APPALTI: il concetto di manutenzione va riferito agli appalti servizi e non di lavori (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, sentenza 3 aprile 2012 n. 1549).

APPALTI: 

il concetto di manutenzione 

va riferito agli appalti servizi 

e non di lavori 

(T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 

sentenza  3 aprile 2012 n. 1549). 

Art. 3 (Definizioni) co. 1 lett. n) d.P.R. 207/2010:

"n) manutenzione: la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto; ...". 

Qui non mi sembra vi sia alcun riferimento al quid novi indicato dalla giurisprudenza...

Massima

1.  Il concetto di "manutenzione" va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale. 

2.  A conferma l'allegato II - A del D.Lgs. n. 163/06 annovera, fra le categorie dei servizi, quelli di "manutenzione e riparazione", "pulizia degli edifici e gestioni immobiliari" ed "eliminazione di scarichi di fogna… e servizi analoghi" costituenti il nucleo essenziale delle prestazioni richieste nel caso di specie.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4126 del 2011, proposto da:
Azienda Vivaistica Marrone Forniture Appalti Generali S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Paolo Di Martino, con domicilio eletto in Napoli, Riviera di Chiaia, n. 180; 

contro

Autostrade Meridionali S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 16; 

nei confronti di

Crisci Verde Pubblico S.r.l.; 

per l'annullamento

degli atti della procedura denominata “indagine di mercato” posta in essere da Autostrade Meridionali s.p.a. per l’affidamento del servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze, ivi comprese le lettere prot. SAM/NA/23.03.11/0001952/EU, prot. SAM/NA/25.03.11/0001975/EU, prot. SAM/NA/15.06.11/0003419/EU, prot. SAM/NA/23.06.11/0003525/EU, nonché dei verbali di gara e del Capitolato Speciale di Appalto, del bando e del disciplinare e tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autostrade Meridionali S.p.A.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, seconda in graduatoria, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe concernenti la procedura di affidamento, da parte delle Autostrade Meridionali s.p.a., del servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze, aggiudicato in favore di Crisci verde pubblico s.r.l..

Ha resistito in giudizio la Autostrade Meridionali S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla camera di consiglio del 14 settembre 2011 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari. Alla pubblica udienza del 3 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

E’ controversa in giudizio la legittimità della procedura con cui la Società Autostrade Meridionali S.p.a. ha inteso affidare il servizio di manutenzione, conservazione e rinnovo delle opere in verde e pulizia del ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze .

La società Autostrade Meridionali s.p.a, pur definendola “indagine di mercato”, avrebbe indetto una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando di gara, per procedere all’aggiudicazione del nuovo contratto, invitando alcune ditte a formulare la propria miglior offerta al ribasso. La procedura, tuttavia, sarebbe stata condotta in violazione dei principi e delle regole che presiedono allo svolgimento delle pubbliche gare.

In particolare, con tre distinti motivi di censura, la ricorrente lamenta l’inosservanza della procedura di evidenza pubblica, la violazione del principio di pubblicità e di trasparenza delle operazioni di gara, il mancato rispetto dell’articolo 11 del codice degli appalti pubblici in materia di stipula del contratto.

La resistente società Autostrade Meridionali ha, in contrario, sostenuto che non si sarebbe trattato di una pubblica gara, ma di una indagine di mercato, che il principio della pubblicità delle sedute di gara non è, comunque, previsto dagli artt. 149-151 ss. del d.lgs. 163/06, asseritamente applicabili al caso di specie in ragione della natura di concessionaria di lavori pubblici della stazione appaltante (art. 142 d.lgs. 163/06).

In sede di memoria la ricorrente ha, a sua volta, sostenuto l’improprietà della qualificazione della procedura in termini di indagine di mercato ed il suo assoggettamento alle regole della evidenza pubblica, in ragione: della ritenuta natura di organismo di diritto pubblico della Autostrade Meridionali s.p.a.; del fatto che il servizio di pulizia oggetto d’appalto rientra nell’ambito della concessione amministrativa affidata dall’ANAS alle Autostrade Meridionali s.p.a. – trattandosi di attività strumentali e ausiliarie rispetto all’attività di costruzione e gestione dell’autostrada e avendo tali servizi a oggetto immobili (ciglio della strada, regolazione idraulica, asse autostradale, svincoli e pertinenze) correlati alla convenzione di concessione. Ha, altresì, argomentato che, anche ove si fosse trattato di una trattativa privata, non sarebbe ricorsa alcuna delle ipotesi in cui la legge consente il ricorso a procedure negoziate senza pubblicazione del bando e che, in ogni caso, sarebbe stato necessario rispettare i principi di trasparenza e par condicio, tra cui quello di pubblicità della fase dei apertura delle buste contenenti le offerte economiche.

