PROVVEDIMENTO: il crocifisso rimane nelle aule giudiziarie italiane (Cons. St., Sez. IV, sentenza 6 dicembre 2013 n. 5830).

PROVVEDIMENTO: 

il crocifisso

 rimane 

nelle aule giudiziarie italiane 

(Cons. St., Sez. IV,

 sentenza 6 dicembre 2013 n. 5830).

Un'importante sentenza passata sotto silenzio (a differenza della fase iniziale della controversia).

Massima

1.  La controversia riguardante l'esposizione del crocifisso in luoghi dove si svolgono servizi pubblici rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e che "quando la vertenza ha come oggetto la contestazione della legittimità dell'esercizio del potere amministrativo, ossia quando l'atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come atto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l'annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo ... . Deve essere tenuto presente, ancora, che in discussione sono atti riconducibili all'espressione di una potestà regolamentare dell'Amministrazione, potestà quindi tipicamente discrezionale. Rispetto a potestà del genere, la Corte regolatrice della giurisdizione, di recente, ha confermato che la tutela è devoluta al giudice amministrativo, anche se la controversia inerisca al diritto alla salute (Cass. Sez. Un. 28.10.2005, n. 20994)".

2.  La statuizione del Consiglio di Stato sul riparto della giurisdizione è stata confermata dalla Suprema Corte di Cassazione, che l'ha ricondotta alla potestà organizzatoria della pubblica amministrazione, esercitata mediante provvedimenti dell'autorità preposta (Cass. SS.UU 10.7.2006, n. 15614; 30.7.2008, n. 20601).

Una volta chiarito, quindi, che anche nella presente fattispecie l'azione amministrativa è assunta nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma quale attuazione illegittima di un potere amministrativo di cui è chiesto l'annullamento nell'ambito del rapporto di pubblico impiego, la domanda di accertamento dell'illegittimità del diniego di rimozione del simbolo religioso dalle aule dei tribunali diversi da quello dove il ricorrente svolgeva servizio è da considerarsi inammissibile per carenza di interesse, non essendo la richiesta di tutela correlata ad una situazione giuridica sostanziale afferente al rapporto di pubblico impiego che si assume lesa dall'atto amministrativo, la quale postula necessariamente l'esistenza di un interesse attuale e concreto direttamente riconducibile al ricorrente e non, come nella specie, alla generalità dei consociati.

Il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, invero, ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell'oggettiva legittimità dell'azione amministrativa, alla stregua di un'azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

La circostanza che il ricorrente prestasse, all'epoca, servizio presso il Tribunale di Camerino è sufficiente ad escludere la sussistenza di una situazione lesa per effetto dell'esposizione del crocifisso in altre sedi, né è da condividere l'assunto secondo cui il magistrato avrebbe potuto essere trasferito in altro tribunale, dovendo l'interesse idoneo a sostanziare la legittimazione ad agire essere non solo personale e concreto, ma anche attuale.

3.  Quanto alla domanda tendente ad ottenere la rimozione del crocifisso dalle aule del Tribunale di Camerino, sede di servizio del ricorrente, si deve osservare che, alla luce dei principi surrichiamati in tema di riparto, la giurisdizione spetta, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice, al giudice amministrativo, essendo da escludere che l'azione dell'amministrazione sia da qualificare come mero comportamento, tale da radicare la giurisdizione del giudice ordinario, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204.

Il gravame, tuttavia, non può sottrarsi alla dichiarazione di inammissibilità ...  per non essere stato ritualmente impugnato - ovvero per essere stato comunque tardivamente impugnato con ricorso. La necessità di tempestiva impugnazione del suddetto atto viene ancora più in rilievo ove si consideri che il ricorso è incentrato sulla dedotta illegittimità della circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 29.5.1926 ((che prescrive che nelle aule d'udienza sia collocato il crocefisso, quale "solenne ammonimento di verità e di giustizia").

4.  Secondo piani principi, le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici dell'amministrazione e non hanno di per sé valore provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione. Il soggetto che sia leso dall'atto applicativo della circolare - come, nella specie, dal diniego sull'istanza di rimozione del crocifisso - ha l'onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di attuazione lesivo della propria posizione soggettiva, chiedendo l'annullamento o la disapplicazione della circolare illegittima (Cons. St. Sez. VI, 13.12.2012, n. 4859; Sez. IV, 21.6.2010, n. 3877).

Nella specie, tale impugnazione non è stata ritualmente e tempestivamente presentata onde il ricorso con cui si contesta lo scorretto esercizio della potestà amministrativa deve essere per questo principale motivo dichiarato inammissibile.

Sentenza per esteso

 Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5051 del 2006, proposto da:
Tosti Luigi, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Pierdominici, con domicilio eletto presso Ugo Pioletti in Roma, via Tito Livio 59; 

contro

Ministero della Giustizia, Presidente Tribunale di Camerino, non costituiti; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA n. 00094/2006, resa tra le parti, concernente rimozione dei crocefissi da tutte le aule giudiziarie

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Francesca Quadri e udito per la parte appellante l’avvocato Carla Corsetti su delega di Fabio Pierdominici;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, all’epoca dei fatti magistrato in servizio presso il Tribunale di Camerino, con ricorso notificato il 28 aprile 2004, adiva il Tar Marche per sentir ordinare al Ministero della Giustizia ed al Presidente del Tribunale di Camerino, previo accertamento della lesione dei suoi diritti nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico e dell’illegittimità del rifiuto opposto con nota del Presidente del Tribunale di Camerino in data 23.12.2003, di rimuovere dalle aule del Tribunale di Camerino il simbolo religioso del crocifisso, la cui esposizione violerebbe il principio di non confessionalità dello Stato italiano, di parità e pari dignità tra le religioni ed il suo diritto di libertà religiosa, dovendosi ritenere non più vigente la circolare del Ministro di Grazia e Giustizia 29 maggio 1926, n. 2134/1867 che ne disponeva la collocazione.

