GIURISDIZIONE: riparto in materia societaria (Cass., Sez. Un., sentenza 20 settembre 2013 n. 21588).

GIURISDIZIONE: 

riparto in materia societaria 

(Cass., Sez. Un., 

sentenza 20 settembre 2013 n. 21588).

Niente di nuovo sotto il solo.

Però le Sezioni Unite rafforzano un orientamento che già si profilava come maggioritario.

Ne guadagna la certezza giuridica.

FF

Massima

1.  In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. 

2.  Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. 

3.  Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all'acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all'affidamento della gestione del servizio (nella specie, idrico, con realizzazione anche delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

[…]

FATTO

Con ricorso del 10 luglio 2012, la s.p.a. Hydro Catania ha proposto istanza di regolamento di giurisdizione - nei confronti del Consorzio d'Ambito Territoriale Ottimale 2 Catania Acque (di seguito:

Consorzio), della Provincia regionale di Catania, dell'Assemblea e del Consiglio di amministrazione del Consorzio, della Regione Siciliana e della s.p.a. Servizi Idrici Etnei-S.I.E. (di seguito:

S.I.E.) -, in riferimento al giudizio promosso dalla stessa Società ricorrente Hydro Catania dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (r.g. n. 3598/2010);

che resistono, con distinti controricorsi, il Consorzio e la Provincia regionale di Catania, mentre la Regione Siciliana e la s.p.a. Servizi Idrici Etnei-S.I.E., benchè ritualmente intimati, non si sono costituiti nè hanno svolto attività difensiva;

che, in punto di fatto, risulta che:

a) con decisione 27 ottobre 2006, n. 589, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, in riforma della sentenza del T.a.r. Catania 18 aprile 2005, n. 670, su ricorso dei Comuni di Caltagirone, Mazzarone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, annullò la procedura indetta dal Consorzio per l'affidamento in via diretta del servizio idrico integrato alla società mista pubblico-privata S.I.E., costituita secondo il modello prefigurato dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 113, comma 5, lett. b), (T.U. leggi sull'ordinamento degli enti locali); in particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa annullò: al) la Delib. Consiliare Provincia regionale Catania 17 agosto 2004, n. 37, con la quale era stata approvata la costituzione della Società S.I.E., nonchè l'atto costitutivo e lo statuto di tale Società; a2) le Delib. assemblea del Consorzio 13 settembre 2004, n. 7, 13 settembre 2004, n. 8 e 13 settembre 2004, n. 9, recanti la conferma della società mista quale modello gestionale del servizio e l'avvio delle procedure di indizione della gara per la scelta del socio privato di minoranza; a3) le Delib. 13 gennaio 2005, n. 1 del consiglio di amministrazione del Consorzio e 13 gennaio 2005, n. 2 dell'Assemblea dello stesso Consorzio, recanti rispettivamente la proposta e la decisione di rinnovare la gara per la scelta del socio privato di minoranza e l'individuazione delle competenze in ordine agli adempimenti esecutivi; a4) la Delib. 13 gennaio 2005, n. 2, con la quale il c.d.a. del Consorzio aveva approvato la nuova gara ed approvato le determinazioni propedeutiche;

b) nelle more di tale giudizio, il socio di minoranza della S.I.E. fu individuato nel raggruppamento temporaneo di imprese facente capo alla s.p.a. ACOSET, alla quale succedette, secondo le previsioni del bando, la s.p.a. Hydro Catania;

c) a seguito di detto annullamento disposto con la menzionata decisione n. 589 del 2006, in data 30 dicembre 2006, fu stipulato - tra i Comuni di Caltagirone, Mazzarone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, il Consorzio, la S.I.E. e l'ACOSET - un accordo, definito transattivo, con il quale le parti, riconosciuta la specificità del comprensorio con le connesse esigenze di rappresentanza e di tutela degli interessi della collettività di riferimento, si impegnarono a modificare la composizione degli organi amministrativi del Consorzio ed a rinnovare gli organi della S.I.E. nonchè alcune norme statutarie, convenendo altresì che, con l'adempimento degli obblighi assunti, sarebbero cessate le ragioni del contendere, con conseguente rinuncia agli effetti della più volte citata decisione del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589 del 2006;

d) il Comune di Acireale, socio del Consorzio, impugnò tale accordo - e gli atti successivi ad esso strettamente collegati - dinanzi al T.a.r. di Catania che, con sentenza 11 dicembre 2009, n. 2093, ritenuto l'accordo medesimo riconducibile agli accordi di cui alla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, annullò l'accordo medesimo ai sensi della stessa L. n. 241 del 1990, art. 21-septies;

