ADUNANZE PLENARIE & APPALTI: il principio di specialità nel contrasto tra art. 72 del r.d. n. 827/1924 e l'art. 199 co. 2 del d.P.R. n. 207/2010 (Ad. Plen, 13 novembre 2015, n. 10).

ADUNANZE PLENARIE 

& APPALTI: 

il principio di specialità 

nel contrasto tra art. 72 del r.d. n. 827/1924 

e l'art. 199 co. 2 del d.P.R. n. 207/2010

 (Ad. Plen, 13 novembre 2015, n. 10)

Massima

1. Se da un lato rimane indubbia la vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, dall’altro lato, la sua compatibilità con l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è giustificata dal diverso ambito applicativo dei due sistemi normativi: al riguardo il criterio di specialità è utile, ma deve applicarsi con riferimento alle due fonti normative complessivamente considerate, e non in rapporto ai soli criteri di risoluzione delle discrasie presenti nelle offerte. 

2. Ne  deriva che l’organicità, la completezza e la specificità del d.lgs. n. 163 del 2006 (e del relativo Regolamento di esecuzione), destinato a disciplinare “i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatari, aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere”, consentono di affermarne la natura derogatoria, nel suo complesso, rispetto alle disposizioni vigenti del r.d. n. 827 del 1924 che ha come obiettivo principale l’equilibrio economico-finanziario dello Stato. 3. Di conseguenza, il suo ambito applicativo può essere validamente circoscritto alle ipotesi, non ricomprese nell’alveo della disciplina del Codice dei contratti, in cui si renda necessario valorizzare l’interesse economico dello Stato.

3. Da ciò, può desumersi che il vantaggio per l’Amministrazione assurge a criterio dirimente in caso di contrasto fra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, laddove occorra massimizzare gli introiti per l’Erario, mentre gli interessi degli operatori economici sono posti in un secondo piano. 

4. In ultima analisi, il criterio di cui all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 può ritenersi validamente operante, come è stato correttamente evidenziato, nelle ipotesi di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la stipula di contratti passivi, come la vendita o la locazione di beni.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5 di A.P. del 2015, proposto da:
Peloritana Appalti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Saitta, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; 

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro p.t., - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia-Calabria, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Nuova Edil di Rizzo Giuseppe, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SICILIA - PALERMO: SEZIONE I n. 02454/2014, resa tra le parti, concernente lavori di messa in sicurezza palazzo di giustizia di Palermo –

rimessione all'Adunanza Plenaria con ordinanza collegiale n. 390/2015 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia-Calabria e di Nuova Edil di Rizzo Giuseppe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2015 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati Dentici per delega di Saitta, e l’avvocato dello Stato Figliolia.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, in data 6 dicembre 2013, pubblicava un bando avente ad oggetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza e per il risanamento ed il consolidamento strutturale dei locali del piano cantinato in corrispondenza della rampa di accesso all’ingresso principale del Palazzo di Giustizia di Palermo. Il criterio di aggiudicazione dei lavori, ai sensi del punto 20 del bando, era quello del prezzo più basso, determinato mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui all’art. 86 comma 1 e art. 122 comma 9 del d.lgs n. 163 del 2006 come previsto dall’art. 253 comma 20-bis dello stesso d.lgs..

La commissione aggiudicatrice, in virtù di quanto stabilito nel disciplinare di gara, prendeva in considerazione, per le offerte presentate da ogni singolo concorrente, soltanto le prime tre cifre decimali successive alla virgola e, al fine di dirimere le discrasie tra le offerte espresse in cifre e quelle in lettere, dava prevalenza a queste ultime, “in conformità a quanto previsto dal Regolamento”, come affermato nel verbale della commissione del 27 dicembre 2013.

La Peloritana Appalti s.r.l. partecipava alla gara presentando, sull’importo a base d’asta, un ribasso percentuale del “32,1288 % diconsi trentaduevirgolamilleduecentoventotto”, con una formula che palesava una discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella in lettere: pertanto, in applicazione dei richiamati criteri di risoluzione delle discrasie e parallelamente a quanto effettuato anche nei confronti di altre quattro concorrenti, la commissione considerava valida, fra quelle contrastanti, l’offerta della ditta Peloritana che esprimeva di un minor ribasso percentuale.