Con successivi motivi aggiunti, ha quindi richiesto che venisse ordinato al Ministero della Giustizia ed al Presidente del Tribunale di Camerino di rimuovere il crocifisso dalle aule del Tribunale di Camerino e dalle aule di tutti gli uffici giudiziari ed, in via gradata, di condannare l’Amministrazione ad esporre tutti gli altri simboli religiosi, atei ed agnostici e, in ogni caso, la menorà ebraica.

Il Tar ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la controversia , attinente alla violazione di un diritto assoluto, sarebbe devoluta alla cognizione del giudice ordinario, né potrebbe ricondursi alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia di rapporti di lavoro in regime di diritto pubblico, dal momento che la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 avrebbe chiarito che, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, la giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe riconosciuta esclusivamente nei casi di esercizio autoritativo della potestà amministrativa e non di meri comportamenti, quale sarebbe quello dell’amministrazione contestato dal ricorrente.

Il primo giudice ha anche statuito che, pure a voler considerare la posizione vantata dal ricorrente come di interesse legittimo in quanto degradata dall’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione nell’ambito del pubblico servizio o del rapporto di pubblico impiego, il ricorso dovrebbe comunque essere dichiarato inammissibile, in quanto non proposto ovvero tardivamente proposto contro il diniego di cui alla nota 23.12.2003 prot. n. 2113, con cui il Presidente del Tribunale di Camerino ha negato la rimozione del crocifisso dalle aule di quell’ufficio giudiziario e contro la circolare del Ministero di Grazia e Giustizia in data 29 maggio 1926, n. 2134/1867 , quale atto presupposto.

Con ricorso in appello, il ricorrente ha impugnato la sentenza del Tribunale, affidando il gravame ai seguenti motivi:

- avrebbe errato il Tar nel non considerare che la sua domanda di rimozione del crocifisso era volta alla tutela dei propri diritti di rango costituzionale (di libertà religiosa, di eguaglianza e non discriminazione per motivi connessi alla religione, di pensiero, di coscienza), necessariamente collegati all’espletamento della propria attività lavorativa e che la richiesta di estensione degli effetti della condanna a tutti gli uffici giudiziari italiani dipenderebbe dall’intervenuta caducazione della circolare 29 maggio 1926, n. 2134/1867, con effetti erga omnes;

- avrebbe erroneamente disapplicato il Tar le norme sulla giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego sulla base di un’erronea applicazione della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 e, comunque, la fattispecie non concernerebbe un mero comportamento dell’amministrazione , bensì la violazione di diritti perpetrata tramite l’esercizio autoritativo di poteri amministrativi, riconducibile, peraltro, all’emanazione della circolare, potere la cui esistenza il ricorrente avrebbe inteso contestare, non sussistendo neanche un potere organizzativo che potesse comportare la violazione di diritti fondamentali.

Ha quindi chiesto l’annullamento della decisione di primo grado con rinvio al Tar Marche per il giudizio di merito.

All’udienza dell’8 ottobre 2013, in vista della quale il ricorrente ha depositato ampia memoria a sostegno delle proprie ragioni, ribadendo il proprio interesse alla decisione pur non appartenendo più alla magistratura, l’appello è stato trattenuto in decisione.

L’appello è infondato e va conseguentemente respinto, sebbene con motivazione parzialmente diversa da quella contenuta nella sentenza impugnata.

Il ricorrente lamenta la lesione da parte dell’Amministrazione della Giustizia , ed in particolare del Presidente del Tribunale di Camerino, attraverso il mantenimento dell’esposizione del crocifisso nelle aule del Tribunale e l’espresso diniego opposto alle sue reiterate istanze di rimozione, dei propri diritti fondamentali di libertà religiosa e di non discriminazione per motivi legati alla religione , realizzata nell’ambito del rapporto di lavoro, in quanto – all’epoca dei fatti – magistrato in servizio presso il Tribunale di Camerino.

Tale violazione sarebbe stata perpetrata in illegittima esecuzione della circolare del Ministro di Grazia e Giustizia in data 29 maggio 1926, n. 2134/1867 ( che prescrive che nelle aule d’udienza sia collocato il crocefisso, quale “solenne ammonimento di verità e di giustizia”), a suo dire caducata per effetto dell’entrata in vigore della Costituzione e dei principi di non confessionalità e di laicità dello Stato italiano.

Il Tar ha declinato la propria giurisdizione , quanto alla domanda volta ad ottenere la rimozione del crocifisso da tutti gli uffici giudiziari italiani, poichè esulante in radice dal rapporto di pubblico impiego e, comunque, diretta a far valere un controllo generalizzato di legalità, svincolato dalla tutela una posizione soggettiva del ricorrente; quanto alla domanda volta ad ottenere la rimozione dalle aule del Tribunale di Camerino, poiché, sebbene diretta a tutelare un diritto sorgente dal rapporto di pubblico impiego, la lesione andrebbe ricondotta non già all’esercizio di poteri autoritativi da parte dell’Amministrazione datrice di lavoro, bensì ad un mero comportamento e, pertanto, andrebbe esclusa dall’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in base ai principi stabiliti dalla Corte costituzionale con la pronuncia 6 luglio 2004, n. 204.

Peraltro, pure a voler considerare la posizione vantata dal ricorrente come di interesse legittimo in quanto degradata dall’esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione nell’ambito del pubblico servizio o del rapporto di pubblico impiego, il ricorso dovrebbe comunque essere dichiarato inammissibile, in quanto non proposto ovvero tardivamente proposto contro il diniego di cui alla nota 23.12.2003 prot. n. 2113, con cui il Presidente del Tribunale di Camerino ha negato la rimozione del crocifisso dalle aule di quell’ufficio giudiziario e contro la circolare del Ministero di Grazia e Giustizia in data 29 maggio 1926, n. 2134/1867 , quale atto presupposto.

