicazione
definitiva sarebbe illegittima per l’errata ammissibilità della variante, con
la modifica delle condizioni contrattuali in violazione delle regole della
concorrenza e della par condicio. Si tratterebbe non di un
contratto che recepisce l’offerta, ma di un nuovo contratto recante
l’effettuazione di una integrazione rispetto all’offerta in variante formulata
dalla controinteressata, al fine di riallineare la quantità complessiva
all’originaria previsione di stima progettata. Tale illegittima integrazione
non sarebbe giustificabile per il fatto che nel modulo dell’offerta predisposto
dalla stazione appaltante la quantità da indicare come garantita fosse
considerata minima, con l’effetto di far ritenere l’innalzamento di detta
soglia consequenziale a tale qualificazione, perché una tale interpretazione
contrasterebbe con l’art. 29 del codice dei contratti che prevede che la
stazione appaltante nell’indire un gara o un procedura negoziata ristretta deve
sempre fare in modo che risulti l’importo massimo stimato, inteso come importo
totale pagabile al netto dell’Iva, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o
rinnovo del contratto. Nel caso di specie, dopo l’apertura delle buste, la
rideterminazione del quantitativo garantito costituirebbe una grave lesione
della par condicio tra i concorrenti e della trasparenza
dell’azione amministrativa e potrebbe comportare una compromissione della
qualità del servizio per il quantitativo residuo.
3)
Violazione e falsa applicazione delle norme regolanti la concorrenza tra le
imprese. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti: la rinegoziazione dell’offerta in sede
di aggiudicazione definitiva modificherebbe la natura stessa dell’atto
conclusivo della procedura selettiva, determinando la modificazione del tipo di
procedura attuata.
4)
Violazione dei principi di trasparenza e pubblicità delle procedure di
affidamento dei contratti. Violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Omessa comunicazione tempestiva dell’esito della procedura: la ricorrente avrebbe conosciuto il
nominativo dell’aggiudicatario della procedura solo a seguito dell’istanza di
accesso agli atti con la comunicazione fornita dall’Amministrazione in
riscontro a tale istanza. L’Agenzia avrebbe dovuto formalmente comunicare alla
ricorrente la mancata aggiudicazione e non costringerla a ricorrere al
procedimento di accesso per conoscere gli esiti della gara, trattandosi di
procedura ad evidenza pubblica.
5)
Richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e contestuale
domanda di subentro nel servizio: l’Agenzia
avrebbe omesso di comunicare l’avvenuta aggiudicazione a tutti gli interessati,
procedendo alla stipula del contratto in assenza degli adempimenti preliminari,
necessari a garantire l’effettività della tutela delle posizioni soggettive di
tutte le imprese partecipanti, con la conseguente applicabilità della sanzione
dell’inefficacia del contratto stipulato. La mancata comunicazione
dell’aggiudicazione avrebbe impedito la tempestiva impugnazione della stessa
per ottenere l’annullamento e la pronuncia in proprio favore; in considerazione
di ciò possedendo tutti i requisiti per l’affidamento la società dichiara di
voler subentrare nell’espletamento del servizio con declaratoria di inefficacia
del contratto, e in subordine chiede il risarcimento del danno per equivalente
con la corresponsione della somma di euro 289.200,00 corrispondenti al mancato
utile derivato all’impresa, tenuto conto del valore dell’appalto e del prezzo
offerto dalla ricorrente, o con la maggiore o minore somma da liquidarsi in via
equitativa oltre interessi e rivalutazione economica.
Si
è costituita in giudizio l’AGEN.S.E.L. per resistere al ricorso, opponendosi
all’accoglimento dello stesso attesa l’infondatezza delle censure basate su un
fraintendimento dei fatti e dei presupposti, ritenendo l’offerta
dell’aggiudicataria “in variante” rispetto alle prescrizioni della lettera
d’invito: nella specie invece la lettera di invito individuava quale criterio
di assegnazione il solo costo unitario per tonnellata (di percolato) trattata,
lasciando ad ogni singolo offerente la libertà di stabilire il quantitativo
minimo per il cui trattamento si obbligava ad un certo costo. La previsione
della lex specialis sarebbe legittima e razionale recando una
disciplina più elastica per agevolare la presentazione delle offerte e la
conseguente assegnazione urgente del servizio (art. 2). Inoltre non sarebbero
stati modificati i criteri e la quantità minima garantita, ma solo formalizzato
per iscritto quanto già previsto dal capitolato speciale di gara della
procedura aperta, senza poter considerare una trasformazione della procedura
(da aperta e/o ristretta in negoziata).Aggiunge altresì che l’esito della
procedura è stato pubblicato nella GURI del 3 novembre 2010, con regolare
comunicazione a tutti i concorrenti in data 10 novembre 2010. Conclude con la
richiesta di reiezione del ricorso e delle conseguenti richieste, attesa la
regolarità dell’aggiudicazione e della legittimità dell’operato dell’Agenzia.
