APPALTI: alcune precisazioni su formalismo e sostanzialismo in merito all'idoneità tecnico-professionale (art. 39) ed alla capacità economico-finanziaria del concorrente (art. 41) - [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, sentenza 4 gennaio 2016, n. 2]

APPALTI: 

alcune precisazioni 

su formalismo e sostanzialismo 

in merito all'idoneità tecnico-professionale (art. 39) 

ed alla capacità economico-finanziaria 

del concorrente (art. 41) 

 [T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, 

sentenza 4 gennaio 2016, n. 2]

Massima

1. Quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito d’interesse sostanziale della Stazione Appaltante.

2. Una volta dimostrato da parte della concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale, pertanto, non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163/2006.

3. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che, ai sensi dell’art. 41 del D.Lgs. 163/2006 (laddove, sostituendo la precedente locuzione "servizi identici" con il riferimento al "settore oggetto della gara", ha inteso ampliare l'ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara, all'evidente scopo di evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l'apertura del mercato medesimo attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità), il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato nel settore oggetto della gara, non potendosi limitare l’analisi ai soli “servizi identici” coincidenti con quelli analiticamente richiamati negli atti della specifica gara.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11730 del 2015, proposto da:
Società AB Comunicazioni Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Serena Cianciullo, Domenico Dodaro, con domicilio eletto presso Domenico Dodaro in Roma, Via Caccini 1; 

contro

Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Società Gruppo Cadini Srl in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

per l'annullamento

del decreto di approvazione delle risultanze della valutazione delle offerte pervenute nell’ambito della procedura aperta in ambito nazionale indetta dal Ministero delle Politiche Agricole, alimentari e forestali, Dipartimento delle Politiche competitive, della Qualità Agroalimentare ippiche e della Pesca, Direzione Generale per la Promozione della qualità agroalimentare e dell’ippica, PCAI V, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi di ideazione e realizzazione della creatività per una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull'incentivazione del consumo di latte fresco (CIG 62461365B), notificato via PEC il 29 luglio 2015;

dei verbali della Commissione di gara;

della comunicazione del 11.8.2015 prot. 56635, avente ad oggetto l’” Aggiudicazione della gara a procedura aperta del servizio di ideazione e realizzazione della creatività per una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull’incentivazione del consumo di latte fresco al Grupo Cadini s.r.l., Richiesta di esercizio di autotutela”;

della comunicazione del 22.9.2015 prot. 63113 di riscontro alle osservazioni in merito all’aggiudicazione della gara (rif. lettera del 16 settembre 2015, prot. 62005).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2015 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorre la società in epigrafe avverso l’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ideazione e realizzazione di una campagna istituzionale di comunicazione integrata sull’incentivazione del consumo di latte fresco indetta dal Ministero resistente ed affidata alla società controinteressata, Gruppo Cadini s.r.l, alla quale prendeva parte, classificandosi al secondo posto con punti 5,13 di differenza rispetto alla prima.

Deduce che il disciplinare di gara (art. 7) prevedeva tra le condizioni di partecipazione alla gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio per attività “coincidente” con quella dell’appalto; ulteriore previsione in tal senso si rinviene a pag. 5 del Disciplinare, laddove è prescritto che il concorrente produca una dichiarazione attestante l’iscrizione alla CCIAA per il settore oggetto dell’appalto; e l’attestazione del possesso di un fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi conclusi (2012-2013-2014) non inferiore a tre volte l’importo a base di gara; infine, nel Disciplinare si prevedeva, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa, l’allegazione di un elenco dei principali servizi relativi al settore oggetto del contratto eseguiti nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara e comunque l’esecuzione di almeno un contratto relativo al settore oggetto della gara di valore complessivo non inferiore ad una volta e mezza l’importo a base di gara (euro 205.000,00).

Lamenta l’insufficienza della comunicazione del Decreto impugnato, avvenuta in data 29 luglio 2015 via PEC, la quale sarebbe priva dei requisiti di cui all’art. 79 comma 2 del Dlgs 163/2006, la cui forma non consentiva di comprendere che si trattasse dell’informazione circa l’aggiudicazione definitiva; la mancanza in capo all’aggiudicataria dei requisiti soggettivi di iscrizione alla CCIAA e di qualificazione dell’aggiudicataria, la quale svolgerebbe solo marginalmente attività di “comunicazione” essendo di gran lunga prevalente l’esercizio di consulenza, erogazione di forniture nei settori di opere edili ed arredamento, come risulterebbe dall’analisi della presentazione del gruppo contenuta nel portale WEB della concorrente; la mancata considerazione, da parte della S.A. della diffida inviata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis del Dlgs 163/2006, nella quale venivano comprovate le circostanze impeditive appena indicate e veniva richiesta la revoca in via di autotutela del provvedimento, con conseguente aggiudicazione in favore dell’esponente odierna ricorrente.