Occorre considerare che con sentenza quasi coeva a quella oggetto del presente appello ed in fattispecie concernente l’impugnazione da parte di alcuni genitori del diniego del Consiglio di Istituto di rimozione del crocifisso dalle aule scolastiche, il Consiglio di Stato (Sez. VI, 13 febbraio 2006, n.556) ha chiarito che la controversia riguardante l’esposizione del crocifisso in luoghi dove si svolgono servizi pubblici rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo e che “quando la vertenza ha come oggetto la contestazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ossia quando l’atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come atto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l’annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo………………..Deve essere tenuto presente, ancora, che in discussione sono atti riconducibili all’espressione di una potestà regolamentare dell’Amministrazione, potestà quindi tipicamente discrezionale. Rispetto a potestà del genere, la Corte regolatrice della giurisdizione, di recente, ha confermato che la tutela è devoluta al giudice amministrativo, anche se la controversia inerisca al diritto alla salute (Cass. Sez. Un. 28.10.2005, n. 20994)”.

La statuizione del Consiglio di Stato sul riparto della giurisdizione è stata confermata dalla Suprema Corte di Cassazione, che l’ha ricondotta alla potestà organizzatoria della pubblica amministrazione, esercitata mediante provvedimenti dell’autorità preposta (Cass. SS.UU 10.7.2006, n. 15614; 30.7.2008, n. 20601).

Una volta chiarito, quindi, che anche nella presente fattispecie l’azione amministrativa è assunta nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma quale attuazione illegittima di un potere amministrativo di cui è chiesto l’annullamento nell’ambito del rapporto di pubblico impiego, la domanda di accertamento dell’illegittimità del diniego di rimozione del simbolo religioso dalle aule dei tribunali diversi da quello dove il ricorrente svolgeva servizio è da considerarsi inammissibile per carenza di interesse, non essendo la richiesta di tutela correlata ad una situazione giuridica sostanziale afferente al rapporto di pubblico impiego che si assume lesa dall’atto amministrativo , la quale postula necessariamente l’esistenza di un interesse attuale e concreto direttamente riconducibile al ricorrente e non, come nella specie, alla generalità dei consociati.

Il sistema di tutela giurisdizionale amministrativa, invero, come condivisibilmente riconosciuto dal giudice di prime cure, ha il carattere di giurisdizione soggettiva e non di difesa dell’oggettiva legittimità dell’azione amministrativa, alla stregua di un’azione popolare, e non ammette, pertanto, un ampliamento della legittimazione attiva al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (ex multis, Cons. St. Sez. IV, 13.12.2011; 16.2.2011 n. 983; Sez. VI, 1.7.2008, n. 3326).

La circostanza che il ricorrente prestasse , all’epoca, servizio presso il Tribunale di Camerino è sufficiente ad escludere la sussistenza di una situazione lesa per effetto dell’esposizione del crocifisso in altre sedi, né è da condividere l’assunto secondo cui il magistrato avrebbe potuto essere trasferito in altro tribunale, dovendo l’interesse idoneo a sostanziare la legittimazione ad agire essere non solo personale e concreto, ma anche attuale.

Quanto alla domanda tendente ad ottenere la rimozione del crocifisso dalle aule del Tribunale di Camerino, sede di servizio del ricorrente, si deve osservare che, alla luce dei principi surrichiamati in tema di riparto, la giurisdizione spetta, contrariamente a quanto statuito dal primo giudice, al giudice amministrativo, essendo da escludere che l’azione dell’amministrazione sia da qualificare come mero comportamento, tale da radicare la giurisdizione del giudice ordinario, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza 6 luglio 2004, n. 204.

Ciò è confermato anche da quanto dedotto nella memoria conclusionale dallo stesso ricorrente, che ha ricostruito il proprio ricorso come mezzo diretto a far valere un interesse legittimo leso dallo scorretto esercizio del potere amministrativo (similmente alla controversia decisa con sentenza del Consiglio di Stato n. 556/2006 cit.), mediante l’impugnazione della nota di diniego della sua istanza di rimozione del crocifisso (nota del presidente del Tribunale di Camerino del 23 dicembre 2003).

Il gravame, tuttavia, non può sottrarsi alla dichiarazione di inammissibilità sotto altro profilo, pure colto dal giudice di prime cure, per non essere stato ritualmente impugnato - ovvero per essere stato comunque tardivamente impugnato con ricorso notificato solo il 28 aprile 2004, oltre il termine decadenziale di sessanta giorni.- il diniego di rimozione del crocifisso di cui alla nota del Presidente del Tribunale di Camerino in data 23 dicembre 2003, motivato sulla perdurante efficacia della circolare 29.5.1926 n.2134/1867.

La necessità di tempestiva impugnazione del suddetto atto viene ancora più in rilievo ove si consideri che il ricorso è incentrato sulla dedotta illegittimità della circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 29.5.1926.

Secondo piani principi, le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici dell’amministrazione e non hanno di per sé valore provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all’amministrazione. Il soggetto che sia leso dall’atto applicativo della circolare – come , nella specie, dal diniego sull’istanza di rimozione del crocifisso – ha l’onere di impugnare tempestivamente il provvedimento di attuazione lesivo della propria posizione soggettiva, chiedendo l’annullamento o la disapplicazione della circolare illegittima (Cons. St. Sez. VI, 13.12.2012, n. 4859; Sez. IV, 21.6.2010, n. 3877).

Nella specie, tale impugnazione non è stata ritualmente e tempestivamente presentata onde il ricorso con cui si contesta lo scorretto esercizio della potestà amministrativa deve essere per questo principale motivo dichiarato inammissibile.