Il ricorso non può essere accolto, secondo quanto già statuito da questa Sezione (sent. n. 25280 del 2010), con decisione da cui non vi sono motivi per discostarsi.

Nel caso in esame, si verte di atti posti in essere da un soggetto che non risulta tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa europea ovvero al rispetto del procedimento di evidenza pubblica previsto dalla disciplina nazionale. Ed invero (cfr. C.d.S. a.p. n. 16 del 2011) le imprese pubbliche non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006).

Non risulta infatti, allo stato degli atti, la ricorrenza dei necessari presupposti perché la società Autostrade Meridionali possa essere classificata come amministrazione aggiudicatrice o organismo equiparato (non essendo neppure dedotto, in primis, il suo finanziamento pubblico maggioritario), né, occorre aggiungere, le società concessionarie autostradali sono più soggette all’obbligo di agire a tutti gli effetti come amministrazioni aggiudicatrici negli affidamenti di forniture, servizi e lavori di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria (secondo quanto in passato previsto dall’art. 11, co. 5, della legge n. 498/92 nel testo modificato dall’art. 1, co. 1030, della legge 27 dicembre 2006, n. 296), bensì, qualora esse stesse non siano amministrazioni aggiudicatrici, solo alla osservanza degli artt. 142, co. 4, e 253, co. 25., d.lgs. 163/06 nel caso specifico di affidamento a terzi di lavori (art. 11, co. 5, legge n. 498/92 nel testo vigente), laddove nella controversia in esame si verte di un affidamento di servizi.

Non può condividersi l'affermazione del ricorrente secondo cui, nel caso in esame, non si è presenza di servizi, poiché le prestazioni dedotte in contratto rientrerebbero nella categoria specializzata OS 24 (lavori di verde e arredo urbano).

Sul punto occorre considerare che l’oggetto dell’appalto (per come analiticamente descritto nel punto 2 del capitolato speciale) indica le lavorazioni richieste, fra cui spiccano gli interventi di pulizia e manutenzione del verde, mentre i lavori previsti sono minimi (come lo scavo per i fossi) e strettamente strumentali all’attività stessa.

Come chiarito dalla giurisprudenza, il concetto di "manutenzione" va fatto rientrare nei lavori pubblici qualora l'attività dell'appaltatore comporti un'attività prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l'utilizzazione, la manipolazione e l'installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. "quid novi": cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16/12/1998, n. 1680; Cons. Stato, sez. V, 04/05/2001, n. 2518 e la più recente Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 537).

Non a caso l’allegato II-A al codice dei contratti pubblici annovera, fra le categorie dei servizi, quelli di “manutenzione e riparazione”, “pulizia degli edifici e gestioni immobiliari” ed “eliminazione di scarichi di fogna … e servizi analoghi”, che costituiscono il nucleo essenziale delle prestazioni richieste.

Ne discende che la manutenzione stradale rientra nelle categorie oggetto degli appalti di servizi (sistema che non costituisce comunque un minus rispetto a quello di lavori pubblici in termini di garanzie di qualità, professionalità e correttezza richieste ai soggetti esecutori, essendo richiesta alle imprese concorrenti, sebbene con un meccanismo diverso dal sistema di qualificazione ideato per gli esecutori di lavori pubblici, la adeguata dimostrazione del possesso della capacità finanziaria, economica e tecnica per l'assunzione dell'appalto).

Passando a verificare se all’appalto per cui è processo sia o meno applicabile l’art. 27, d.lgs. n. 163/2006, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 16 del 2011) ha chiarito che tale previsione ha inteso tradurre in norma positiva nazionale una regola di diritto giurisprudenziale costantemente affermata dalla C. giust. CE, quella secondo cui ai contratti sottratti all’ambito di applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti pubblici (attualmente: direttiva 2004/18/CE e direttiva 2004/17/CE) si applicano comunque i principi posti a tutela della concorrenza dai Trattati dell’Unione, e segnatamente i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00; comunicazione della Commissione CE, 2006/C 179/02].

