PROCESSO:
l'art. 122 c.p.a. ed i poteri del G.A. in materia di appalti al vaglio della Corte di Giustizia
(Consiglio di Stato – sez. III –
ordinanza 7 gennaio 2013 n. 25)
Le due questioni rimesse alla C.G.U.E.
L’ordinanza in rassegna rimette alla C.G.U.E. le seguenti
questioni:
a) in via principale, pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 2-quinquies, par. 4, della
direttiva 2007/66/CE, dal seguente tenore:
“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2
quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada interpretato nel senso che,
qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di affidare il contratto
direttamente ad un operatore economico determinato, scelto senza previa
pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione
europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso almeno dieci giorni
per la stipulazione del contratto, sia automaticamente precluso – sempre e
comunque – al giudice nazionale di pronunciare la privazione di effetti del
contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme che consentono, a
determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una
gara”;
b) in via subordinata, pregiudiziale sulla validità
dell’art. 2-quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66/CE, dal
seguente tenore:
“Dica la Corte di Giustizia se l’art. 2
quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 – ove interpretato nel senso di
escludere la possibilità che a norma del diritto nazionale (art. 122 del codice
del processo amministrativo) sia pronunciata l’inefficacia del contratto,
nonostante il giudice abbia accertato la violazione delle norme che consentono,
a determinate condizioni, di affidare il contratto senza l’espletamento di una
gara – sia conforme ai principi di parità delle parti, di non discriminazione e
di tutela della concorrenza, nonché assicuri il diritto ad un ricorso effettivo
sancito dall’art. 47 della Carta dei diritti dell’Unione europea”.
Ordinanza per esteso.
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di
registro generale 5526 del 2012, proposto da:
Ministero
dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato
in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Fastweb S.p.a.,
rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Stella Richter, presso il cui studio ha
eletto il domicilio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 11;
nei confronti di
Telecom S.p.a.,
rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi,
con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, via G.Pierluigi Da
Palestrina, 47;
per la riforma
della sentenza del
T.A.R. LAZIO – ROMA: sezione I TER n. 4997/2012, resa tra le parti, concernente
la procedura negoziata senza bando per la fornitura di servizi di comunicazione
elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei
Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile trasmissione dati
Visti il ricorso in
appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio di Fastweb S.p.a. e di Telecom S.p.a.;
Visto l’appello
incidentale di Telecom S.p.a.;
Viste le memorie
difensive;
Visto l’art. 79, comma
1, cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti
della causa;
Relatore nell’udienza
pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il Cons. Hadrian Simonetti, uditi per le
parti gli avvocati Stella Richter, Cardarelli e dello Stato Varrone.
I fatti di causa
1. Il Ministero
dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, concluse nel 2003 una
convenzione con Telecom Italia per la disciplina e lo sviluppo dei servizi di
telecomunicazione, in seguita integrata da una serie di atti aggiuntivi, con
scadenza prevista il 31 dicembre 2011.
1.1. In vista della
scadenza di tale convenzione, il Ministero ha ritenuto di poter fare
applicazione dell’art. 28 par. 1) lett. e) della direttiva 2009/81/CE del 13
luglio 2009, relativa al coordinamento delle procedure per l’aggiudicazione di
taluni appalti di lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e della
sicurezza e, più in generale, di quanto previsto dall’art. 57 co. 2 lett. b)
del d.lgs. 163/2006 con il quale sono state recepite, nel diritto nazionale, le
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
1.2. Ha ritenuto, in
particolare, che un solo operatore economico – coincidente con Telecom Italia
S.p.a., precedente gestore – fosse in grado di eseguire il nuovo appalto di
servizi, sussistendo ragioni tecniche in tal senso, oltre che la titolarità di
(alcuni) diritti esclusivi, e che ciò consentisse quindi il ricorso alla
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
Su questa convinzione,
l’Amministrazione aggiudicatrice ha richiesto (con nota del 12 dicembre 2011)
un parere preventivo all’Avvocatura Generale che, con atto del 20 dicembre, si
è espressa favorevolmente. Nello stesso giorno ha proceduto, ai sensi dell’art.
79-bis del citato d.lgs. 163/2006, alla pubblicazione dell’Avviso volontario
per la trasparenza sul supplemento della Gazzetta Ufficiale Europea ed il 22
dicembre è stata adottata la determinazione con la quale si invitava Telecom
Italia a partecipare alla negoziazione fissata per il giorno successivo.