Sul punto, evidenziato anche dal TAR, il ricorrente , peraltro senza avanzare specifico motivo d’appello , si limita a ribadire l’assoluta infondatezza dell’eccezione avanzata in primo grado dall’Avvocatura dello Stato, attesa la mancanza di degradazione dei diritti coinvolti ad interessi legittimi.

L’assunto è infondato , essendo sufficiente, a riguardo, richiamare ancora una volta la sentenza del Consiglio di Stato n. 556/2006, secondo cui “ rispetto a situazioni di interesse che sono in relazione con diritti fondamentali della persona, come per esempio il diritto alla salute (che è stato oggetto di maggiore elaborazione giurisprudenziale), non si può e non si deve escludere a priori la sussistenza della giurisdizione amministrativa”.

Inconferente risulta, infine, il richiamo del ricorrente al modulo impugnatorio del silenzio dell’amministrazione , ai sensi dell’art. 31 c.p.a., dal momento che l’amministrazione si è motivatamente pronunciata sulla sua istanza, mediante la nota più volte richiamata.

Conclusivamente, l’appello deve essere respinto con conseguente conferma della dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado, secondo la motivazione esposta.

La mancata costituzione dell’Amministrazione appellata esime il Collegio dal provvedere in ordine alle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello come da motivazione e conferma la dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

APPALTI: il concetto di manutenzione va riferito agli appalti servizi e non di lavori (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 3 aprile 2012 n. 1549).

APPALTI: 

il concetto di manutenzione 

va riferito agli appalti servizi 

e non di lavori 

(T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 

sentenza  3 aprile 2012 n. 1549). 

Art. 3 (Definizioni) co. 1 lett. n) d.P.R. 207/2010:

"n) manutenzione: la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto; ...". 

Qui non mi sembra vi sia alcun riferimento al quid novi indicato dalla giurisprudenza...

Massima

1.  Il concetto di "manutenzione" va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. 

2.  A conferma l'allegato II - A del D.Lgs. n. 163/06 annovera, fra le categorie dei servizi, quelli di "manutenzione e riparazione", "pulizia degli edifici e gestioni immobiliari" ed "eliminazione di scarichi di fogna… e servizi analoghi" costituenti il nucleo essenziale delle prestazioni richieste nel caso di specie.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4126 del 2011, proposto da:
Azienda Vivaistica Marrone Forniture Appalti Generali S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Di Martino, con domicilio eletto in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 180; 

contro

Autostrade Meridionali S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16; 

nei confronti di

Crisci Verde Pubblico S.r.l.; 

per l'annullamento

degli atti della procedura denominata “indagine di mercato” posta in essere da Autostrade Meridionali s.p.a. per l’affidamento del servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze, ivi comprese le lettere prot. SAM/NA/23.03.11/0001952/EU, prot. SAM/NA/25.03.11/0001975/EU, prot. SAM/NA/15.06.11/0003419/EU, prot. SAM/NA/23.06.11/0003525/EU, nonché dei verbali di gara e del Capitolato Speciale di Appalto, del bando e del disciplinare e tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autostrade Meridionali S.p.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, seconda in graduatoria, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe concernenti la procedura di affidamento, da parte delle Autostrade Meridionali s.p.a., del servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze, aggiudicato in favore di Crisci verde pubblico s.r.l..

Ha resistito in giudizio la Autostrade Meridionali S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14 settembre 2011 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari. Alla pubblica udienza del 3 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

E’ controversa in giudizio la legittimità della procedura con cui la Società Autostrade Meridionali S.p.a. ha inteso affidare il servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze .

La società Autostrade Meridionali s.p.a, pur definendola “indagine di mercato”, avrebbe indetto una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara, per procedere all’aggiudicazione del nuovo contratto, invitando alcune ditte a formulare la propria miglior offerta al ribasso. La procedura, tuttavia, sarebbe stata condotta in violazione dei principi e delle regole che presiedono allo svolgimento delle pubbliche gare.

In particolare, con tre distinti motivi di censura, la ricorrente lamenta l’inosservanza della procedura di evidenza pubblica, la violazione del principio di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara, il mancato rispetto dell’articolo 11 del codice degli appalti pubblici in materia di stipula del contratto.

La resistente società Autostrade Meridionali ha, in contrario, sostenuto che non si sarebbe trattato di una pubblica gara, ma di una indagine di mercato, che il principio della pubblicità delle sedute di gara non è, comunque, previsto dagli artt. 149-151 ss. del d.lgs. 163/06, asseritamente applicabili al caso di specie in ragione della natura di concessionaria di lavori pubblici della stazione appaltante (art. 142 d.lgs. 163/06).

In sede di memoria la ricorrente ha, a sua volta, sostenuto l’improprietà della qualificazione della procedura in termini di indagine di mercato ed il suo assoggettamento alle regole della evidenza pubblica, in ragione: della ritenuta natura di organismo di diritto pubblico della Autostrade Meridionali s.p.a.; del fatto che il servizio di pulizia oggetto d’appalto rientra nell’ambito della concessione amministrativa affidata dall’ANAS alle Autostrade Meridionali s.p.a. – trattandosi di attività strumentali e ausiliarie rispetto all’attività di costruzione e gestione dell’autostrada e avendo tali servizi a oggetto immobili (ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze) correlati alla convenzione di concessione. Ha, altresì, argomentato che, anche ove si fosse trattato di una trattativa privata, non sarebbe ricorsa alcuna delle ipotesi in cui la legge consente il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando e che, in ogni caso, sarebbe stato necessario rispettare i principi di trasparenza e par condicio, tra cui quello di pubblicità della fase dei apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Il ricorso non può essere accolto, secondo quanto già statuito da questa Sezione (sent. n. 25280 del 2010), con decisione da cui non vi sono motivi per discostarsi.