Il tema è stato affrontato dalla Corte e dalla citata comunicazione con riguardo agli appalti sotto soglia [C. giust. CE, 3 dicembre 2001 C-59/00] e con riguardo agli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/18/CE (II B del codice italiano), nonché con riguardo alle concessioni di servizi [C. giust. CE, 7 dicembre 2000 C-324/98, Telekom Austria AG; C. giust. CE 13 ottobre 2005 C-458/03, Parking Brixen; C. giust. CE 6 aprile 2006 C-410/04, Anav; C. giust. CE 13 settembre 2007 C-260/2004; C. giust. CE, 15 ottobre 2009 n. 196/08; Cons. St., sez. V, 31 maggio 2011 n. 3250].

L’art. 27 del codice degli appalti pubblici non può che essere letto in coerenza con tale giurisprudenza comunitaria.

Giova aggiungere che l’art. 27 citato risulta novellato dal d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. in l. 12 luglio 2011 n. 106, e fa ora specifico riferimento ai “contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice”.

Dunque l’applicazione dei principi dei Trattati ai contratti esclusi dal codice dei contratti pubblici postula che si tratti di contratti posti in essere dai soggetti contemplati dal medesimo codice e dunque rientranti nell’ambito di applicazione soggettiva dello stesso e del diritto comunitario.

Sarebbe sproporzionato imporre l’applicazione di principi di evidenza pubblica a soggetti del tutto estranei all’ambito del suddetto codice, e dunque ad appalti retti dal diritto privato.

Si noti che l’art. 27 del codice degli appalti pubblici estende l’applicazione dei principi dei Trattati europei a tutela della concorrenza anche ai contratti “esclusi in tutto” dal codice: sono tali, ad avviso del Collegio, solo i contratti dallo stesso codice “nominati”, ancorché al solo scopo di escluderli dal proprio ambito, e non anche quelli da esso non menzionati, neppure per escluderli. Infatti sarebbe paradossale che il codice apprestasse una disciplina per una categoria residuale e illimitata di contratti da esso non contemplati.

Così intesa la norma intende porre un principio di rispetto di regole minimali di evidenza pubblica, a tutela della concorrenza e del mercato, ma tali regole minimali vengono imposte:

a) da un lato solo ai soggetti che ricadono nell’ambito di applicazione del codice appalti e delle direttive comunitarie di cui costituisce recepimento, e per i contratti “esclusi” comunque menzionati nel codice;

b) dall’altro lato ai contratti “nominati ma esenti”, e non anche ai contratti “estranei”.

Ne deriva che il citato art. 27 non contempla un “terzo settore” dei pubblici appalti, quelli “esclusi in tutto o in parte”, che si aggiunge ai settori ordinari e ai settori speciali, ma si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori.

In altre parole, i “contratti esclusi in tutto o in parte” sono pur sempre quelli che si agganciano ai settori ordinari o speciali di attività contemplati dal codice.

Si tratta in definitiva di contratti che in astratto potrebbero rientrare nel settore di attività, ma che vengono eccettuati con norme di esenzione, per le ragioni più disparate.

Emblematici sono i casi, di cui si sono occupate la C. giust. CE e la Commissione europea, degli appalti sotto soglia, delle concessioni di servizi e degli appalti di servizi dell’allegato II B, che astrattamente rientrano nei settori di attività contemplati, ma che vengono esentati dal diritto comunitario per ragione di soglia o di oggetto, per lasciare, negli appalti ritenuti meno rilevanti, maggiore libertà ai legislatori nazionali.

Nel caso di specie, invece la sottrazione alla disciplina del codice degli appalti avviene in virtù di una precisa scelta limitativa nei confronti del soggetto (società concessionaria autostradale) che ha proceduto ad indire la gara, per il quale l’evidenza pubblica si riconnette esclusivamente all’affidamento di lavori pubblici.

Escluso, in tal modo, che la società Autostrade Meridionali dovesse osservare i principi e le regole delle pubbliche gare, va aggiunto che detta società neppure si è autovincolata al loro rispetto in sede di lettera di invito, la quale non ne prevede l’applicabilità in generale né stabilisce alcunché per ciò che concerne i profili oggetto di contestazione da parte dell’odierna ricorrente, in particolare per ciò che riguarda la pubblicità della verifica della integrità dei plichi contenenti la documentazione e le offerte economiche.

Per tali ragioni, la domanda di annullamento va respinta, siccome infondata, così come la domanda risarcitoria, difettando quest’ultima del presupposto dell’ingiustizia del danno.

La peculiarità della vicenda giustifica, peraltro, la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l'intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)