All’esito della negoziazione, il 31 dicembre le parti hanno sottoscritto la
convenzione quadro avente ad oggetto la “fornitura di servizi di comunicazione
elettronica a favore del Dipartimento di pubblica sicurezza e dell’Arma dei
Carabinieri, quali servizi di fonia vocale, fonia mobile, trasmissione dati”.
Il 16 febbraio del
2012 è stato pubblicato, sempre sulla Gazzetta Ufficiale Europea, anche
l’avviso di aggiudicazione dell’appalto.
2. Fastweb s.p.a. ha,
con un primo ricorso, impugnato tale ultimo atto. Premettendo di avere in
precedenza già manifestato al Ministero il proprio interesse ad essere invitata
a partecipare a future gare, ha censurato la scelta di non bandire una procedura
di gara, deducendo la violazione dell’art. 28 della Direttiva 2009/18/CE e
dell’art. 57 del d.lgs. 163/2006, nonché il difetto di motivazione e l’eccesso
di potere, sul rilievo che non ricorrevano le condizioni per avviare una
procedura negoziata senza bando. Ha quindi chiesto l’annullamento
dell’aggiudicazione e, ove già stipulato, la dichiarazione di inefficacia del
contratto.
2.1. Con successivi
motivi aggiunti ha impugnato i provvedimenti anteriori, di cui non aveva avuto
in precedenza conoscenza, in particolare la già menzionata determinazione del
22.12.2011 che individuava Telecom quale operatore con cui negoziare
l’affidamento del servizio, ed ha dedotto ulteriori violazioni di legge, con
riferimento all’art. 16 della l. 241/1990 e agli artt. 17, 59 e 79-bis del
d.lgs. 163/2006, censurando in particolare la scelta compiuta
dall’Amministrazione di disciplinare il servizio attraverso un accordo quadro,
con oggetto indeterminato e per una durata temporale assai ampia, e le modalità
attraverso le quali si era giunti alla stipula della convenzione il 31.12.2011,
atto preceduto dall’avviso volontario per la trasparenza preventiva di cui ha
dedotto la carenza dei suoi elementi fondamentali e, come tale, la sua
inidoneità a produrre gli effetti di cui all’art. 121 co. 5 del Codice del
processo amministrativo.
3. Il Tribunale
amministrativo regionale ha respinto le eccezioni di inammissibilità sollevate
dalla difesa erariale e da quella di Telecom (con la sola eccezione
dell’impugnazione del decreto di segretazione, giudicata inammissibile), anche
sul rilievo che Fastweb avrebbe potuto eseguire il servizio affidato alla
controinteressata, se non interamente in proprio, comunque attraverso gli
istituti dell’avvalimento e del raggruppamento temporaneo di imprese. Nel
merito della controversia, dopo avere lungamente ripercorso le contrapposte
deduzioni di parte (da p. 9 a p. 20) ed il quadro normativo di riferimento (da
p. 21 a p. 23), ha giudicato che la scelta compiuta dal Ministero non fosse
immune dalle censure proposte da Fastweb e che i dati e le circostanze indicati
dall’Amministrazione non integrassero quelle “ragioni tecniche” che, ai sensi
dell’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006, fanno si che “il contratto
possa essere affidato unicamente ad un solo operatore economico determinato”,
quanto piuttosto “ragioni di opportunità e difficoltà che potrebbero derivare
dall’affidamento dei servizi ad operatori economici diversi da Telecom”. Ciò
anche dalla luce del fatto che alcuni dei servizi rientranti nella procedura
contestata avevano costituito oggetto di contratti quadro stipulati all’esito
di gare indette da centrali di committenza nazionali (CNIPA e Consip).
3.1. Accolta la
domanda di annullamento, il Tribunale ha ritenuto che nel caso di specie non
fosse possibile pronunciare l’inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121
del codice del processo amministrativo, dovendosi applicare il co. 5 di tale
articolo, per effetto dell’avviso volontario per la trasparenza ex art. 79 bis
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 20.12.2011; ma che
ciò non significava che il contratto non potesse essere dichiarato pur sempre
inefficace ai sensi dell’art. 122, ricorrendone le condizioni.