Espone ancora, in fatto, che il Ministero inviava la richiesta di documentazione all’AB, di cui all’art. 48 comma 2 del d.lgs. 163/2006 in data 11 agosto 2015, con termine perentorio di 10 giorni per provvedere, così confermandosi in capo alla società il convincimento che la precedente comunicazione afferisse all’aggiudicazione provvisoria e non a quella definitiva; decorsi trenta giorni dall’avvenuto scambio di comunicazioni con il Ministero, tenuto conto dell’ambiguità del Decreto in merito alla natura definitiva o provvisoria dell’aggiudicazione ivi disposta, il 16 settembre 2015 l’AB riteneva di non poter più attendere inerte la risposta del Ministero ed inviava una seconda comunicazione con la quale, oltre a richiedere un chiarimento se il detto Decreto dovesse essere considerato un provvedimento di aggiudicazione ai fini del decorso dei termini di impugnazione, insisteva nella richiesta di esercizio dell’autotutela ed, in via subordinata, chiedeva l’adozione di un provvedimento di sospensione dell’efficacia del Decreto per il tempo utile a perfezionare le ricerche ed eventualmente richiedere l’intervento dell’ANAC con un’istanza di natura pre-contenziosa.

Il 22 settembre (a soli sei giorni dalla scadenza del termine di impugnazione del Decreto) il Ministero replicava, facendo riferimento ad “disguido tecnico della posta certificata”, ed affermava che la società aggiudicataria, in qualità di controinteressata, aveva potuto replicare alle osservazioni di AB solamente il 16 settembre 2015; confermava la natura di provvedimento di aggiudicazione definitiva del Decreto comunicato a suo tempo, così come sarebbe stato precisato nella nota dell’11 agosto 2015 prot. 56635 (laddove si riportava che la richiesta di revoca “non è idonea a costituire situazioni attive in capo al richiedente direttamente tutelate dalla legge, per il soddisfacimento delle quali è attivabile la diffida”); e replicava confermando, con motivazione che sarà riportata oltre, che l’aggiudicataria possedeva la capacità professionale per lo svolgimento del servizio.

Il 23 settembre 2015 la ricorrente chiedeva accesso alle documentazioni prodotte dalla prima in graduatoria al fine della dimostrazione della capacità professionale, senza esito.

Pertanto, con ricorso passato per la notifica il 28 settembre 2015, la società odierna ricorrente chiede l’annullamento degli atti impugnati per “violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del disciplinare e dell’art. 39 del dlgs nr. 163/2006, carenza del requisito di idoneità professionale consistente nell’iscrizione alla CCIAA per attività “coincidente” con quella oggetto dell’appalto, eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, assenza di motivazione, illogicità”.

Conclude chiedendo l’annullamento degli atti impugnati “con ogni conseguenza di legge, anche in ordine al risarcimento dei danni ed alle spese di lite”.

Con ordinanza nr. 201504594 del 22 ottobre 2015 è stata accolta la domanda cautelare, nei limiti della sottoscrizione del contratto, ed è stata fissata la pubblica udienza per la trattazione nel merito.

Si è costituito il Ministero intimato che resiste al ricorso di cui chiede il rigetto, evidenziando, in particolare, che in allegato al Decreto comunicato il 29 luglio 2015 via PEC erano allegati tutti i verbali di gara e sussistevano le indicazioni atte a comprenderne la natura di aggiudicazione definitiva; insiste nella legittimità dell’aggiudicazione; allega l’avvenuta sottoscrizione del contratto in data 2 ottobre 2015 (che produce in copia) e deduce che ne è stata disposta la sospensione dell’esecuzione in attesa della pronuncia.

Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

A fondamento dell’odierno ricorso, la società seconda classificata nella gara in epigrafe, lamenta che la prima in graduatoria (controinteressata ritualmente intimata e non costituita) non possiede i requisiti di capacità professionale richiesti e prescritti dalla lex specialis svolgendo attività di comunicazione pubblicitaria integrata in maniera solo marginale, come risulterebbe dalla presentazione della stessa società sul proprio sito WEB.