Anche
la società aggiudicataria si è costituita in giudizio per resistere al ricorso
ed ha controdedotto alle censure di parte ricorrente eccependo preliminarmente
profili di inammissibilità del gravame in ragione della tardività dello stesso.
Con
ordinanza n. 624 del 2011 è stata respinta la suindicata domanda cautelare.
In
prossimità della odierna udienza pubblica parte ricorrente ha presentato
memoria conclusionale con la quale ha ulteriormente argomentato sulla propria
posizione difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso e per il riconoscimento
del risarcimento del danno per equivalente. Con ulteriore istanza ha chiesto di
disporre all’Agenzia l’ordine di esibizione di tutti documenti inerenti
l’esecuzione del contratto e la documentazione attestante gli Stati di
avanzamento del servizio.
Con
nota di replica l’Agenzia si è opposta alla richiesta di parte ricorrente alla
luce anche dell’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V n. 1863 del 2011 che
ha respinto l’appello cautelare proposto dalla società. Ha precisato altresì
che la scelta di lasciare liberi i concorrenti di determinare la quantità per
cui obbligarsi deriverebbe dalla necessità di fronteggiare l’estrema urgenza di
avviare il servizio dopo le due procedure di gara andate deserte, in
considerazione del necessario trattamento del percolato per evitare la
tracimazione dello stesso, con inquinamento dei suoli e delle falde acquifere.
Alla
udienza pubblica del 21 maggio 2015 la causa è stata trattenuta per la
decisione.
DIRITTO
1.Nell’odierna
controversia la società ricorrente si oppone con articolati motivi, come sopra
meglio illustrati, all’aggiudicazione definitiva dell’affidamento del servizio
di aspirazione, trasporto e smaltimento di percolato da discarica e servizi
complementari, con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso, assumendo
che l’Agenzia Committente avrebbe ammesso l’offerta della controinteressata
società aggiudicataria, effettuata “in variante” (per una quantità inferiore a
quella a base dell’appalto), ritenendola ammissibile sulla base di una clausola
della lettera d’invito, attinente l’ammissibilità delle varianti, quest’ultima
ritenuta anche viziata in parte qua da nullità per contrarietà
a norme imperative. Nella sostanza censura l’illegittimità del comportamento
dell’Agenzia per aver accettato una rinegoziazione dell’offerta nell’ambito di
una procedura ristretta, con lesione della par condicio.
2.
Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni.
2.1.
Osserva il Collegio che la gara di appalto è stata definitivamente aggiudicata
a seguito di una procedura negoziata, senza previa pubblicazione di un bando di
gara, motivata dall’estrema urgenza ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del
2006, con il criterio del prezzo più basso ai sensi del successivo art. 82
dello stesso codice dei contratti pubblici.
In
data 7 maggio 2010 la stazione appaltante aveva pubblicato in GUCE (GU/S S89)
un bando di gara per i suddetti servizi, senza ottenere offerte nel termine
prescritto, e dopo la seconda procedura andata deserta, ha invitato un
ristretto numero di imprese a presentare le offerte libere, con procedura
negoziata, esperita in assenza della pubblicazione del bando ai sensi del
predetto art. 57, comma 6 (e art.3, comma 40) del codice dei contratti
pubblici.
In
generale, si rileva che la facoltà di ricorrere alla procedura negoziata senza
bando nel caso in cui, a seguito di procedura aperta o ristretta, non sia stata
presentata alcuna offerta o candidatura, è espressione dell’esigenza di
conciliare la tutela della concorrenza e della parità di trattamento con l’efficacia
dell’azione amministrativa e soprattutto con la necessità di speditezza
procedimentale.
Tale
sistema di scelta del contraente, che si sostanzia in una vera e propria
trattativa privata, si caratterizza per la mancanza per la P.A. di vincolo a
priori nella scelta del contraente, rappresenta un'eccezione al principio
generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura
aperta. Il ricorso a tale modulo è previsto sulla base della sussistenza dei
presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità (art. 57, comma 2,
cod. contr.), con la richiesta della estrema urgenza imprevedibile non
imputabile alla stazione appaltante, come nella specie indicata nella richiesta
di offerta (cfr.Cons. Stato, sez.V, 2 novembre 2011, n. 5837; idem, 28 luglio
2014, n. 3997; Cons.giust.amm.Reg. Sicilia, 21 gennaio 2015, n. 41).
2.2.
