APPALTI: "Cicero pro domo sua" (Cons. St., Sez, V, sentenza 17 ottobre 2013 n. 5044).

APPALTI: 

"Cicero pro domo sua" 

(Cons. St., Sez, V, 

sentenza 17 ottobre 2013 n. 5044).

Commento

Una sentenza che dimostra come si sia passati (o si stia passando sempre più) al principio (comunitario) del tempus regit processum dal "classico" tempus regit actum come criterio di valutazione delle sopravvenienze normative (specie nei settori a forte innovazione tecnologica inseriti in controversie ultradecennali!).

Massima

E’ del tutto intuibile il favor legislativo per la massima apertura di impianti dotati di servizi aggiuntivi utili agli automobilisti e quindi, conseguentemente, la P.A. non può non godere della massima discrezionalità nel concedere sospensioni alle aperture in vista di opere di manutenzione oppure di adeguamento alla normativa urbanistica, edilizia oppure, più generalmente, tecnica. 

Quindi, nel campo di cui in controversia, appare fuor d’opera un sindacato del tutto restrittivo, come quello operato dalla sentenza di primo grado, circa l’asserita sussistenza di limiti sostanziali alle domande di chiusure temporanee o di proroga delle stesse.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3559 del 2002, proposto da:
Eni S.p.A. già Agip Petroli S.P.A ., rappresentata e difesa dagli avv. Piero Mancusi, Giovanni Viale, con domicilio eletto presso Piero Mancusi in Roma, corso di Francia 178; 

contro

Nardi e Tabellini Sas di Nardi Augusto & C., Time Out Snc di Graldi Alessandra e Cappellotto Stefano, rappresentate e difese dagli avv. Fabio A. Roversi Monaco, Antonino Morello, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;; 

nei confronti di

Comune di Medicina; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA, BOLOGNA, Sez. I n. 00401/2002, resa tra le parti, concernente sospensione pubblico esercizio distribuzione carburanti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Nardi e Tabellini Sas e di Time Out Snc;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2013 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Persico, per delega dell'Avvocato Mancusi, e Pafundi, per delega dell'Avvocato Morello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società Nardi e Tabanelli s.a.s. e Time Out s.n.c., la prima titolare e proprietaria dell’impianto Shell di distribuzione carburanti sito in Medicina, via S. Vitale ovest 377 e la seconda quale titolare di autorizzazione per pubblico esercizio all’interno del suddetto distributore censuravano con ricorso davanti al TAR dell’Emilia Romagna, sede di Bologna, la reintestazione in data 3.7.97 dell’autorizzazione per la somministrazione di pubblico esercizio già rilasciata nel 1967 a Giuliano Salmi per presunta violazione dell’art. 7 L. 287/1991 e la sospensione con vari atti del suddetto esercizio in assenza di comprovate necessità nel periodo intercorrente dal 3.1.98 al 31.12.99 ed inoltre l’omessa revoca dei suddetti provvedimenti.

Si costituiva in giudizio Agip Petroli, eccependo il difetto di interesse dei ricorrenti e sostenendo l’infondatezza del ricorso, che veniva invece accolto con la sentenza n. 401 del 18 aprile 2002.

Con appello in Consiglio di Stato notificato il 17 aprile 2002 Agip Petroli impugnava la sentenza del TAR, sollevando le seguenti censure:

1.Sull’inconfigurabilità dell’interesse al ricorso di primo grado. La sentenza impugnata ha respinto l’eccezione dell’AGIP, ritenendo la sussistenza della posizione di concorrente di operatore del medesimo settore e sulla vicinanza degli esercizi, tanto da configurare una distrazione di clientela. In realtà il TAR non tenuto conto dell’ormai avvenuta liberalizzazione del settore e quindi della titolarità di un diritto soggettivo alla gestione di un impianto di distribuzione; ciò impediva il configurarsi della figura dello sviamento di clientela e della posizione giuridica qualificata e differenziata in un altro gestore.

2.Sulla tardività del ricorso di primo grado. Il ricorso di primo grado è stato notificato il 15 novembre 1999, allorché il rappresentante di Time Out s.n.c. aveva almeno sei mesi prima preso conoscenza delle sospensioni dell’autorizzazione ed intimato la revoca della stessa.