3.2. Ha quindi
dichiarato inefficace la convenzione sottoscritta il 31.12.2011, con decorrenza
solamente dal 31.12.2013.
3.3. Avverso la
sentenza del Tribunale amministrativo regionale hanno proposto appello sia il
Ministero dell’Interno che Telecom Italia S.p.a.
I motivi di ricorso
4. Il Ministero
dell’Interno ha impugnato la sentenza riproponendo le eccezioni di rito
sollevate in primo grado e lamentando, nel merito, l’erronea applicazione
dell’art. 57 co. 2 lett. b) del d.lgs. 163/2006, con particolare riferimento al
requisito delle “ragioni tecniche”, sul presupposto che la relazione
istruttoria prodotta in primo grado fosse esaustiva nel dimostrare la loro
sussistenza nel caso di specie.
4.1. Ha censurato la
sentenza anche nel capo contenente la statuizione sull’inefficacia del
contratto, assumendo che nella fattispecie in questione non potesse applicarsi
l’art. 122 ma solo l’art. 121 co. 5 che tale pronuncia di inefficacia
espressamente esclude.
4.2. Ha proposto
appello, in via incidentale, anche Telecom, sulla base di argomentazioni
sostanzialmente coincidenti con quelle del Ministero, quindi lamentando che il
Tar avrebbe disatteso il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato
e che, nel merito, non avrebbe tenuto nella debita considerazione la relazione
istruttoria depositata in primo grado dalla quale sarebbero emerse le ragioni
tecniche a fondamento della scelta compiuta dal Ministero.
4.3.Telecom ha inoltre
impugnato la pronuncia relativa alla sorte della convenzione quadro sostenendo
che una corretta applicazione della direttiva ricorsi 2007/66/CE, in
particolare di quanto previsto all’art. 2-quinquies, par. 4, vieterebbe in
questo caso di dichiararne comunque l’inefficacia. Ciò quale conseguenza
dell’avviso pubblicato sulla GUE, ai sensi dell’art. 3 bis, dodici giorni prima
della conclusione della convenzione.
4.4. Si è costituita
Fastweb, replicando con articolata memoria difensiva, ed assumendo che la
convenzione quadro fosse da ritenersi inefficace ai sensi dell’art. 122 del
codice del processo amministrativo.
5. Questa Sezione, con
sentenza parziale, ha risolto le questioni di rito, respingendo le eccezioni di
inammissibilità delle impugnazioni di primo grado, e si è pronunciata nel
merito sul capo della pronuncia di primo grado con il quale il Tribunale
amministrativo regionale ha annullato gli atti della procedura negoziata, in
particolare l’aggiudicazione disposta in favore di Telecom Italia.
5.1. Tale annullamento
è stato confermato, respingendo quindi gli appelli in parte qua,
ritenendo che non vi fossero – o, per meglio dire, che non fossero state
sufficientemente dimostrate – le condizioni per ricorrere ad una procedura
negoziata senza previa pubblicazione del bando.
5.2. Si è infatti
ritenuto che, dall’insieme delle allegazioni svolte e della documentazione
prodotta (compresa la relazione tecnica depositata in primo grado il
28.4.2012), emergesse non già un’oggettiva impossibilità di affidare i medesimi
servizi ad operatori economici in ipotesi diversi quanto, piuttosto, l’asserita
inopportunità di una tale soluzione, essenzialmente perché, a giudizio del
Ministero, questo comporterebbe dei cambiamenti, dei costi e dei tempi
necessari di adeguamento.
6. La conferma, anche
all’esito dell’appello, dell’annullamento dell’aggiudicazione pone
all’attenzione della Sezione la questione della sorte della convenzione quadro
per la cui definizione si ritiene necessario approfondire la portata della
disciplina comunitaria in materia di procedure di affidamento di appalti
pubblici di servizi, nei termini che di seguito si espongono.