Più precisamente, dalla documentazione prodotta a tal fine nel presente giudizio, la ricorrente allega che il Gruppo Cadini si presenta nella pagina “about us” del proprio sito, come azienda operante nel campo delle consulenze, forniture, costruzioni, comunicazione fashion & lifestyle; quanto al ramo “Servizi”, viene presentata esperienza leader nella consulenza edile in progettazione, project management, project supervision; la voce “progettazione” include realizzazione di progetti, sia pubblici che privati, e con requisiti internazionali e può essere architettonica, ingegneristica, impiantistica (MEP), project management; la voce “forniture” include distribuzioni di materiale da costruzione, interni ed impiantistica; quanto alla voce “costruzioni”, i riferimenti sono rivolti a strade, infrastrutture, edilizia, ingegneria marittima ed ambientale; quanto alla voce “comunicazione” l’azienda si propone come dotata di un “team specializzato in comunicazione, in grado di offrire consulenze e progettazione di campagne mediatiche sia tradizionali che non convenzionali, come viral e guerrilla marketing”; da ultimo, alla voce “Fashion&Lifestyle” si rivia a tre sub categorie, “fashion” , “arredamento” e “food”, da cui emerge che l’azienda ha diversificato ulteriormente la propria attività acquisendo vari brand nel settore dell’abbigliamento.

Dalla visura camerale (prodotta dalla ricorrente sub 14) emerge che l’iscrizione dell’aggiudicataria alla CCIAA risulta per la seguente attività prevalente: “commercio all’ingrosso di prodotti petroliferi e lubrificanti, materiali da costruzione, ingrosso di macchine per edilizia ed ingegneria civile, attrezzature trasposto, materiale elettrico per impianti di uso industriale etc.”.

A fronte di tali circostanze, debitamente segnalate dalla ricorrente alla S.A. con la nota del 7 agosto 2015, contenente la diffida ec art. 243 bis del d.lgs 163/2006, la S.A., esperite le proprie verifiche con la controinteressata (come comunicato con nota dell’11 agosto 2015), ha replicato che il Gruppo Cadini possiederebbe i requisiti di capacità tecnico-professionale in quanto vanterebbe “nel settore della pubblicità un portfolio clienti di adeguato livello, che ha svolto importanti iniziative e progetti di comunicazione legati alla diffusione del brand della propria linea di abbigliamento, ha ricevuto premi, anche internazionali, per la comunicazione di campagne pubblicitarie, nonché ha conseguito esperienze nel ramo della comunicazione pubblicitaria istituzionale. Di rilievo è la realizzazione della campagna di comunicazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri chiamata “con 1 euro” diretta a far conoscere la cosiddetta impresa a 1 euro prevista dal decreto liberalizzazioni, Infine, il Gruppo Cadini sostiene di aver lavorato alla produzione di un film documentario sul Rap italiano, che sarà presentato al prossimo Festival del Cinema di Roma, in programma dal 16 al 24 ottobre 2015”.

Osserva il Collegio che, alla luce di tali risultanze in fatto, che risultano non smentite da ulteriori documentazioni o allegazioni difensive del Ministero nel presente giudizio (neppure a seguito dell’ordinanza cautelare di accoglimento, laddove si è evidenziato esplicitamente che la qualificazione della controinteressata avrebbe dovuto essere approfondita al merito), il ricorso è fondato.

Si è recentemente ritenuto (TAR Lazio, II ter, 5 giugno 2015, n. 7936) che, quando il bando di gara richiede, ai fini dell’ammissione alla procedura, il possesso di una determinata qualificazione dell’attività e l’indicazione nel certificato camerale dell’attività stessa, quest’ultima prescrizione va intesa in senso strumentale, ovvero funzionale all’accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato, che rappresenta il requisito d’interesse sostanziale della Stazione Appaltante; una volta dimostrato da parte della concorrente, l’effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando, l’eventuale imprecisione della descrizione dell’attività risultante dal certificato camerale non è sufficiente a determinarne l’esclusione, a pena di una applicazione meramente formalistica della lex specialis come tale contrastante con il principio di cui all’art. 46, comma 1 bis del cod.appalti (in forza del quale è stato affermato che “la gara deve guardare alla qualità della dichiarazione piuttosto che all'esclusiva correttezza della sua esternazione “ cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204).

E non va sottaciuto che la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che, ai sensi dell’art. 41 del Dlgs 163/2006 (laddove, sostituendo la precedente locuzione "servizi identici" con il riferimento al "settore oggetto della gara", ha inteso ampliare l'ambito delle tipologie di servizi che possono essere fatti valere ai fini della partecipazione alla gara, all'evidente scopo di evitare il cristallizzarsi di situazioni di oligopolio o monopolio e favorire l'apertura del mercato medesimo attraverso l'ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità, cfr. TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204), il fatturato rilevante per la dimostrazione del possesso dei requisiti di esperienza è quello realizzato nel settore oggetto della gara, non potendosi limitare l’analisi ai soli “servizi identici” coincidenti con quelli analiticamente richiamati negli atti della specifica gara (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2098 ; Consiglio di Stato sez. IV 05 marzo 2015 n. 1122; v. anche TAR Lazio, Roma, I ter, 16 maggio 2015 nr. 7163; TAR. Sicilia, Catania, III , 24 aprile 2015 n. 1200; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I 20 febbraio 2014 n. 204, già richiamata).