All’esito della procedura, la Nuova Edil di Rizzo Giuseppe risultava aggiudicataria, dapprima, provvisoriamente ed, in seguito, come risultante dal provvedimento n. 6577 del 28 marzo 2014, in via definitiva, in virtù di una proposta di ribasso dal prezzo posto a base d’asta pari al 32,1287 %.

La ditta Peloritana Appalti s.r.l. con un unico motivo, presentava ricorso (r.g. n. 1353 del 2014) al T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, lamentando l’omessa applicazione dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, quale criterio utile a dirimere il contrasto fra le offerte in lettere e quelle in cifre. Secondo la ricorrente, infatti, la commissione avrebbe dato prevalenza alle offerte espresse in lettere in applicazione dell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 il quale, tuttavia, si riferirebbe a fattispecie differenti - aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari - rispetto a quella in esame. La disposizione contenuta nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, invece, attribuendo priorità, in caso di contrasto, all’offerta maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione, avrebbe consentito alla commissione di ritenere valida l’offerta espressa in cifre. Da ciò, ed in base alle previsioni contenute nel disciplinare di gara, sarebbe scaturita la necessità di un sorteggio, al fine di determinare l’aggiudicatario dell’appalto: in effetti, il ribasso percentuale espresso in cifre della ditta Peloritana Appalti s.r.l. equivaleva a quello proposto dalla Nuova Edil di Rizzo Giuseppe (32,128 %).

Il T.A.R. per la Sicilia respingeva il ricorso con la sentenza n. 2454 del 17 ottobre 2014, affermando la validità della procedura seguita dalla commissione, stante l’applicabilità al caso di specie dell’art. 119 coma 2 d.P.R. n. 207 del 2010. Secondo il T.A.R., se, per un verso, non può assumersi l’intervenuta abrogazione dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, per altro verso, quest’ultimo concernerebbe esclusivamente i c.d. contratti passivi, quelli, cioè volti alla vendita o locazione di beni.

Avverso la citata sentenza, la Peloritana Appalti s.r.l. proponeva appello (r.g. n. 932/2014) dinanzi al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sostenendo l’erroneità dei principi espressi nella decisione di primo grado. Al riguardo, veniva nuovamente censurata l’inconferenza della norma applicata dalla commissione aggiudicatrice al fine di superare le discrasie presenti nelle offerte presentate dai concorrenti, nonché la rilevanza, nel caso in esame, dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924.

Si costituiva in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Sicilia e Calabria che, per il tramite dell’Avvocatura Erariale, chiedeva il rigetto del gravame e la contestuale conferma della sentenza di primo grado.

Con ordinanza n. 390 dell’11 maggio 2015, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana riteneva opportuno deferire la questione a questa Adunanza, a causa del contesto normativo e giurisprudenziale connotato da alcune perplessità ed avuto riguardo al significativo rilievo pratico della questione controversa.

Secondo il C.G.A.R.S., infatti, risulta problematico stabilire con certezza il dato normativo da applicare nel caso di specie. Da un lato, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, della cui vigenza non può dubitarsi, potrebbe ritenersi applicabile al caso di specie, stante la sua mancata inclusione tra le disposizioni espressamente abrogate in seguito all’entrata in vigore del d.l.gs n. 163 del 2006 e del relativo regolamento di attuazione, ai sensi dell’art. 256 del decreto stesso. Inoltre, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 non avrebbe valore di novità, poiché la disposizione in esso contenuta riproduce il medesimo contenuto dell’art. 5 l. n. 14 del 1973, confluito successivamente nell’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999.

Da un diverso punto di vista, invece, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 viene considerato come una norma di chiusura dell’ordinamento, idonea a prevenire eventuali contestazioni circa l’effettiva volontà dei privati ed a risolvere le discordanze tra le diverse componenti dell’offerta nel rispetto dei principi di certezza e trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti di lavori pubblici.