Nel caso in esame, si verte di atti posti in essere da un soggetto che non risulta tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa europea ovvero al rispetto del procedimento di evidenza pubblica previsto dalla disciplina nazionale. Ed invero (cfr. C.d.S. a.p. n. 16 del 2011) le imprese pubbliche non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006).

Non risulta infatti, allo stato degli atti, la ricorrenza dei necessari presupposti perché la società Autostrade Meridionali possa essere classificata come amministrazione aggiudicatrice o organismo equiparato (non essendo neppure dedotto, in primis, il suo finanziamento pubblico maggioritario), né, occorre aggiungere, le società concessionarie autostradali sono più soggette all’obbligo di agire a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici negli affidamenti di forniture, servizi e lavori di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria (secondo quanto in passato previsto dall’art. 11, co. 5, della legge n. 498/92 nel testo modificato dall’art. 1, co. 1030, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), bensì, qualora esse stesse non siano amministrazioni aggiudicatrici, solo alla osservanza degli artt. 142, co. 4, e 253, co. 25., d.lgs. 163/06 nel caso specifico di affidamento a terzi di lavori (art. 11, co. 5, legge n. 498/92 nel testo vigente), laddove nella controversia in esame si verte di un affidamento di servizi.

Non può condividersi l'affermazione del ricorrente secondo cui, nel caso in esame, non si è presenza di servizi, poiché le prestazioni dedotte in contratto rientrerebbero nella categoria specializzata OS 24 (lavori di verde e arredo urbano).

Sul punto occorre considerare che l’oggetto dell’appalto (per come analiticamente descritto nel punto 2 del capitolato speciale) indica le lavorazioni richieste, fra cui spiccano gli interventi di pulizia e manutenzione del verde, mentre i lavori previsti sono minimi (come lo scavo per i fossi) e strettamente strumentali all’attività stessa.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il concetto di "manutenzione" va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. "quid novi": cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16/12/1998, n. 1680; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518 e la più recente Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537).

Non a caso l’allegato II-A al codice dei contratti pubblici annovera, fra le categorie dei servizi, quelli di “manutenzione e riparazione”, “pulizia degli edifici e gestioni immobiliari” ed “eliminazione di scarichi di fogna … e servizi analoghi”, che costituiscono il nucleo essenziale delle prestazioni richieste.

Ne discende che la manutenzione stradale rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (sistema che non costituisce comunque un minus rispetto a quello di lavori pubblici in termini di garanzie di qualità, professionalità e correttezza richieste ai soggetti esecutori, essendo richiesta alle imprese concorrenti, sebbene con un meccanismo diverso dal sistema di qualificazione ideato per gli esecutori di lavori pubblici, la adeguata dimostrazione del possesso della capacità finanziaria, economica e tecnica per l'assunzione dell'appalto).

Passando a verificare se all’appalto per cui è processo sia o meno applicabile l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 16 del 2011) ha chiarito che tale previsione ha inteso tradurre in norma positiva nazionale una regola di diritto giurisprudenziale costantemente affermata dalla C. giust. CE, quella secondo cui ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici (attualmente: direttiva 2004/18/CE e direttiva 2004/17/CE) si applicano comunque i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione, e segnatamente i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00; comunicazione della Commissione CE, 2006/C 179/02].

Il tema è stato affrontato dalla Corte e dalla citata comunicazione con riguardo agli appalti sotto soglia [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00] e con riguardo agli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/18/CE (II B del codice italiano), nonché con riguardo alle concessioni di servizi [C. giust. CE, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telekom Austria AG; C. giust. CE 13 ottobre 2005 C-458/03, Parking Brixen; C. giust. CE 6 aprile 2006 C-410/04, Anav; C. giust. CE 13 settembre 2007 C-260/2004; C. giust. CE, 15 ottobre 2009 n. 196/08; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250].

L’art. 27 del codice degli appalti pubblici non può che essere letto in coerenza con tale giurisprudenza comunitaria.

Giova aggiungere che l’art. 27 citato risulta novellato dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. in l. 12 luglio 2011 n. 106, e fa ora specifico riferimento ai “contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice”.

Dunque l’applicazione dei principi dei Trattati ai contratti esclusi dal codice dei contratti pubblici postula che si tratti di contratti posti in essere dai soggetti contemplati dal medesimo codice e dunque rientranti nell’ambito di applicazione soggettiva dello stesso e del diritto comunitario.

Sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito del suddetto codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato.

Si noti che l’art. 27 del codice degli appalti pubblici estende l’applicazione dei principi dei Trattati europei a tutela della concorrenza anche ai contratti “esclusi in tutto” dal codice: sono tali, ad avviso del Collegio, solo i contratti dallo stesso codice “nominati”, ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure per escluderli. Infatti sarebbe paradossale che il codice apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata di contratti da esso non contemplati.

Così intesa la norma intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, ma tali regole minimali vengono imposte:

a) da un lato solo ai soggetti che ricadono nell’ambito di applicazione del codice appalti e delle direttive comunitarie di cui costituisce recepimento, e per i contratti “esclusi” comunque menzionati nel codice;

b) dall’altro lato ai contratti “nominati ma esenti”, e non anche ai contratti “estranei”.

Ne deriva che il citato art. 27 non contempla un “terzo settore” dei pubblici appalti, quelli “esclusi in tutto o in parte”, che si aggiunge ai settori ordinari e ai settori speciali, ma si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori.

In altre parole, i “contratti esclusi in tutto o in parte” sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice.

Si tratta in definitiva di contratti che in astratto potrebbero rientrare nel settore di attività, ma che vengono eccettuati con norme di esenzione, per le ragioni più disparate.