Con il primo motivo parte ricorrente deduce la illegittimità
dell’aggiudicazione definitiva per l’asserita violazione delle regole
della par condicio a seguito della effettuazione di una
offerta in variante rispetto al quantitativo stabilito a base d’appalto, sul
presupposto della clausola della lettera d’invito recante l’ammissibilità delle
varianti, viziata in tale parte.
Tale
censura non è condivisibile.
Come
rilevato anche in fatto, la lettera d’invito impugnata ha individuato, in
particolare: - la richiesta di offerta “libera”; - il “quantitativo
stimato dell’appalto: 60.000 ton/anno di percolato da discarica secondo quanto
descritto dal Capitolato d’appalto”; - il criterio di aggiudicazione del
prezzo più basso; - la possibilità di indicare un “quantitativo” di smaltimento
di percolato, anche diverso rispetto a quello di cui al Capitolato, “che il
concorrente è disposto a smaltire nell’arco di 12 mesi a partire dall’aggiudicazione”, precisando
altresì che “l’offerta economica, qualora non riguardasse l’intero
quantitativo stimato dell’appalto (60.000 ton/anno), dovrà recare l’indicazione
del quantitativo di percolato che il concorrente si impegna a smaltirenell’arco
di 12 mesi al prezzo offerto”, quale quantitativo minimo garantito.
Orbene,
nella specie, la lettera di invito non ha previsto la possibilità di presentare
una offerta in variante, ma ha consentito di indicare un quantitativo diverso
rispetto a quello di cui alla lettera d’invito, risultando invariata la
determinazione del prezzo rispetto alla originaria formulazione.
Del
resto, va osservato che lo stesso bando di gara della procedura aperta (andata
deserta) prevedeva che “l’entità e lo svolgimento dell’appalto per il
servizio in oggetto……può variare in relazione alle precipitazioni
metereologiche, pertanto il quantitativo dell’appalto (60.000 ton/anno) è
frutto di una mera stima sul dato storico e pertanto non vincolante”
(III.1.4) e che nello stesso Capitolato d’appalto (art. 2- oggetto del
servizio) è espressamente indicato che “il quantitativo di rifiuto liquido
percolato……(60.000 tonn/anno) ed il relativo importo presunto dell’appalto
potrà variare, in aumento o in diminuzione, secondo le reali necessità che si
presenteranno nel corso dell’anno, considerata la natura del servizio per il
quale è impossibile quantificare con certezza le quantità prodotte
nell’impianto stesso. I quantitativi di percolato sono quindi determinati in
modo presuntivo e non sono da ritenersi vincolanti per la stazione appaltante.
Di tanto il concorrente dovrà obbligatoriamente tenere conto in sede di
formulazione dell’offerta, atteso che il prezzo unitario offerto in sede di
gara dovrà essere considerato tassativamente fisso ed invariabile per tutta la
durata dell’appalto, a prescindere dalla quantità complessiva di rifiuto
liquido trasportato nonché dalle quantità di rifiuto liquido conferite presso
diversi impianti di depurazione che l’appaltatore utilizzerà per lo smaltimento.
In particolare il concorrente nel presentare l’offerta dovrà tener conto dei
periodi di alta piovosità, e quindi di maggior produzione di percolato, periodi
per i quali dovrà comunque garantire il servizio oggetto dell’appalto” .
Proprio
dall’esame della lex specialis trova conferma che la
previsione da parte dell’Agenzia di una disciplina più flessibile – come
indicato nella lettera d’invito - appare ragionevole al fine di agevolare la
presentazione delle offerte e consentire l’assegnazione del servizio, attesa
l’urgenza dell’avvio dello stesso in considerazione anche della natura
inquinante del bene trattato.
Alla
luce di tali considerazioni il Collegio, non condividendo le argomentazioni
avanzate dalla ricorrente, richiama l’orientamento della giurisprudenza secondo
cui nell’ambito della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara
la stazione appaltante può, senza modificare in modo sostanziale le condizioni
del contratto, negoziare alcuni aspetti con gli interessati per ottenere
offerte più appropriate. In tal senso, si ritiene che i margini di
discrezionalità della stazione appaltante sono sensibilmente maggiori rispetto
a quelli previsti per le altre procedure selettive, con attenuazione dei
principi della predeterminazione dei criteri di massima e della par
condicio giustificata dalla maggiore flessibilità della procedura e
comunque da una parità di trattamento da rispettare con l’applicazione di
quanto indicato nella lettera d’invito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno
2006, n. 3999; idem, 8 marzo 2010, n. 1305; Tar Piemonte, sez. II, n. 1273 del
2004).