Si è costituita in giudizio la Peloritana Appalti s.r.l., la quale ha evidenziato che i precedenti giurisprudenziali, richiamati nella ordinanza di rimessione dal Consiglio di Giustizia Amministrativa, dai quali potrebbe desumersi l’applicabilità dell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, non affronterebbero in nessun caso il contrasto con l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Parimenti irrilevante risulterebbe il riferimento effettuato dal Consiglio di Giustizia, alla disciplina prevista per gli assegni e le cambiali, stante la diversità strutturale e funzionale della disciplina dei titoli di credito rispetto a quella prevista per i contratti pubblici. Inoltre, secondo la ditta Peloritana, l’applicazione alla fattispecie de qua dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 potrebbe ricavarsi dal dato testuale contenuto nell’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010, il quale si riferisce espressamente soltanto alle offerte a prezzi unitari: la procedura in esame, invece, prevede l’aggiudicazione con il criterio del ribasso sull’elenco prezzi. Anche da un punto di vista sistematico l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 risulterebbe validamente applicabile, in quanto inserito in una sezione dell’atto normativo indirizzata a disciplinare, tra l’altro, appalti di lavori e forniture. In definitiva, la ditta Peloritana Appalti s.r.l. ritiene che, in caso di ritenuta prevalenza del criterio desumibile dall’art. 119 coma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 sarebbe oggetto di una interpretatio abrogans incompatibile con la sua natura di criterio di carattere generale.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale Opere Pubbliche Sicilia e Calabria, secondo cui la gara oggetto del presente contenzioso, in quanto appalto sottosoglia, rientrerebbe nell’ambito applicativo del d.lgs. n. 163 del 2006 e del relativo Regolamento di esecuzione. Talecorpus normativo rivestirebbe un ruolo prevalente, nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici, rispetto a quanto previsto per la medesima materia dal r.d. n. 827 del 1924, in virtù della sua maggiore organicità e completezza. A tale conclusione si potrebbe giungere considerando, altresì, i criteri ispiratori dei diversi tessuti normativi: nel caso del r.d. n. 827 del 1924, infatti, la ratio di fondo sarebbe quella di valorizzare principalmente l’interesse economico-finanziario dell’Amministrazione; differentemente, il d.lgs. n. 163 del 2006, sarebbe precipuamente destinato alla tutela della concorrenza e della par condicio fra gli operatori economici. Da ultimo, l’Avvocatura Erariale ritiene inapplicabile al caso di specie l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, poiché andrebbe ad incidere in modo irrimediabile sul meccanismo di automatica esclusione delle offerte anomale ed, in definitiva, sugli effettivi vantaggi per l’Amministrazione.

All’udienza pubblica del 7 ottobre 2015 la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La questione sottoposta all’esame di questa Adunanza Plenaria concerne l’esatta individuazione del criterio utile a dirimere le incertezze derivanti dall’emersione di discordanze fra le offerte espresse in lettere e quelle espresse in cifre, in sede di esame delle offerte presentate dagli operatori partecipanti ad una gara finalizzata all’affidamento di un contratto pubblico di lavori, servizi o forniture.

La problematica sorge in conseguenza dell’eventuale sovrapposizione della disciplina contenuta, da un lato, nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 e, dall’altro lato, nell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010.

La prima delle disposizioni citate sancisce che “quando in una offerta all’asta vi sia discordanza fra il prezzo indicato in lettere e quello indicato in cifre, è valida l’indicazione più vantaggiosa per l’amministrazione”.

Diversamente, l’art. 119 d.P.R. n. 207 del 2010 prevede al comma 2 che “il prezzo complessivo offerto, rappresentato dalla somma di tali prodotti, è indicato dal concorrente in calce al modulo stesso, unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara. Il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Al comma 3 dello stesso art. 119, si ribadisce che “nel caso di discordanza dei prezzi unitari offerti prevale il prezzo indicato in lettere”.

Il conflitto tra le disposizioni, dunque, potrebbe sorgere qualora, come nel caso di specie, l’operatore economico proponesse un’offerta in lettere discordante rispetto all’offerta in cifre e quest’ultima fosse maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione.

1.1 Ciò posto, ed in via preliminare rispetto all’esame delle specifica questione sottoposta al vaglio di questa Adunanza, va affermata l’attualità del potenziale conflitto fra le disposizioni, stante la indubbia vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924.