e) avverso tale sentenza proposero appello la ACOSET, la s.p.a. Hydro Catania - costituita dai componenti del raggruppamento ACOSET ai fini della partecipazione come socio privato della S.I.E. - e la S.I.E. dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana che, con sentenza 28 luglio 2011, n. 526, respinse gli appelli;

f) la S.I.E. e l'ACOSET, deducendo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la validità e l'efficacia dell'accordo del 30 dicembre 2006, impugnarono tale sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa dinanzi alle sezioni unite della Corte di cassazione che, con la sentenza n. 12607/2012 del 20 luglio 2012, dichiararono la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a conoscere dette validità ed efficacia;

g) pendenti gli appelli avverso la predetta sentenza del Ta.r. di Catania n. 2093 del 2009, l'assemblea del Consorzio, con Delib. 22 novembre 2010, n. 8 - nel condividere e fare propria la proposta del c.d.a. n. 21 del 9 agosto 2010, e nel prendere atto: 1) della nullità dell'accordo del 30 dicembre 2006, dichiarata dal T.a.r. di Catania con la sentenza n. 2093 del 2009; 2) della intervenuta caducazione automatica, per effetto della sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589 del 2006, degli atti amministrativi e negoziali adottati o conclusi "a valle" dei provvedimenti annullati da tale sentenza; 3) dell'invalidità della convenzione di gestione stipulata con la S.I.E. in data 24 dicembre 2005 e, conseguentemente, dello scioglimento del rapporto in essere con tale Società, non avente più titolo per l'esecuzione dei lavori e per la gestione del servizio idrico integrato per conto del Consorzio; 4) della caducazione degli atti di acquisizione delle singole gestioni mediante le quali la S.I.E. aveva acquisito il servizio relativamente ai singoli Comuni interessati -, diede mandato al c.d.a. di concordare con tali Comuni tutti gli opportuni provvedimenti per assicurare la continuità del servizio e di formulare una proposta sulla scelta della forma di gestione e delle relative procedure di affidamento;

h) tali deliberazioni consortili furono impugnate dinanzi al T.a.r.

di Catania dalla s.p.a. S.I.E. (r.g. n. 3538/10) e dalla s.p.a. Hydro Catania - r.g. n. 3598/10: giudizio a quo -, la quale ultima inoltre, con motivi aggiunti, impugnò anche le deliberazioni del c.d.a. del Consorzio n. 21 del 31 ottobre 2011 e nn. 7 e 8 in pari data dell'assemblea del Consorzio, recanti ulteriori decisioni finalizzate a dar corso a nuove forme di gestione del servizio idrico integrato;

i) che nell'atto introduttivo di tale giudizio promosso dinanzi al Giudice amministrativo - r.g. n. 3598/10: giudizio a quo - l'odierna Società ricorrente Hydro Catania - "sul presupposto della piena e completa permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato della S.I.E., della conseguente aggiudicazione ed infine della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, con i correlati negozi di cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla partecipazione azionaria e di intese parasociali", atti questi che "non sono stati mai annullati, nè sono stati mai neppure impugnati" - ha chiesto: in via principale, affermarsi l'obbligo del Consorzio di provvedere: 1) alla consegna alla S.I.E. delle gestioni comunali oggetto della concessione di gestione del servizio idrico integrato; 2) alla rideterminazione del periodo concessorio e del piano economico-finanziario, nonchè al suo conseguente riequilibrio; 3) "all'osservanza, infine e comunque, di tutti gli ulteriori obblighi derivanti dalla procedura di gara, dalla conseguente aggiudicazione, dalla cessione delle azioni con le connesse obbligazioni accessorie e dalla convenzione di affidamento del servizio idrico"; d) al risarcimento del "danno da ritardo" patito dalla Società; in via subordinata, dichiararsi la risoluzione dei negozi e contratti intervenuti tra le parti per i gravi inadempimenti posti in essere dal Consorzio, con conseguente risarcimento del "danno integrale";

che la ricorrente chiede che le sezioni unite della Corte di cassazione dichiarino il difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo regionale per la Regione Siciliana, sezione staccata di Catania a conoscere le n predette domande, e che cognizione delle stesse è riservata invece al Giudice ordinario;

che la sola ricorrente s.p.a. Hydro Catania ha depositato memoria;

che il Procuratore generale ha concluso, chiedendo l'affermazione della giurisdizione del Giudice ordinario.