Emblematici sono i casi, di cui si sono occupate la C. giust. CE e la Commissione europea, degli appalti sotto soglia, delle concessioni di servizi e degli appalti di servizi dell’allegato II B, che astrattamente rientrano nei settori di attività contemplati, ma che vengono esentati dal diritto comunitario per ragione di soglia o di oggetto, per lasciare, negli appalti ritenuti meno rilevanti, maggiore libertà ai legislatori nazionali.

Nel caso di specie, invece la sottrazione alla disciplina del codice degli appalti avviene in virtù di una precisa scelta limitativa nei confronti del soggetto (società concessionaria autostradale) che ha proceduto ad indire la gara, per il quale l’evidenza pubblica si riconnette esclusivamente all’affidamento di lavori pubblici.

Escluso, in tal modo, che la società Autostrade Meridionali dovesse osservare i principi e le regole delle pubbliche gare, va aggiunto che detta società neppure si è autovincolata al loro rispetto in sede di lettera di invito, la quale non ne prevede l’applicabilità in generale né stabilisce alcunché per ciò che concerne i profili oggetto di contestazione da parte dell’odierna ricorrente, in particolare per ciò che riguarda la pubblicità della verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione e le offerte economiche.

Per tali ragioni, la domanda di annullamento va respinta, siccome infondata, così come la domanda risarcitoria, difettando quest’ultima del presupposto dell’ingiustizia del danno.

La peculiarità della vicenda giustifica, peraltro, la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

EDILIZIA & PROCESSO: l'abuso del diritto d'accesso (Cons. St., Sez. IV, sentenza 4 marzo 2014 n. 1021).

EDILIZIA & PROCESSO: 

l'abuso del diritto d'accesso 

(Cons. St., Sez. IV, 

sentenza 4 marzo 2014 n. 1021).

Massima

In ambito edilizio, se lo stato di avanzamento dei lavori è già tale da ingenerare il sospetto un abuso in atto, il ricorrente non può limitarsi ad attendere il completamento dell'opera omettendo di esercitare il diritto di accesso alla relativa documentazione, ossia scegliendo di utilizzare questo strumento quale mero espediente per non far decorrere il termine di decadenza poiché, agendo in questo modo, finisce per abusare di un diritto coniato per la sua tutela, trasformandolo in uno per calibrare la futura azione giudiziaria in danno del beneficiario in buona fede, oltre che in danno dell'interesse pubblico ancora oggi presente nelle trame dell'interesse legittimo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8087 del 2013, proposto da:
Soc. World Wide Wind Energy A R.L., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Battista Conte, Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2; 

contro

Soc.Ncd Divisione Eolica Arl, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Mescia, Antonio Mescia, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Paisiello N.55;
Comune di Castelnuovo della Daunia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Natixis Lease Sa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Berruti, con domicilio eletto presso Giuliano Berruti in Roma, via delle Quattro Fontane, 161; 

sul ricorso numero di registro generale 8456 del 2013, proposto da:
Comune di Castelnuovo della Daunia, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso Gian Marco Studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18; 

contro

Ncd Divisione Eolica Srl, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Mescia, Giuseppe Mescia, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; 

nei confronti di

World Wide Wind Energy A R.L.; 

per la riforma

quanto al ricorso n. 8087 del 2013:

della sentenza del T.a.r. della Puglia – Sede di Bari - Sezione I n. 01233/2013, resa tra le parti, concernente del permesso di costruire per l'installazione di un impianto eolico;

quanto al ricorso n. 8456 del 2013:

della sentenza del T.a.r. della Puglia –Sede di Bari - Sezione I n. 01233/2013, resa tra le parti, concernente del permesso di costruire per l'installazione di un impianto eolico;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc.Ncd Divisione Eolica Arl e di Comune di Castelnuovo della Daunia e di Ncd Divsione Eolica Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli Avvocati Clarizia, Giuseppe Mescia, Berruti e Follieri Giuseppe Mescia e Follieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Puglia ha accolto il ricorso di primo grado corredato da motivi aggiunti proposto dalla odierna appellata NCD Divisione Eolica S.r.l., volto ad ottenere l’annullamento (con il ricorso principale) del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Castelnuovo della Daunia in favore della società ICQ Holding S.p.a. per l’installazione di un impianto eolico di potenza prevista pari a 12,75 MW, e con i motivi aggiunti depositati il 6 maggio 2010 delle deliberazioni di C.C. di Castelnuovo della Daunia n. 13/2002 e 38/2005, della determinazione del Responsabile dell’UTC n. 33 del 10 aprile 2009 del parere del Responsabile dell’UTC dell’8 novembre 2005 della convenzione stipulata tra il Comune e la World Wide Wind Energy l’11 novembre 2003.

Erano state prospettate articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere

Il Tar, ripercorsa anche sotto il profilo cronologico la vicenda procedimentale, ha respinto le eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso sollevate dalle parti intimate ed accolto il mezzo di primo grado ritenendola sussistenza del vizio di incompetenza e violazione di legge dedotto con il ricorso e con assorbimento delle ulteriori censure contenute nei motivi aggiunti.

Ricorso n. 8087/2013;

La controinteressata rimasta soccombente del giudizio di primo grado World Wide Wind Energy S.r.l., ha proposto un articolato appello chiedendo la riforma della gravata decisione, sostenendo che la medesima era errata sia laddove non aveva colto che il mezzo di primo grado era irrimediabilmente tardivo che con riguardo ai profili di merito.

L’appellata si è costituita depositando articolate memorie chiedendo la reiezione del gravame e proponendo altresì istanze di acquisizione istruttoria.

All’adunanza camerale del 9 gennaio 2014 la trattazione dell’incidente cautelare, su concorde richiesta delle parti è stata differita alla odierna adunanza camerale del 4 febbrai0 2014

Alla odierna adunanza camerale del 4 febbraio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio

Ricorso n. 8456/2013;

L’amministrazione comunale rimasta soccombente del giudizio di primo grado ha proposto un articolato appello chiedendo la riforma della gravata decisione, sostenendo che la medesima era errata sia laddove non aveva colto che il mezzo di primo grado era irrimediabilmente tardivo che con riguardo ai profili di merito.