In effetti, non è dato rilevare alcun motivo idoneo a revocare in dubbio tale assunto: l’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006, nell’elencare le disposizioni abrogate in seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti, non cita espressamente l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Tale ultima disposizione, in applicazione dei principi regolatori della successione tra norme, dunque, non può essere oggetto di una interpretazione abrogante, come correttamente evidenziato nell’ordinanza di rimessione e dalla giurisprudenza in essa richiamata.

1.2 Il secondo presupposto da cui il Collegio ritiene di dover prendere le mosse, riguarda l’ammissibilità nonché l’esatta delimitazione dell’ambito applicativo del principio di correzione delle offerte eseguito dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle stesse. A ben vedere, per un verso, è pacificamente consentito il superamento di un contrasto fra la proposta espressa in cifre e quella espressa in lettere, in caso di errore materiale facilmente riconoscibile: al ricorrere di tale circostanza, infatti, il consolidato indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio consente di attribuire rilievo agli elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore meramente materiale o di scritturazione, permettendo alla commissione aggiudicatrice di emendarlo, tramite la priorità conferita all’effettivo valore dell’offerta.

Diverso è il caso in cui, come espresso nell’ordinanza di rimessione, “la discordanza sia tutt’altro che macroscopica ed anzi obiettivamente marginale, di talché non è dato a priori riconoscere con sicurezza quale delle due diverse indicazioni sia frutto di errore”.

In effetti, nelle procedure ad evidenza pubblica, finalizzate alla stipulazione di un contratto, la commissione aggiudicatrice non può, a causa di dichiarazioni correttive dell’offerente o in esecuzione di un’indagine volta a delineare la reale volontà dello stesso, manipolare, modificare o adattare l’offerta in assenza di disposizioni in tal senso dirette, contenute nella lex specialis: diversamente, verrebbe leso il principio di par condicio fra i concorrenti, nonché quello di affidamento da essi riposto nelle regole di gara e nella predisposizione delle rispettive offerte economiche. Queste ragioni hanno condotto la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. ex multis Sez. III, sent. 17 luglio 2012 n. 4176; id. 26 marzo 2012 n. 1699) ad affermare il principio secondo cui non può consentirsi alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta sostituendosi, anche solo parzialmente, alla volontà dell’offerente e interpretando la sua stessa volontà frutto di scelte insindacabili. La rettifica dell’offerta, eseguita al fine di ricercare la effettiva volontà dell’offerente, è ammissibile, in adesione ai principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione alle gare pubbliche, purché ad essa si possa pervenire con ragionevole certezza e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente (Cons. di Stato, Sez. III, 28 marzo 2014, n. 1487).

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio, il Collegio ritiene che l’azione correttiva dell’offerta della Peloritana Appalti s.r.l., non abbia avuto come effetto la sovrapposizione di una opzione meramente soggettiva della commissione aggiudicatrice, concernente il quantum proposto, rispetto alla effettiva volontà della ditta concorrente. Tale conclusione è agevolmente deducibile dalla circostanza per cui la prevalenza attribuita al ribasso percentuale espresso in lettere, è stata il frutto di una scelta imparziale ed omogenea della commissione: lo stesso criterio risolutivo delle discordanze presenti nell’offerta della ditta Peloritana Appalti, infatti, è stato valorizzato anche nei confronti di altre quattro imprese concorrenti, in presenza delle medesime discrepanze interne tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere. Questo strumento di risoluzione delle discrasie, in definitiva, è stato utilizzato in esecuzione dei fondamentali principi della massima partecipazione alle gare ed a quello della par condicio fra concorrenti, senza invadere il campo di un’inammissibile ricerca della volontà soggettiva dell’impresa concorrente.

2. Dopo aver delimitato la portata dei principi che vengono in rilievo nel caso di specie, occorre ripercorrere le argomentazioni poste a fondamento delle tesi rispettivamente sostenute dalle parti in causa e accuratamente compendiate nell’ordinanza di rimessione della questione dinanzi a questa Adunanza Plenaria, al fine di individuare la normativa utilmente applicabile al caso di specie.

3. Come già esposto, le problematiche sorgono a causa del conflitto nascente dall’incompatibilità fra i criteri risolutivi delle discrasie, presenti nelle offerte dei concorrenti di una determinata gara pubblica, contenuti nell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 e, rispettivamente, nell’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010.