La disciplina
comunitaria sulla privazioni di effetti del contratto in materia di
aggiudicazione di appalti pubblici
7. La direttiva
2007/66/CE ha modificato le direttive 89/665/CEE e 92/12/CEE, sulle procedure
di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, rafforzando sia
gli strumenti di tutela preventiva, volti a prevenire per quanto possibile la
stipula del contratto prima che la parte abbia potuto contestare in giudizio la
legittimità dell’aggiudicazione (v. art. 2, par. 3 e art. 2 bis, par. 2); che
gli strumenti di tutela successiva alla stipula del contratto, in direzione di
una maggiore effettività, individuando tre ipotesi nelle quali gli Stati membri
debbono assicurare che l’appalto “sia considerato privo di effetti” (v. art. 2
quinquies, par. 1). Al di fuori di tali ipotesi, nella quali la privazione di
effetti è misura tendenzialmente obbligata (ma v. Infra), la
direttiva stabilisce che, nei restanti casi, gli effetti dell’annullamento
dell’aggiudicazione sul contratto stipulato in seguito ad essa “sono
determinati dal diritto nazionale” (v. art. 2, par. 7).
7.1. Con particolare
riferimento sempre alla tutela successiva alla stipulazione del contratto, è
importante ricordare il 13° ed il 14° Considerandodella direttiva
2007/66 dove si afferma che:
-l’affidamento diretto
degli appalti rappresenta per la Corte di Giustizia la violazione più grave del
diritto comunitario degli appalti e che pertanto un contratto risultante da un
affidamento diretto illegittimo dovrebbe essere considerato in linea di principio
privo di effetti;
-la privazione di
effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove
opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati
illegittimamente privati delle possibilità di competere.
7.2. Si deve anche
richiamare, per completezza e perché invocato dalle difese appellanti, il 26°
Considerando dove si legge che: “Per evitare l’incertezza giuridica che può
derivare dalla privazione di effetti, gli Stati membri dovrebbero prevedere una
deroga diretta ad escludere ogni profilo di privazione di effetti anche nei
casi in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore considerano
che l’aggiudicazione mediante affidamento diretto di un qualsiasi contratto
senza pubblicazione preliminare di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale
dell’Unione europea sia consentita conformemente alla direttiva 2004/18/CE e
alla direttiva 2004/17/CE e hanno applicato un termine sospensivo minimo che
consente mezzi di ricorso efficaci”.
7.3. Tra le ipotesi
per le quali la direttiva prevede la privazione di effetti vi è proprio il caso
in cui “l’amministrazione aggiudicatrice ha aggiudicato un appalto senza previa
pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea senza che
ciò sia consentito a norma della direttiva 2004/18/CE” (art. 2 quinquies, par.
1 lett. a).
7.4. Sempre la
direttiva prevede, peraltro, che il paragrafo 1, lettera a) dell’art.
2-quinquies non si applichi quando:
-l’amministrazione
aggiudicatrice ritiene che l’aggiudicazione senza previa pubblicazione del
bando sia consentita a norma delle direttiva 2004/18/CE;
-la stessa
amministrazione ha pubblicato sulla GUE un avviso preventivo con cui manifesta
l’intenzione di concludere il contratto;
-il contratto sia
stato concluso non prima dello scadere di dieci giorni a decorrere dal giorno
successivo alla data di pubblicazione dell’avviso.
8. Nella vicenda in
esame questa Sezione, con la sentenza parziale sopra ricordata, ha accertato
che il Ministero dell’Interno ha aggiudicato l’appalto a Telecom Italia S.p.A.,
sulla base di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, in assenza
delle condizioni necessarie.
8.1. Il Ministero
dell’Interno, sul presupposto che nel caso di specie fosse invece consentita
una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ha pubblicato
sulla GUE l’avviso preventivo in data 20.12.2011 e il successivo 31.12.2011 ha
sottoscritto la nuova convenzione quadro con l’aggiudicataria Telecom Italia
s.p.a.
8.2. Poiché la vicenda
in esame ha ad oggetto un appalto per il quale si invoca l’applicazione della
direttiva 2009/81/CE nei settori della difesa e della sicurezza, è importante
sottolineare come tale direttiva contenga per i ricorsi una disciplina
pressoché corrispondente (v. art. 60) a quella di cui alla direttiva 89/665/CEE
per come modificata dalla direttiva 2007/66/CE.
9. Da questa prima disamina
della disciplina comunitaria racchiusa nelle direttive, sembra potersi ricavare
che:
-a) in alcuni casi,
corrispondenti alle violazioni più gravi, gli Stati membri debbono assicurare
che (in caso di annullamento dell’aggiudicazione) il contratto sia considerato
privo di effetti;
-b) in altri casi gli
Stati membri prevedono che questa regola (di inefficacia tendenzialmente
obbligatoria) non si applichi;
-c) nei restanti casi
è rimessa agli Stati membri la scelta di stabilire quali effetti abbia sul contratto
l’annullamento dell’aggiudicazione.