DIRITTO

La ricorrente sostiene che la invocata giurisdizione del Giudice ordinario si giustifica sui decisivi rilievi della piena e completa permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato della S.I.E., della conseguente aggiudicazione ed infine della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, con i correlati negozi di cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla partecipazione azionaria e di intese parasociali, atti che non sono stati mai annullati, nè sono stati mai neppure impugnati, nonchè del petitum sostanziale azionato dinanzi al Giudice amministrativo, consistente nella affermata, perdurante validità ed efficacia, in mancanza di una pronuncia giurisdizionale che l'abbia invece negata, di tutti gli atti "a valle" degli atti amministrativi investiti dalla decisione di annullamento del Consiglio di giustizia amministrativa n. 589 del 2006;

che entrambi i controricorrenti eccepiscono l'inammissibilità del ricorso per regolamento di giurisdizione, in quanto sulla giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere la controversia si è formato il giudicato in forza delle menzionate sentenze del Consiglio di giustizia amministrativa n. 526 del 2011 e delle sezioni unite di questa Corte n. 12607 del 2012;

che il ricorso merita accoglimento, nei sensi e nei limiti di cui alle considerazioni che seguono, distinguendo tra questioni attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario e quelle attribuite alla giurisdizione del Giudice amministrativo;

che, innanzitutto, deve rilevarsi che la menzionata sentenza di annullamento del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n. 589 del 2006 ha riguardato la scelta della società "mista pubblico-privata", di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 113, comma 5, lett. b), quale modello di gestione del servizio idrico integrato nella provincia di Catania e l'indizione della procedura di gara per l'individuazione del socio di minoranza della s.p.a. S.I.E., società questa medio tempore costituita secondo detto modello in base alla annullata Delib. consiliare Provincia regionale di Catania17 agosto 2004, n. 37, con la quale era stata appunto approvata la costituzione della Società S.I.E., nonchè l'atto costitutivo e lo statuto della stessa (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettera a);

che deve altresì rilevarsi che la menzionata sentenza di queste sezioni unite n. 12607 del 2012 è del tutto irrilevante rispetto alla risoluzione del proposto regolamento di giurisdizione: infatti - mentre con tale sentenza, queste sezioni unite hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la validità e l'efficacia dell'accordo in data 30 dicembre 2006, stipulato tra i Comuni di Caltagirone, Mazzarone, Mineo, San Michele di Ganzaria, Scordia e Vizzini, il Consorzio, la S.I.E. e l'ACOSET, annullato dalla citata sentenza del T.a.r. di Catania n. 2093 dell'11 dicembre 2009, confermata dal Consiglio di Stato con la menzionata sentenza n. 526 del 2011 (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettere da e ad f) -, il regolamento di giurisdizione in esame ha ad oggetto le su riportate domande dalla s.p.a. Hydro Catania, proposte in sede di impugnazione dinanzi al T.a.r. di Catania della deliberazione n. 8 del 22 novembre 2010 del Consorzio (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettere da g ad i), domande formulate - come già rilevato -, "sul presupposto della piena e completa permanenza di tutti gli effetti della procedura di selezione del socio privato della S.I.E., della conseguente aggiudicazione ed infine della convenzione di affidamento del servizio idrico integrato, con i correlati negozi di cessione delle azioni, di prestazioni accessorie alla partecipazione azionaria e di intese parasociali", atti questi che "non sono stati mai annullati, nè sono stati mai neppure impugnati";

che dal tenore di dette domande della s.p.a. Hydro Catania si evince inequivocabilmente, secondo il criterio del petitum sostanziale, che esse comprendono anche la questione della perdurante validità ed efficacia - in mancanza di una pronuncia che ne abbia accertato la "caducazione" - degli atti cosiddetti "a valle" della annullata procedura e che tale questione costituisce un antecedente logico- giuridico indispensabile per affermare che il Consorzio resta tenuto all'osservanza di tutti gli obblighi derivanti dalla procedura di gara;

che la Società ricorrente, con l'atto introduttivo del giudizio a quo, fa riferimento, in particolare: 1) agli atti concernenti la procedura di selezione del socio privato della S.I.E. nonchè alla conseguente aggiudicazione, avvenute nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del C.G.A. n. 589 del 2006 (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettere da al ad a4); 2) agli atti - di carattere societario - concernenti l'acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della S.I.E (cfr., supra, Ritenuto in fatto, lettera b); 3) alla convenzione in data 24 dicembre 2005, stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E., concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infra struttura li di acquedotto, fognatura e depurazione;

che le questioni concernenti la validità e l'efficacia degli atti di cui sub 2) sono attribuite alla giurisdizione del Giudice ordinario, quelle concernenti gli atti di cui sub 1) e suo 3) sono attribuite alla giurisdizione del Giudice amministrativo;