Nell’odierno caso all’esame del Collegio, non risultano essere stati comprovati in giudizio né il possesso dell’iscrizione alla CCIAA per l’attività oggetto del bando, né il possesso di un’adeguata esperienza nel settore e ciò in presenza di una motivata e specifica contestazione della seconda in graduatoria: il Ministero resistente ha invero prodotto la copia degli atti di gara, con specifico riferimento ai verbali, nonché la copia della corrispondenza intercorsa con l’odierna ricorrente, ma non ha osteso i documenti che ha ricevuto dalla controinteressata in sede di comprova dei requisiti.

Dunque, sul punto della qualificazione soggettiva dell’aggiudicataria, l’Amministrazione si è limitata a riferire circostanze generiche e non adeguatamente comprovate, già nello svolgimento del procedimento di controllo all’interno della fase di verifica ai fini della conferma dell’aggiudicazione.

Risulta dirimente, pertanto, l’assenza della dimostrazione del primo e principale requisito di partecipazione alla gara, costituito dall’attestazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per il settore oggetto dell’appalto di cui all’art. 7 del disciplinare, con la conseguenza che la gara è stata aggiudicata in maniera illegittima.

Si osserva, a questo punto, che è avvenuta la stipula del contratto in data 1 e 2 ottobre 2015; e dunque prima del decorso di venti giorni dalla notifica del ricorso introduttivo contenente la domanda cautelare (avvenuta il 28 settembre 2015) ed in assenza di una pronuncia su quest’ultima (la domanda cautelare è stata accolta infatti con ordinanza nr. 4594 del 26 ottobre 2015 e peraltro senza che fosse stata resa nota a quella data l’avvenuta stipulazione del contratto).

Tuttavia, parte ricorrente non ha chiesto di dichiararsi l’inefficacia del contratto, né si è dichiarata disponibile al subentro, ai sensi degli artt. 120 e ss. del c.p.a..

In linea di principio, in presenza di vizi dell’aggiudicazione di una gara, il conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto dev’essere oggetto di una specifica domanda processuale (vedasi di recente Consiglio di Stato sez. V 25 giugno 2014 n. 3220, secondo cui “il giudice amministrativo, una volta che abbia annullata l'aggiudicazione definitiva dell'appalto oggetto del contendere, può ex art. 122 c.p.a. disporre il subentro della ricorrente nel contratto, ma a condizione che il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro¸ v. anche T.A.R. Catania, sez. IV 12 febbraio 2014 n. 446; Consiglio di Stato sez. IV 02 dicembre 2013 n. 5725), che, in quanto tale, non può evincersi da formule generiche di rinvio all’annullamento degli atti conseguenti, come nell’odierno ricorso introduttivo.

Ciò va ritenuto anche in relazione alla pronuncia officiosa di cui all’art. 121 del c.p.a., lett. “d”, che va coordinata con il più generale principio della domanda di parte.

Invero, la disposizione in parola prevede una fattispecie in presenza della quale la pronuncia del giudice ha un contenuto necessitato; ma ciò non equivale ad attribuire al giudice un potere d’ufficio nell’accertare la violazione dello specifico stand still dell’art. 11, comma 10 ter, del codice appalti e di conseguenza nello stabilire l’inefficacia del contratto, perché quest’ultima dichiarazione dipende non solamente dalla violazione del termine, ma anche da un giudizio circa la sua incidenza sulle possibilità di conseguire l’appalto, che dunque non può prescindere dalla prospettazione della parte.

Ne deriva che non potendo essere disposta l’inefficacia del contratto, mancando una domanda di subentro, e non risultando espletati i riscontri della S.A. sul possesso dei requisiti della odierna ricorrente ai fini della stipula del contratto, l’accoglimento dell’odierno gravame può essere disposto nei soli termini della domanda di annullamento, cui consegue l’obbligo della S.A. di procedere alla verifica del possesso dei requisiti dichiarati da parte della odierna ricorrente ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D.lgs. 163/2006, già richiesta con nota dell’11 agosto 2015.

Le spese seguono la soccombenza nei confronti dell’amministrazione e si liquidano come in dispositivo, mentre sussistono giusti motivi per compensarle nei riguardi della società controinteressata non costituita.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

annulla i provvedimenti impugnati nella parte d’interesse, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della PA nei sensi e nei limiti di cui in parte motiva.

Condanna l’amministrazione resistente alle spese di giudizio che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori e refusione del contributo unificato; spese compensate nei confronti della controinteressata non costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)