4. Secondo la tesi prospettata dall’impresa appellante, e condivisa da una parte della giurisprudenza, l’art. 72 dovrebbe assurgere a criterio generale utile alla risoluzione di un conflitto simile a quello integrato nel caso di specie. In tal senso dovrebbe propendersi per molteplici ragioni.

4.1 Innanzitutto, fra le disposizioni in esame dovrebbe ritenersi sussistente una relazione di generalità - specialità: infatti, dal tenore letterale delle disposizioni potrebbe ricavarsi il principio secondo cui, mentre l’art. 72 assurge a norma di carattere generale, espressione di un criterio risolutivo delle discrasie interne all’offerta da utilizzare in assenza di diversi rimedi, l’art. 119 comma 2 concernerebbe esclusivamente le fattispecie di ribassi su prezzi unitari. Questa soluzione ermeneutica deriva dalla inammissibilità di una interpretatio abrogans dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924: la norma, in assenza di un’esplicita disposizione diretta in tal senso, non può ritenersi espunta dall’ordinamento e, pertanto, non può essere svuotata di significato in virtù della sola esistenza di una disposizione cronologicamente più recente ma afferente ad una diversa fattispecie.

4.2 A ben vedere, l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010, non può nemmeno considerarsi espressione di un principio innovativo, derivante da originali e mutate tendenze dell’ordinamento: la disposizione in esso contenuta rappresenta la riproduzione di quanto già sancito, dapprima, con l’art. 5 della l. n. 14 del 1973 (“norme sui procedimenti di gara negli appalti di opere pubbliche mediante licitazione privata”), secondo il cui comma 4 “i prezzi unitari sono indicati in cifre ed in lettere: vale, per il caso di discordanza, il prezzo indicato in lettere [...]” e, successivamente, con una disposizione identica all’attuale formulazione, dall’art. 90 commi 2 e 3 del d.P.R. n. 554 del 1999. Da ciò, parte della giurisprudenza ha ritenuto di poter ricavare una giustificazione al carattere di norma generale dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, il cui ambito di applicazione sarebbe escluso nelle sole ipotesi regolate dall’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010: in effetti, se il criterio di valorizzazione dell’offerta espressa in lettere fosse elevato a soluzione di carattere generale, non si comprenderebbe il motivo per cui tale disposizione non abbia abrogato l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 (cfr. C.G.A.R.S. 4 settembre 2014 n. 511; id. 6 febbraio 2014 n. 54).

4.3 La relazione di specialità che connota le due disposizioni in esame potrebbe essere dedotta, altresì, dal dato testuale contenuto nell’art. 119 comma 2: quest’ultimo, in effetti, si riferisce esplicitamente ed in via esclusiva alle gare indette con il criterio dell’offerta a prezzi unitari. Pertanto, quanto all’aggiudicazione tramite il criterio del prezzo più basso sull’elenco prezzi posto a base di gara, dovrebbe prevalere il criterio imposto dall’art. 72 r.d. n. 827 del 1924. Invero, questa soluzione non può dirsi inficiata dalla presenza dell’art. 118 del d.P.R. n. 207 del 2010 che, seppur disciplinante la medesima fattispecie, non prevede un criterio di risoluzione delle discordanze tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere.

5. Il Collegio ritiene che la tesi sopra esposta, seppur suffragata da valide argomentazioni, tanto sotto il profilo logico-sistematico, quanto da un punto di vista strettamente giuridico, non possa essere condivisa e, dunque, debba considerarsi superata dal differente orientamento giurisprudenziale che considera il criterio enunciato dall’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 espressione di un principio di portata generale.