In
relazione a ciò, l’offerta della Società Ecodelta srl non conteneva una
variante, ma in conformità a quanto fissato nella lettera di invito – che
prevedeva la possibilità di indicare un quantitativo di smaltimento di
percolato anche diverso rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante,
purché specificato il quantitativo minimo garantito - ha offerto il costo 48,00
Euro/tonn (iva esclusa) e quale quantitativo minimo garantito 45.000 tonn/anno
rispetto all’entità dell’appalto commisurato ad un “quantitativo stimato in
60.000 tonn/anno”, che è una stima prudenziale per eccesso sul valore storico e
non vincolante.
2.3.
Parimenti infondati sono il secondo e terzo motivo di gravame - congiuntamente
esaminati attesa l’analogia del contenuto - che censurano la illegittima
integrazione dell’offerta contrattuale consentita alla controinteressata, con
rinegoziazione dell’offerta in sede di aggiudicazione definitiva e modifica
delle condizioni contrattuali in violazione delle regole della par
condicio.
Al
riguardo occorre rilevare che non vi è stata alcuna trasformazione della
procedura aperta in una procedura negoziata, ma si è realizzata l’ipotesi di
cui all’art. 57 del cod. contratti pubblici, come precedentemente descritto,
che disciplina l’avvio della procedura negoziata senza previa pubblicazione del
bando di gara in caso di esito negativo, in assenza di offerte o candidature,
all’esperimento di una procedura aperta o ristretta. Nella specie, appare
evidente che l’Ente appaltante nella valutazione delle offerte si è attenuta
alle prescrizioni fissate dalla lettera d’invito e che il criterio di
preferenza (e aggiudicazione) tra le offerte, come precedentemente indicato nel
bando della gara aperta e nella lettera di invito, è quello del prezzo più
basso del costo per tonnellata di percolato trattato - criterio non modificato
- e la società controinteressata è risultata aggiudicataria perché ha offerto
il prezzo minore rispetto alle altre partecipanti.
In
definitiva la società aggiudicataria non ha proposto una variante né una
modifica essenziale - risultando invariata la determinazione del prezzo - ma ha
formulato la propria offerta in conformità alle prescrizioni della lettera
d’invito prevedendo quanto stabilito dal capitolato speciale di gara della
procedura aperta ossia la possibilità di variare il quantitativo in aumento o
in diminuzione rispetto a quello stimato d’appalto, in via prudenziale e non
vincolante. Rimasto invariato il costo della prestazione la quantità ulteriore
costituisce una eventualità senza alcun vincolo per la stazione appaltante, con
l’onere a carico del contraente, che tra l’altro ha documentato la capacità di
smaltire una quantità di percolato maggiore rispetto a quella indicata nella
lettera d’invito.
Parimenti
infondati sono anche i restanti motivi di ricorso (quarto e quinto) riguardo la
omessa comunicazione tempestiva dell’esito della procedura (per l’asserita
conoscenza a seguito dell’accesso agli atti) e la richiesta di declaratoria di
inefficacia del contratto, in quanto risulta documentato che tale esito della
procedura negoziata è stato pubblicato in Suppl. G.U. Unione Europea del 3
novembre 2010.
La
piena conoscenza delle motivazioni dell'atto di esclusione dalla gara implica
la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall'invio di una formale
comunicazione ex art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici. A ciò si
aggiunga che l'art. 120, comma 5, c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione
«esclusive» e «tassative», non incide sulle regole processuali generali del
processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena
conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia
acquisita con forme diverse di quelle del citato art. 79 (cfr. Cons.Stato, sez.
VI , 11 dicembre 2013, n. 5945; idem, sez. V , 10 febbraio 2015, n. 671; Tar
Sicilia, Palermo, sez. II, 13 febbraio 2015, n. 466).
3.
Il ricorso è, dunque, da respingere. Al rigetto della domanda principale segue
la reiezione della richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto, nel
frattempo tra l’altro interamente attuato, e dell'accessoria domanda
risarcitoria, pure formulata dalla ricorrente, stante l’infondatezza della
domanda principale.
Quanto
alle spese di giudizio, le stesse seguono la regola della soccombenza e vengono
liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Condanna
parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti delle parti
resistenti da liquidarsi in euro 1.500,00 (millecinquecento/00), in favore
della Società Agensel Srl - Agenzia Servizi Enti Locali e in euro 1.500,00(millecinquecento/00),
in favore della Società Ecodelta Srl, oltre oneri accessori, come per legge.
Ordina
che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 maggio 2015 con l'intervento
dei magistrati:
Renzo
Conti, Presidente
Mariangela
Caminiti, Consigliere, Estensore
Maria
Laura Maddalena, Consigliere
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L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA
IN SEGRETERIA
Il
23/06/2015
IL
SEGRETARIO
(Art.
89, co. 3, cod. proc. amm.)
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