9.1. Dove il punto da
chiarire, nella vicenda in esame, riguarda l’ipotesi sub b), ovvero i casi per
i quali la direttiva stabilisce che gli Stati membri prevedano che la
privazione di effetti (tendenzialmente) obbligatoria non si applichi.
9.2. Il Collegio si
chiede se tale esclusione – ovvero tale eccezione alla regola di cui alla
lettera a) – debba essere interpretata in maniera assoluta, nel senso che il
contratto deve essere considerato sempre e comunque efficace;
oppure se non sia possibile interpretarla nel senso che il contratto non è
obbligatoriamente privo di effetti ma può essere riconosciuto
come tale, a discrezione del diritto nazionale e, quindi, rientrare nelle
ipotesi residuali di cui alla lettera c) (si vedrà che questa seconda via è
stata seguita dal Tribunale Amministrativo regionale nella sentenza impugnata).
9.3. Ove si accolga la
prima interpretazione, la conseguenza sarebbe che in un’ipotesi di affidamento
diretto illegittimo, una violazione così grave, nell’ottica della tutela della
concorrenza, non sarebbe mai sanzionabile con l’inefficacia del contratto.
Questo perché la
stazione appaltante avrebbe provveduto a fornire, mediante l’avviso preventivo,
una pubblicità ritenuta equipollente, assicurando un termine sospensivo minimo
per proporre ricorso.
La disciplina
nazionale sull’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni e negli
altri casi
10. Il legislatore
italiano ha recepito la direttiva 2007/66 attraverso il d.lgs. 53/2010 che,
attuando la delega di cui all’art. 44 della l. 88/2009, ha modificato alcuni
articoli del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici). In seguito, con
l’approvazione del codice del processo amministrativo (d.lgs. 104/2010), la
disciplina è confluita al suo interno, agli artt. 120-125 (ma restano nel
Codice dei contratti alcune norme aventi rilevanza processuale, come quelle
sullo standstill e sulla preinformativa).
10.1. Per quanto
riguarda la tutela successiva alla stipulazione del contratto, è bene
premettere che il legislatore nazionale non ha circoscritto l’inefficacia del
contratto ai soli casi di “violazioni gravi” ma, come era consentito dalla
direttiva, l’ha estesa anche alle “altre violazioni”, sebbene con delle
significative differenze.
10.2. I casi di
“violazioni gravi” sono presi in considerazione dall’art. 121 del Codice del
processo amministrativo e riguardano:
- fattispecie di
aggiudicazione senza previa pubblicazione del bando (compresa l’ipotesi della
procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, ove ciò sia avvenuto
fuori dei casi consentiti);
- fattispecie di
violazione del termine dilatorio o sospensivo previsto per la stipulazione del
contratto, sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri
dell’aggiudicazione, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di
ottenere l’affidamento.
10.3. In tali casi si
parla di inefficacia “ necessaria” del contratto, anche se non si tratta di una
conseguenza automatica ed ineluttabile, potendo essere esclusa ove ricorrano “esigenze
imperative connesse ad un interesse generale”, valutazione riservata al giudice
amministrativo sulla base dei parametri individuati dall’art. 121 co. 2. Sicché
parte della dottrina ha parlato anche di inefficacia “cedevole”.
10.3.1. Vi è poi una deroga
espressa alla regola generale dell’inefficacia “necessaria” ed è contenuta
nell’art. 121 co. 5, cui si richiamano nella vicenda in esame le difese del
Ministero dell’Interno e di Telecom Italia s.p.a.
10.3.2. La norma
nazionale, recependo quella della direttiva 2007/66, stabilisce che
“l’inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettera a) e b), non trova
applicazione” quando la stazione appaltante abbia:
-con atto motivato
anteriore all’avvio della procedura di affidamento, dichiarato che la procedura
senza previa pubblicazione del bando è consentita dal d.lgs. 163/2006 (Codice
dei contratti);
-pubblicato un avviso
volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell’art. 79 bis del d.lgs.
163/2006;
-concluso il contratto
non prima di dieci giorni civili dalla data di pubblicazione dell’avviso.