5.1 La valorizzazione dell’offerta maggiormente vantaggiosa per l’Amministrazione potrebbe creare delle problematiche nell’ambito delle gare in cui vi sia un meccanismo di esclusione delle offerte anomale. Anche nell’ordinanza di remissione è stato individuato questo aspetto critico, evidenziando l’impossibilità di stabilire ex ante quale sia l’offerta più vantaggiosa per l’Amministrazione: nel contrasto tra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, quella che in astratto può apparire maggiormente vantaggiosa, potrebbe condurre, invece, ad una sua esclusione per anomalia. Va altresì rilevato che le offerte considerate valide nel corso di una gara, concorrono a determinare il valore medio di quelle presentate dalla totalità dei concorrenti e, in definitiva, a fissare l’entità delle offerte che subiranno gli effetti del c.d. “taglio delle ali”. Non meno rilevanti appaiono i risvolti che l’applicazione di questo criterio risolutivo genererebbe in relazione al principio di unicità della offerta, di cui all’art. 11 comma 6 d.lgs. n. 163 del 2006: l’errore di scritturazione, qualunque ne sia la causa, che determina discrasia tra l’offerta espressa in lettere e quella espressa in cifre, potrebbe condurre l’Amministrazione a valutare la più vantaggiosa tra le due soltanto in una fase successiva alla individuazione delle offerte degli altri concorrenti, con conseguente lesione del divieto di offerte plurime e della par condicio fra i concorrenti, nonché del buon andamento dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 settembre 2010, n. 6695).

5.2 L’art. 119 comma 2, pur non introducendo una disposizione di carattere innovativo, risponde ad esigenze del tutto differenti rispetto all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924: la tutela della concorrenza, infatti, costituisce la più importante ratio ispiratrice dell’intera normativa del settore dei contratti della Pubblica Amministrazione e, in quest’ottica, anche la giurisprudenza di settore deve necessariamente orientarsi. La effettiva parità tra gli operatori economici che partecipano ad una procedura finalizzata all’affidamento di un appalto, non può considerarsi secondaria rispetto ad altri e diversi interessi, seppur questi rivestano un’importanza considerevole. Il legislatore europeo, prima, e nazionale, poi, nel delineare il corpus normativo afferente alla materia dei contratti, si è orientato nel senso di valorizzare primariamente la par condicio fra operatori economici, quale strumento per rendere virtuoso il sistema economico nel suo complesso. Ciò posto, dunque, il criterio di cui all’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è indubbiamente orientato all’effettiva parità fra coloro che partecipano ad una gara pubblica, poiché impone alla commissione un comportamento univoco, non soggetto a interpretazioni virtualmente difformi. Diversamente, l’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 opera con precipuo riferimento all’interesse economico-finanziario dell’Amministrazione, come dimostra il suo inserimento all’interno di un sistema normativo finalizzato all’ “amministrazione del patrimonio” ed alla “contabilità generale dello Stato” e l’intenzione di addossare sull’operatore il costo dell’errore in sede di compilazione dell’offerta.

5.3 Da un punto di vista sistematico, inoltre, nonostante sia vero che l’art. 119 si riferisce esclusivamente alle fattispecie di “aggiudicazione del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari”, non può escludersi che il criterio, in esso previsto, di superamento delle discrasie tra offerte espresse in lettere ed offerte espresse in cifre, dalle ipotesi in cui l’aggiudicazione venga definita in virtù del massimo ribasso sull’elenco prezzi o sull’importo dei lavori. Invero, questa possibilità va considerata pienamente ammissibile, anche solo comparando il dato testuale ricavabile dalle disposizioni che disciplinano tali fattispecie: in effetti, l’art. 119, a differenza dell’art. 118, prevede che “il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere”; inoltre, il criterio della prevalenza del prezzo indicato in lettere è affermato sia nel caso di discordanza riscontrata nel prezzo complessivo o nel ribasso percentuale (comma 2), sia nel caso di incongruenze presenti nei prezzi unitari (comma3). Da ciò si ricava che il criterio della valorizzazione del prezzo indicato in lettere risponde ad un’esigenza di certezza tanto per i concorrenti, quanto per la stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2013 n. 4873; id., Sez. V, 12 settembre 2011, n. 5095). La soluzione offerta dall’art. 119 non è riprodotta nell’art. 118, a causa dell’assenza di un’espressa richiesta della doppia indicazione, in cifre ed in lettere, dell’offerta proposta dal concorrente: se si ritenesse, in ossequio ad un’interpretazione strettamente letterale, che il criterio risolutivo di cui alla prima disposizione non possa essere applicato alle fattispecie di cui all’art. 118, parimenti dovrebbe escludersi la validità della previsione, contenuta in un disciplinare di gara, secondo cui l’offerta del singolo partecipante debba indicarsi sia in cifre che in lettere.