che deve essere sottolineato, in particolare, che l'accertamento circa la mancata caducazione degli atti cosiddetti "a valle" della annullata procedura - che individuò nella società "mista pubblico- privato" il modulo gestionale del servizio idrico integrato - presuppone, a sua volta - trattandosi appunto di presupposto che sorregge e giustifica l'intera "catena" degli atti negoziali e procedimentali "a valle" - la verifica della stessa validità ed efficacia della costituzione della Società S.I.E. e degli atti negoziali conseguenti;

che il giudizio avente ad oggetto una verifica siffatta è indubbiamente attribuito alla cognizione del Giudice ordinario;

che, infatti, queste sezioni unite hanno affermato che, in tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società (provvedendo anche alla scelta del socio) o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa, mentre sono attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, le quali restano interamente soggette alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito, dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l'ente esercita, dal punto di vista soggettivo e oggettivo, le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento, con la conseguenza che, nell'ambito di quest'ultima categoria rientrano le controversie volte ad accertare l'intero spettro delle patologie e inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, siano estranee e/o alla stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte, perciò comprendenti le fattispecie sia di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), sia di successiva mancanza legale provocata dall'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ivi compresi i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, i quali costituiscono espressione non di potestà amministrativa, bensì del sistema dell'invalidità- inefficacia del contratto sociale che postula una verifica, da parte del giudice ordinario, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l'atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici (cfr. la sentenza n. 30167 del 2011; cfr. anche le ordinanze nn. 5446 del 2012, 12110, 12901 e 15121 del 2013);

che, in base a tale principio, la verifica della stessa validità ed efficacia della costituzione della Società S.I.E. e degli atti negoziali conseguenti - di carattere societario - concernenti, tra l'altro, l'acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della S.I.E. è attribuita alla giurisdizione del Giudice ordinario;

che, invece, la controversia avente ad oggetto la procedura di selezione del socio privato della S.I.E. nonchè alla conseguente aggiudicazione (cfr., supra, sub 1), avvenute nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del C.G.A. n. 589 del 2006, è attribuita alla giurisdizione del Giudice amministrativo;

che, al riguardo, può richiamarsi l'orientamento di queste sezioni unite, espresso in analoga fattispecie, secondo cui la controversia riguardante l'impugnazione del verbale di aggiudicazione di una gara indetta da una società a capitale interamente pubblico per la sottoscrizione di un aumento di capitale finalizzato ad individuare un socio di minoranza di una società controllata, già divenuta affidataria di servizio pubblico di trasporto locale a seguito di procedura di evidenza pubblica, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 (nel testo sostituito dal codice del processo amministrativo, di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010), mentre le controversie attinenti alla successiva attività della compagine sociale, interamente soggetta alle regole del diritto commerciale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (cfr. la sentenza n. 16856 del 2011; cfr. anche l'ordinanza n. 29107 del 2011);

che, infine, relativamente alla convenzione in data 24 dicembre 2005, stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E., concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione si pone la questione dell'eventuale inquadramento di tale convenzione tra gli accordi fra pubbliche amministrazioni per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, di cui alla citata L. n. 241 del 1990, art. 15, commi 1 e 2 ("1. Anche al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 14, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. 2. Per detti accordi si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni previste dall'art. 11, commi 2 e 3"), con conseguente applicabilità dell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del codice del processo amministrativo, secondo cui "1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: ... 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni";

che, conclusivamente, deve essere dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario - quanto alle questioni della validità ed efficacia della costituzione della Società S.I.E. (questione pregiudiziale) e degli atti negoziali conseguenti, di carattere societario, concernenti, tra l'altro, l'acquisizione, da parte del socio minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della S.I.E - e del Giudice amministrativo - quanto alla controversia avente ad oggetto la procedura di selezione del socio privato della S.I.E. nonchè la conseguente aggiudicazione, avvenute nelle more dell'annullamento di cui alla sentenza del C.G.A. n. 589 del 2006, nonchè alla controversia avente ad oggetto la convenzione in data 24 dicembre 2005, stipulata dal Consorzio e dalla S.I.E., concernente l'affidamento della gestione del servizio idrico integrato e comprensiva della realizzazione delle opere infrastrutturali di acquedotto, fognatura e depurazione;

che la indubbia, notevole complessità del thema decidendum giustifica pienamente la compensazione per intero tra le parti della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario e del Giudice amministrativo, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Compensa le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 26 marzo 2013.

Depositato in Cancelleria il 20 settembre 2013