PROCESSO: la CTU nel processo amministrativo (Cons. St., Sez. V, sentenza 14 febbraio 2012 n. 724).

PROCESSO: 

la CTU nel processo amministrativo 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 14 febbraio 2012 n. 724).

Sentenza facile facile. 

Comunque, in concreto, è più facile che una corda (il "cammello" è una metonimia: la traduzione è sbagliata!) passi per la cruna di un ago che un Giudice amministrativo conceda una CTU!

A presto.

FF

Massima

Nel processo amministrativo la richiesta di CTU può essere accolta se la consulenza serve a completare la conoscenza del materiale probatorio, mentre non può essere utilizzata per costruire prove che la parte attrice non ha introdotto nel processo nemmeno come principio.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 3729 del 2011, proposto da:
Cerere immobiliare appalti (Cia) s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Di Ciollo, con domicilio eletto presso l’avv. Pier Luigi Panici in Roma, via Germanico n. 172;

contro

Roma Capitale in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi D'Ottavi, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;

nei confronti di

Eurostrade 2004 s.r.l. in persona del legale rappresentante in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Inviolatella costruzioni s.r.l. e Granulati Montefalcone s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via A. Pollaiolo n. 3;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione II, n. 00952/2011, resa tra le parti, concernente GARA PER L'INTERVENTO DI IMPERMEABILIZZAZIONE DELL'IMPALCATO DI PONTE FLAMINIO IN ROMA - RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Eurostrade 2004 s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria di associazione temporanea di imprese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Pasquali, in dichiarata sostituzione dell'avv. Luigi D'Ottavi, e Riccardo Barberis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, rubricato al n. 929/10, Cerere immobiliare appalti (CIA) s.r.l. impugnava il verbale in data 14 dicembre 2009 con il quale il seggio di gara per la procedura aperta per l’intervento di impermeabilizzazione dell’impalcato di Ponte Flaminio in Roma aveva dichiarato aggiudicataria provvisoria l’associazione temporanea di imprese Eurostrade 2004 con Granulati Montefalcone s.r.l. e Inviolatella costruzioni s.r.l.. collocando la ricorrente al secondo posto.

La ricorrente deduceva il seguente motivo:

1) violazione del combinato disposto degli artt. 83, 86 ed 88 d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, della lex specialis ed eccesso di potere per la mancata compilazione e poi sostituzione di alcune voci delle categorie ai fini dell’offerta economica.

Con ulteriore atto estendeva l’impugnazione alla determinazione dirigenziale n. 1439 in data 28 luglio 2010 di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della stessa ATI.

Veniva dedotto il seguente Motivo aggiunto:

1) l’aggiudicataria in violazione del bando ha sostituito o eliminato le voci di spesa 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dell’offerta.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con la sentenza in epigrafe, n. 952 in data 2 febbraio 2011, il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Roma, Sezione II, respingeva il ricorso.

2. Avverso la predetta sentenza Cerere immobiliare appalti (CIA) s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 3729/11, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio Roma Capitale chiedendo la declaratoria dell’inammissibilità ovvero il rigetto del ricorso.

Si è costituita in giudizio anche Eurostrade 2004 s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Inviolatella costruzioni s.r.l. e Granulati Montefalcone s.r.l. formulando analoghe conclusioni.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 24 gennaio 2011.

3. Le questioni di ammissibilità sollevate dalle parti appellate devono essere superate in quanto l’appello è infondato.

3a. Il fulcro delle argomentazioni dell’appellante si incentra sull’ammissibilità delle proposte migliorative per l’esecuzione dei lavori di cui si tratta presentate dall’associazione temporanea di imprese dichiarata aggiudicataria.

L’appellante sostiene l’inammissibilità di tali proposte, soprattutto in quanto queste hanno comportato la mancata compilazione di alcune voci della lista delle lavorazioni.

In tal modo la proposta dell’aggiudicataria si sarebbe discostato in termini non consentiti dalla richiesta dell’Amministrazione, e la mancanza delle suddette voci avrebbe reso impossibile la verifica dell’anomalia.

La tesi non può essere condivisa.

Deve invece essere condivisa l’opinione delle parti resistenti, le quali osservano che il bando consente la modifica delle voci di spesa e soprattutto consente varianti nei limiti in cui queste costituiscono miglioramenti delle modalità esecutive dell’opera, secondo il disposto dell’art. 90 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, espressamente richiamato nella normativa di gara.

L’art.90 infatti consente ed anzi impone espressamente ai partecipanti alle gare d’appalto da aggiudicare sulla base di offerta a prezzi unitari di integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e di inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire.

Se quindi la stazione appaltante prevede la presentazione di varianti migliorative, tale impostazione necessariamente presuppone che i partecipanti intervengano sulla lista delle categorie di lavori e forniture, eliminandone alcune ed aggiungendone altre, secondo la propria impostazione progettuale.