10.4. Gli “altri
casi”, di violazioni ritenute meno gravi, sono presi in considerazione
dall’art. 122 del codice del processo amministrativo. Riguardo ad essi la
direttiva lasciava un’ampia libertà agli Stati membri che, quindi, potevano
optare sempre e comunque per l’inefficacia o, all’inverso, per l’efficacia del
contratto, o infine accogliere una soluzione mediana.
10.5. Il legislatore
italiano ha seguito questa terza via prevedendo una inefficacia “possibile”, il
cui accertamento è demandato al giudice amministrativo sulla base dei parametri
individuati dall’art. 122. In tal modo, si è osservato, il giudice
amministrativo è chiamato ad un delicato bilanciamento degli interessi
coinvolti, secondo un modello tradizionalmente proprio del giudizio cautelare.
10.6. All’interno di
tale bilanciamento rientra anche la scelta, ove si pronunci per l’inefficacia
del contratto, di fissare la decorrenza di tale inefficacia, se
retroattivamente o meno.
11. Nella vicenda in
esame il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che, esclusa
l’inefficacia “necessaria” per il disposto dell’art. 121 co. 5, fosse tuttavia
applicabile l’art. 122 del codice del processo amministrativo sull’inefficacia
“possibile”, e in questo modo ha accolto la domanda presentata da Fastweb,
disponendo l’inefficacia del contratto con decorrenza posticipata, a far data
dal 1° gennaio 2014, dando così alla stazione appaltante un ampio termine per
predisporre la pubblicazione del bando e gestire la nuova procedura.
Sull’interpretazione
della direttiva 2007/66
12. Si è già
sottolineato come la disciplina della direttiva, circa le conseguenze che
l’annullamento dell’aggiudicazione determina sul contratto, segua criteri
ispirati all’assenza di automatismi e alla graduazione e proporzionalità delle
conseguenze, nel segno di un flessibile bilanciamento tra i contrapposti
interessi.
Il segno di tale
scelta di fondo si può cogliere con riferimento alle violazioni più gravi, in
quanto persino per esse la privazione degli effetti del contratto non è mai una
conseguenza ineluttabile e neppure automatica, ma è fatto salvo un margine di
flessibilità e di adattamento al caso concreto.
13. In questo quadro,
teso a valorizzare i poteri decisionali di apprezzamento dell’autorità chiamata
a pronunciarsi sulla questione, ci si interroga se, all’inverso, possano
esistere ipotesi nelle quali il contratto debba invece essere, comunque e
sempre, salvaguardato; anche a costo di limitare l’autonomia procedurale degli
Stati membri che non potrebbero prevedere diversamente, sebbene il 20° Considerando
della direttiva 2007/66 faccia salva, in linea generale, la possibilità di
applicare sanzioni più rigorose a norma del diritto nazionale.
14. Il punto di vista
del Collegio, nella soluzione da dare alla prima delle questione pregiudiziali
sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle Istruzioni della
Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che dovrebbe essere privilegiata
un’interpretazione (della direttiva) che permetta, nel diritto nazionale, di
ricomprendere nel novero delle violazioni “minori”, ovvero degli “altri casi”
di cui all’art. 122 del codice del processo amministrativo, l’ipotesi in cui
l’affidamento diretto del contratto senza previa pubblicazione del bando sia
stata preceduta dalla pubblicazione dell’avviso di trasparenza preventiva.
Detto in altri termini, l’impossibilità di dichiarare il contratto inefficace
ai sensi dell’art. 121 non dovrebbe impedire di disporne l’inefficacia ai sensi
dell’art. 122, ove ne ricorrano le condizioni.
15. Ciò premesso si
formula il seguente quesito:
“Dica la Corte di
Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 vada
interpretato nel senso che, qualora un’amministrazione aggiudicatrice, prima di
affidare il contratto direttamente ad un operatore economico determinato,
scelto senza previa pubblicazione del bando, abbia pubblicato sulla Gazzetta
ufficiale dell’Unione europea l’avviso di trasparenza preventiva e abbia atteso
almeno dieci giorni per la stipulazione del contratto, sia automaticamente
precluso – sempre e comunque – al giudice nazionale di pronunciare la
privazione di effetti del contratto, anche se ravvisi la violazione delle norme
che consentono, a determinate condizioni, di affidare il contratto senza
l’espletamento di una gara”.