3.Erronea applicazione dell’art. 4 L. 287/1991, dell’art. 24 del codice della strada, dell’art. 1 co. 9 D. Lgs. 32/1998, dell’art. 9 legge reg. Emilia Romagna e del d.P.R. 407/1994. La sentenza impugnata afferma poi che le proroghe siano prive di motivazione, sebbene le ricorrenti non lo avessero contestato. In ogni caso la L. 287/1991 ha stabilito un’ampia discrezionalità tecnica in capo alla P.A. quanto alle proroghe, che sono state in realtà ampiamente motivate anche in riferimento alla vigente legislazione in materia di esercizi commerciali polifunzionali.

4.Erronea applicazione dell’art. 7 L. 287/1991 e 8 T.U.LL.PP.SS. Non vi è stato trasferimento di gestione, ma solo una reintestazione dell’autorizzazione, dall’origine rilasciata a Salmi Giuliano quale semplice gestore pro-tempore della titolare Agip, rimasta sempre tale quest’ultima, ma semplicemente con diverso gestore.

L’appellante concludeva per l’accoglimento del ricorso con vittoria di spese.

Si sono costituiti in giudizio i ricorrenti in primo grado, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto, mentre non si è costituito anche in questa fase il Comune di Medicina.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

L’appello deve essere accolto, data l’assorbente fondatezza del terzo e del quarto motivo, inerente quest’ultimo la diversa qualificazione da riconoscersi al passaggio della gestione del distributore AGIP di Medicina, via S. Vitale ovest 209, tra Salmi Giuliano e l’Agip Petroli.

La sentenza impugnata ha rilevato la necessità di applicare l’art. 7 L. 287/1991 riguardante il trasferimento della gestione o della titolarità dell’esercizio di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande con la connessa cessione dell’autorizzazione di cui all’art. 3 stesso testo normativo.

Ma detto art. 7 - allora vigente ed ora abrogato dall’art. 64 D. Lgs. 26 marzo 2010 n. 59 - disciplinava il trasferimento della gestione o della titolarità di un esercizio, mentre nel caso di specie, come è pacificamente desumibile dalla documentazione versata in atti, il Salmi era stato autorizzato nel 1967 a gestire la stazione di servizio di titolarità AGIP nella veste di gestore pro-tempore; quindi, davanti alla cessazione dell’attività di gestore del Salmi, l’AGIP aveva richiesto al Sindaco di Medicina la reintestazione dell’autorizzazione alla gestione in presenza del perdurare sin dal 1967, senza alcuna interruzione, della titolarità dell’esercizio.

A tal punto è evidente come debba ritenersi corretto il ragionamento svolto dall'appellante circa la scadenza della precedente autorizzazione alla gestione con la sostituzione di una nuova autorizzazione intestata al medesimo titolare, ai sensi dell’art. 49 comma 8 D.M. 4 agosto 1988 n. 375, prescindendo da una futura autorizzazione a nuovo gestore, permanendo la titolarità sempre in capo all’AGIP, così come avvenuto senza trasferimento diretto ad altro gestore contraente con la titolare.

Quanto al terzo motivo inerente le proroghe della licenza per la somministrazione di alimenti e bevande annesse al distributore, proroghe che sarebbero state ingiustificate secondo i controinteressati e secondo quanto affermato nella sentenza impugnata, si deve rilevare la fondatezza del profilo di censura riguardante l’art.1 comma 9 del D. Lgs. 32/1998, secondo il quale “nell’area di impianto possono essere commercializzati, previa comunicazione al Comune, (…) nel rispetto delle vigenti norme in materia sanitaria ed ambientale, altri prodotti, secondo quanto previsto con decreto del Ministero dell’Industria, del Commercio dell’Artigianato”; la successiva circolare n. 34461 dello stesso Ministero richiama il pieno titolo dei soggetti in possesso della tabella riservata ai titolari di impianti di distribuzione automatica di carburanti in possesso anche di altra tabella di vendere tutti i prodotti relativi al settore merceologico corrispondente alla medesima.

E’ del tutto intuibile il favor legislativo per la massima apertura di impianti dotati di servizi aggiuntivi utili agli automobilisti e quindi, conseguentemente, la P.A. non può non godere della massima discrezionalità nel concedere sospensioni alle aperture in vista di opere di manutenzione oppure di adeguamento alla normativa urbanistica, edilizia oppure, più generalmente, tecnica. Quindi, nel campo di cui in controversia, appare fuor d’opera un sindacato del tutto restrittivo, come quello operato dalla sentenza di primo grado, circa l’asserita sussistenza di limiti sostanziali alle domande di chiusure temporanee o di proroga delle stesse.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere accolto con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado.

Sussistono tuttavia le ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio, vista anche la vetustà della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, per l'effetto, respinge il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio dei giorni 7 maggio e 24 settembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)