Le modifiche così apportate, deve essere ulteriormente osservato, non incidono sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Il relativo sub procedimento, come correttamente sottolineato dalla sentenza appellata, ai sensi dell’art. 86, secondo comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dell’art. 90, quarto comma, del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, non era, nel caso di specie, necessario, e qualora la stazione appaltante, in base alla propria discrezionale valutazione, avesse ritenuto di doverlo esperire il controllo ben poteva, ed anzi doveva, essere effettuato sulla base della proposta del concorrente, non certo sulla base di voci ad essa estranee.

E’ bene anche precisare che la prescrizione volta ad imporre la compilazione di tutte le voci di spesa non può essere intesa nel senso formalistico proposto dall’appellante.

A voler seguire il ragionamento dell’appellante, infatti, la compilazione della voce sarebbe necessaria anche quando la variante proposta comporta l’eliminazione della spesa di cui si tratta per cui, a tutto voler concedere alla tesi dell’appellante, dovrebbe essere indicata una spesa pari a zero, evidentemente ininfluente sull’offerta globale.

3b. L’appellante sostiene che le varianti proposte dall’aggiudicataria non giustificano l’omissione di alcune voci di spesa le quali, se compilate, avrebbero innalzato l’importo dell’offerta economica.

L’argomentazione è espressa, in verità, in forma quanto mai confusa e contraddittoria, tanto da renderla di ardua comprensione.

Sembra di capire, comunque, che l’appellante sostenga che l’Amministrazione non avrebbe chiaramente esplicitato le ragioni per le quali le varianti di cui si tratta sono state giudicate ammissibili.

In questo senso, la doglianza non può essere condivisa in quanto l’appellante conosce la normativa di gara e quindi le necessità dell’Amministrazione, per cui è in grado di articolare, se lo ritiene opportuno, le argomentazioni volte a contestare la congruità della proposta dell’aggiudicataria con le medesime.

3c. L’appellante infatti sostiene, in contraddizione con quanto discusso al punto che precede, che le proposte dell’aggiudicataria non costituiscono varianti ma vere e proprie alterazioni del progetto “finalizzate al mero fine di ridurre i costi di esecuzione dell’opera senza tuttavia comportare la realizzazione della prestazione d’opera richiesta dalla P.A.” (così testualmente a pag. 15 dell’appello).

La tesi non può essere condivisa.

L’appellante si limita ad elencare le difformità delle proposte dell’aggiudicataria rispetto alle richieste di base dell’Amministrazione, affermando che le stesse comportano la radicale difformità della proposta dal progetto dell’Amministrazione, ma omette totalmente di motivare la sua affermazione.

Deve invece essere rilevato come la variante comporti per sua natura una difformità dal progetto di base, e che spetti a chi ne contesta la validità dimostrare la sua incompatibilità con quest’ultimo.

3d. L’appellante afferma inoltre che la propria proposta è migliore di quella dichiarata aggiudicataria, e comunque il giudizio non è adeguatamente motivato.

L’argomentazione non può essere presa in considerazione nella parte in cui invade il merito dell’azione amministrativa.

Per il resto, deve essere osservato come l’aggiudicataria, odierna appellata fornisca degli elementi di fatto a chiarificazione della vicenda riguardo ai quali l’appellante non oppone alcuna contestazione.

In tale situazione, il voto numerico deve essere ritenuto sufficiente esplicitazione delle valutazioni della commissione di gara.

In realtà, le argomentazioni di cui al presente punto ed a quello che precede appaiono affidate soprattutto alla richiesta di CTU formulata nelle conclusioni dell’appello, ma tale richiesta non può essere accolta in quanto la consulenza serve a completare la conoscenza del materiale probatorio, mentre non può essere utilizzata per costruire delle prove che la parte attrice non ha introdotto nel processo nemmeno come principio.

Allo stesso modo, non può essere accolta la richiesta di formulare ordine di esibizione documentale nei confronti dell’Amministrazione, non essendo stato chiarito in che termini questo possa integrare delle doglianze “prima facie” prive di fondamento.

In conclusione, rileva il Collegio che non avendo l’appellante assolto l’onere della prova, le sue argomentazioni, appena discusse, devono essere disattese.

3d. La mancata comunicazione dell’esito dell’appalto rileva in ordine ai tempi di proposizione della tutela giurisdizionale, ma come avviene di norma per tutte le modalità di informazione delle determinazioni amministrative non inficia la legittimità dell’atto.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto, essendo risultate infondate le censure dedotte.

Le spese del grado, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello n. 3729/11, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori di legge se dovuti, in favore di ciascuna delle controparti costituite (Amministrazione ed aggiudicataria).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)