In via subordinata:
sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66
16. Ove la questione
interpretativa dovesse essere risolta nel senso che l’art. 2 quinquies, par. 4,
impone in ogni caso la conservazione degli effetti del contratto, senza che gli
Stati membri possano prevedere nulla di diverso; ci si interroga sulla
adeguatezza di una tale soluzione, con riferimento sia a taluni principi
derivanti dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea – quali in ispecie
i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della
concorrenza – che al diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della
Carta dei diritti dell’Unione europea.
17. Il punto di vista
del Collegio, nella soluzione da dare alla seconda delle questione
pregiudiziali sottoposte, che viene espresso ai sensi del par. 23 delle
Istruzioni della Corte di Giustizia 160/01 del 2011, è che si possa dubitare
che l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva 2007/66 – ove interpretato nel
senso di un divieto assoluto e indistinto di privare di effetti il contratto
frutto di un illegittimo affidamento senza gara – sia conforme ai principi di
parità delle parti, non discriminazione e di concorrenza, principi che trovano
il loro fondamento nella libertà di circolazione delle merci, nella libertà di
stabilimento e nella libertà di circolazione dei servizi (v. il 2° Considerando
della direttiva 2004/18/CE).
17.1. Si dubita
inoltre che tale soluzione assicuri una tutela davvero effettiva agli operatori
economici i cui diritti e le cui libertà siano stati violati, in quanto la sola
tutela risarcitoria per equivalente può non essere sufficiente a riparare la
violazione subita e a prevenire che la stessa violazione sia reiterata in
futuro, attraverso nuovi affidamenti diretti.
18. Ciò premesso si
formula il seguente quesito:
“Dica la Corte di
Giustizia se l’art. 2 quinquies, par. 4, della direttiva n. 2007/66 – ove
interpretato nel senso di escludere la possibilità che a norma del diritto
nazionale (art. 122 del codice del processo amministrativo) sia pronunciata
l’inefficacia del contratto, nonostante il giudice abbia accertato la
violazione delle norme che consentono, a determinate condizioni, di affidare il
contratto senza l’espletamento di una gara – sia conforme ai principi di parità
delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, nonché
assicuri il diritto ad un ricorso effettivo sancito dall’art. 47 della Carta
dei diritti dell’Unione europea”.
19. Va precisato, per
completezza, che gli stessi quesiti, preceduti dalle stesse considerazioni,
possono essere riferiti anche all’art. 60, par. 4, della citata direttiva
2009/81/CE, relativa ai settori della difesa e sicurezza, la cui disciplina sul
punto coincide con quella di cui all’art. 2 quinquies, par. 4 della direttiva
2007/66/CE.
Atti da trasmettere
alla Corte di Giustizia dell’Unione europea
20. In conclusione,
alla luce di quanto esposto, si rimettono all’esame della Corte di Giustizia
dell’Unione europea:
a) la questione
pregiudiziale sull’interpretazione dell’art. 2 quinquies, par. 4, della
direttiva 2007/66/CE, come sollevata dalla parte appellante incidentale e sopra
riportata tra virgolette sub 15);
b) in via subordinata,
la questione pregiudiziale sulla validità dell’art. 2 quinquies, par. 4, della
direttiva 2007/66/CE, sopra riportata tra virgolette sub 18).
20.1. Ai sensi della
«nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia
pregiudiziale da parte dei giudici nazionali» 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28
maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico
raccomandato in copia gli atti del giudizio, di primo e di secondo grado,
comprensivi della presente ordinanza nonché della sentenza parziale adottata
dal Collegio all’esito della camera di consiglio del 14 dicembre 2012.
21. Il presente
giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento
pregiudiziale, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è
riservata alla pronuncia definitiva.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza), non definitivamente pronunciando sul
ricorso in epigrafe, dispone:
1) a cura della
Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione
Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli
atti ivi indicati;
2) la sospensione del
presente giudizio;
3) riserva alla
sentenza definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine
alle spese.
Così deciso in Roma
nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei
magistrati:
Pier Luigi Lodi,
Presidente
Hadrian Simonetti,
Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio,
Consigliere
Silvestro Maria Russo,
Consigliere
Alessandro Palanza,
Consigliere
L’ESTENSORE
|
IL PRESIDENTE
|
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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