L’appellata si è costituita depositando articolate memorie chiedendo la reiezione del gravame e proponendo altresì istanze di acquisizione istruttoria.

All’adunanza camerale del 9 gennaio 2014 la trattazione dell’incidente cautelare, su concorde richiesta delle parti è stata differita alla odierna adunanza camerale del 4 febbrai0 2014

Alla odierna adunanza camerale del 4 febbraio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1.Gli appelli devono essere riuniti in quanto tesi a gravare la stessa sentenza

1.1.Stante la completezza del contraddittorio e preso atto della mancata opposizione delle parti appellanti rese edotte della possibilità di immediata definizione del processo la causa può essere decisa nel merito tenuto conto della palese fondatezza degli appelli, e della completezza del materiale istruttorio versato in atti (il che, per incidens, consente di affermare che vada integralmente disattesa la istanza di ulteriore acquisizione istruttoria proposta dall’appellata in quanto le cause sono mature per la decisione).

Posto infatti che l’appellata ha unicamente prospettato quale profilo ostativo alla immediata definizione della causa da parte del Collegio alla odierna adunanza camerale l’asserita necessità dell’espletamento di ulteriore attività istruttoria e che quest’ultima appare al Collegio del tutto superflua ( come dianzi anticipato, e come meglio si chiarirà nel prosieguo della esposizione) si ritiene che la opposizione di parte appellata non sia impeditiva della possibilità di definire le riunite cause nel merito in questa sede.

2. Ciò premesso, ritiene il Collegio che gli appelli siano fondati sotto il preliminare ed assorbente profilo della inammissibilità per tardività del mezzo di primo grado.

2.1. Va rammentato che il Tar ha respinto l’eccezione alla stregua delle seguenti, argomentate,considerazioni, che per comodità espositiva si riportano integralmente di seguito: “la World Wide Wind Energy ha dedotto e documentato che i lavori di realizzazione del parco eolico dalla stessa progettato sono stati ultimati, con il montaggio di tutti gli impianti, l’11 agosto 2009, come risultante dal certificato di collaudo in atti, di tal che, almeno a decorrere da tale data, la ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza dell’esistenza del titolo edilizio, con conseguente decorrenza del termine per l’impugnazione.

In merito va osservato che, anche accogliendo la tesi secondo la quale ai fini della decorrenza di tale termine non occorra la piena conoscenza del provvedimento autorizzativo, bastando a ciò la piena conoscenza dell’opera, il termine per impugnare deve comunque essere ancorato ad elementi in grado di comprovare con certezza la conoscenza, in capo al ricorrente, dell’opera edificata.

Nel caso di specie, come detto, la data certa di ultimazione dell’impianto, alla quale deve essere collegata l’individuazione del dies a quo del termine di impugnazione, coincide con l’11 agosto 2009, data in cui il direttore dei lavori ha certificato l’ultimazione del montaggio delle torri (doc. fascicolo World Wide Wind Energy).

Di conseguenza la notifica del ricorso è avvenuta tempestivamente entro il termine del 14 novembre 2009, considerata la sospensione feriale dei termini dall’ 1 agosto al 15 settembre.”.

2.1.1. Questo Collegio non condivide il detto argomentare, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Il Tar ha meccanicamente traslato alla fattispecie per cui è causa la giurisprudenza formatasi con riguardo alla impugnazione del titolo edilizio, e volta a salvaguardare la posizione del controinteressato che postula che il termine per proporre ricorso decorra dalla conoscenza di tutti gli aspetti dell’edificando manufatto.

E’ agevole riscontrare che la ratio di tale (condiviso dal Collegio, si badi) generale orientamento è altresì finalizzata a deflazionare il contenzioso evitando che le parti interessate al fine di non decadere dalla possibilità di impugnare propongano ricorsi “al buio”, che successivamente risultino intempestivamente od affrettatamente proposti.

Se così è, però, il principio va contemperato con l’altra (del pari generale) esigenza, sottesa alla certezza dell’azione amministrativa, che impone che l’impugnazione venga proposta immediatamente, allorchè sia certa nell’an la (asserita) lesione alla posizione giuridica che si vuol tutelare.

E ciò, ovviamente, postula una concreta indagine in ordine all’ interesse sostanziale fatto valere dalla parte ricorrente.

Ciò che si vuol dire, in sintesi, è che la giurisprudenza richiamata dal Tar (che postula che il termine per la proposizione del ricorso decorra dal completamento dei lavori) non è un dogma inevitabilmente applicabile ad ogni fattispecie di lavori di edificazione: ciò può valere laddove si contestino elementi (esemplificativamente, e non esaustivamente: rispetto delle distanze, posizione dell’edificio, ampiezza dello stesso, etc) che, per essere contestati con certezza, impongono l’avvenuto completamento delle opere.

Non anche, ad esempio, laddove si sostenga che nella prescelta area viga un difetto assoluto di inedificabilità, etc: in simili ipotesi la lesione si concreta ed attualizza già con l’inizio dei lavori, laddove immediatamente il soggetto leso è in grado di percepire la sussistenza della lesione, ed attivarsi per ottenere (attraverso l’accesso infraprocedimentale) gli elementi necessari per la proposizione del mezzo. (ex aliis: T.A.R. Napoli –Campania- sez. IV 06/03/2013 1247

“l'onere di provare la tardività del ricorso grava sulla parte che eccepisce tale tardività. Inoltre, similmente a quanto avviene per l'impugnativa del permesso di costruire da parte del terzo, l'effettiva conoscenza dell'atto, ai fini della decorrenza del termine a quo , può dirsi conseguita quando la costruzione realizzata riveli in modo certo ed univoco le caratteristiche essenziali dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica, sicché, in mancanza di altri inequivoci elementi probatori, il termine decorre non con il mero inizio dei lavori bensì con il loro completamento, a meno che non si deduca l'inedificabilità assoluta dell'area o analoghe censure, nel qual caso risulterebbe sufficiente la conoscenza dell'iniziativa in corso.”).