5.4 Altrettanto rilevante, secondo il Collegio, risulta il riferimento alla maggior ponderazione che richiede la scritturazione dell’offerta in lettere da parte del concorrente: questa affermazione, lungi dall’essere un’ipotesi astratta e soggettiva, trova riscontro anche in altri ambiti dell’ordinamento (art. 6 r.d. n. 1669 del 1933 e art. 9 r.d. n. 1736 del 1933), a dimostrazione della volontà di attribuire rilievo ad un’esigenza di certezza ed affidamento dei destinatari dei documenti su cui vengono apposti gli importi in cifre ed in lettere. A ben vedere, la stessa necessità di indicare anche in lettere un determinato importo, implica, a monte, la possibilità di errori di scritturazione della somma in cifre: non risponderebbe ad un criterio di ragionevolezza, ricostruire l’effettiva volontà dello scrivente in modo differente a seconda della tipologia dell’ambito in cui ci si trova; la priorità, in tal senso, attribuita all’indicazione dell’importo trascritto in lettere, consente di porre un criterio univoco ed imparziale, idoneo a superare ogni tipo di contrasto esegetico.

6. In definitiva, se da un lato rimane indubbia la vigenza dell’art. 72 r.d. n. 827 del 1924, dall’altro lato, la sua compatibilità con l’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 è giustificata dal diverso ambito applicativo dei due sistemi normativi: al riguardo il criterio di specialità è utile, ma deve applicarsi con riferimento alle due fonti normative complessivamente considerate, e non in rapporto ai soli criteri di risoluzione delle discrasie presenti nelle offerte. Da ciò deriva che l’organicità, la completezza e la specificità del d.lgs. n. 163 del 2006 (e del relativo Regolamento di esecuzione), destinato a disciplinare “i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatari, aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori ed opere”, consentono di affermarne la natura derogatoria, nel suo complesso, rispetto alle disposizioni vigenti del r.d. n. 827 del 1924 che ha come obiettivo principale l’equilibrio economico-finanziario dello Stato. Di conseguenza, il suo ambito applicativo può essere validamente circoscritto alle ipotesi, non ricomprese nell’alveo della disciplina del Codice dei contratti, in cui si renda necessario valorizzare l’interesse economico dello Stato: da ciò, può desumersi che il vantaggio per l’Amministrazione assurge a criterio dirimente in caso di contrasto fra offerta espressa in lettere ed offerta espressa in cifre, laddove occorra massimizzare gli introiti per l’Erario, mentre gli interessi degli operatori economici sono posti in un secondo piano. In ultima analisi, il criterio di cui all’art. 72 r.d. n. 827 del 1924 può ritenersi validamente operante, come è stato correttamente evidenziato, nelle ipotesi di procedure ad evidenza pubblica aventi ad oggetto la stipula di contratti passivi, come la vendita o la locazione di beni.

7. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, l’appello della ditta Peloritana Appalti s.r.l. deve essere respinto. L’unico motivo di appello, con il quale è stata riproposta, in sede di impugnazione, la censura rivolta a sindacare la legittimità dell’operato della commissione aggiudicatrice, non può essere condiviso: infatti, quest’ultima nell’attribuire rilevanza, in presenza di discordanze, all’offerta espressa in lettere, ha correttamente applicato il criterio di cui all’art. 119 comma 2 d.P.R. n. 207 del 2010 che può considerarsi espressione di un principio di carattere generale, da ritenersi valido anche al di fuori dei casi espressamente richiamati dalla norma. La stessa commissione, nel verbale di aggiudicazione provvisorio ha fatto espresso rinvio “a quanto previsto dal Regolamento”, con ciò volendo esprimere il riferimento ai principi in esso previsti. Secondo il Collegio, in definitiva, va confermata integralmente la decisione di primo grado, con cui il T.A.R. ha delineato, in modo del tutto corretto, non soltanto i rispettivi ambiti di competenza dei due sistemi normativi in questa sede esaminati, ma, altresì, la legittimità dell’operato della commissione aggiudicatrice.

Le spese del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti, alla luce dei contrasti giurisprudenziali esistenti sulla questione controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma, nei sensi di cui in motivazione, la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Stefano Baccarini, Presidente

Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

Paolo Numerico, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere

Carlo Deodato, Consigliere

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE		IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/11/2015

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Il Dirigente della Sezione