In simili ipotesi, procrastinare il termine di proposizione del ricorso è illogico, oltre che non rispondente ad alcun interesse, ed in grado di minare l’esigenza di certezza sottesa all’azione amministrativa.

E costituisce vero e proprio abuso del diritto omettere di esercitare l’accesso agli atti, così procrastinando sino al completamento dall’asserito “abuso” la decorrenza del termine decadenziale di proposizione del ricorso

2.2. Trasponendo dette affermazioni al giudizio in corso, la difesa di parte appellante ha buon gioco nel sottolineare la tardività del mezzo di primo grado, e ritiene opportuno il Collegio puntualizzare che:

a) parte appellata ed originaria ricorrente “vanta” un interesse speculare alla edificazione di un parco eolico nell’area ed in base a tale interesse ha agito in giudizio: esso è stato esattamente tratteggiato dal Tar, nei seguenti termini (che pure di seguito pedissequamente si riportano): “quale società che opera nel settore delle energie rinnovabili, ha prospettato il proprio interesse all’annullamento del permesso di costruire impugnato evidenziando di avere progettato alcuni impianti da installare nel territorio del Comune intimato, e di avere acquistato le relative aree; il pregiudizio arrecato dal provvedimento agli interessi della ricorrente deriverebbe, quindi, sia dalla situazione di stabile collegamento e collocazione commerciale della NCD rispetto al territorio del Comune di Castelnuovo della Daunia, sia dalle possibili interferenze tra gli impianti eolici limitrofi.”

b)essa quindi, agisce in base ad una presunta lesione che qualsiasi parco eolico sull’area, ove non dalla stessa edificato, arrecherebbe al proprio interesse;

c)se così è, la medesima già al momento dell’avvio dei lavori, o comunque, a tutto concedere, al momento in cui risultava inequivocabile che l’erigendo manufatto (torre, etc) fosse un impianto finalizzato alla produzione di energia rinnovabile, vedeva concretizzarsi l’asserita lesione al proprio interesse “oppositivo”, ed avrebbe dovuto attivarsi per proteggere il proprio interesse oppositivo;

d)non si vede quindi, per quale ragione ed a tutela di quale interesse possa affermarsi che nel caso di specie il termine di proposizione del mezzo dovesse decorrere dal completamento dei lavori visto che l’an della lesività era ben percepibile al momento in cui era inequivocabile la natura e la finalizzazione delle erigende opere;

e) a cagione di tali argomentazioni, ed in considerazione della circostanza che non è seriamente contestato, né per il vero contestabile, che già (pag.11 dell’appello ) nel dicembre 2008 fossero state erette 5 torri e turbine, e che comunque al 9 aprile successivo fossero stati completati i lavori per 9 aerogeneratori appare al Collegio evidente la irrimediabile tardività del mezzo introduttivo;

f)per completezza si fa presente che recente ed avveduta giurisprudenza di merito (ex T.A.R. Perugia –Umbria- sez. I 29/08/2013 n. 455) ha affermato la condivisibilità di detto approdo ermeneutico, pervenendo alla significativa affermazione per cui “in ambito edilizio, se lo stato di avanzamento dei lavori è già tale da ingenerare il sospetto un abuso in atto, il ricorrente non può limitarsi ad attendere il completamento dell'opera omettendo di esercitare il diritto di accesso alla relativa documentazione, ossia scegliendo di utilizzare questo strumento quale mero espediente per non far decorrere il termine di decadenza poiché, agendo in questo modo, finisce per abusare di un diritto coniato per la sua tutela, trasformandolo in uno per calibrare la futura azione giudiziaria in danno del beneficiario in buona fede, oltre che in danno dell'interesse pubblico ancora oggi presente nelle trame dell'interesse legittimo. ” .

g) nel caso di specie, avuto riguardo all’interesse affermato dall’appellata, già nel 2008 era evidente che essa avrebbe dovuto attivarsi per verificare le asserite dedotte irregolarità dell’autorizzazione rilasciata alla dante causa dell’appellante società: l’appellata infatti aveva già installato 6 aerogeneratori in detto territorio comunale, ed è in attesa di altre autorizzazione, avendo proposto istanza nel marzo 2008.

Il proprio “controinteresse” ad opporsi alla installazione di altri impianti preesiste alla ultimazione degli stessi; si attualizza al momento in cui, inequivocabilmente, gli stessi erano in fase di avanzata costruzione; non v’era necessità né ragione di posporre la presentazione dell’istanza di accesso e comunque il decorso del termine va fatto coincidere con la inequivocabile conoscenza della natura delle erigende opere, conoscenza che, per quel che si è prima specificato, è ben antecedente al termine di proposizione del mezzo di primo grado .

3.Sotto tali assorbenti profili - che pare al Collegio chiariscano esaurientemente anche le ragioni per le quali la proposta istanza istruttoria appare non favorevolmente delibabile in quanto superflua, non incidendo sulle circostanze sinora elencate- vanno accolti i riuniti appelli e, per l’effetto, in riforma della gravata decisione, va dichiarato irricevibile il mezzo di primo grado.

4. Le spese processuali del doppio grado, tuttavia, possono essere integralmente compensate tra le parti, a cagione della particolarità in fatto della controversia

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, come in epigrafe proposti, accoglie i riuniti appelli e, per l’effetto, in riforma della decisione di primo grado dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)