GIURISDIZIONE: il riparto di giurisdizione in materia sanitaria (T.A.R. Campania - Napoli - sent. 11 gennaio 2013 n. 277).

GIURISDIZIONE: 

il riparto di giurisdizione in materia sanitaria 

(T.A.R. Campania - Napoli - 

sent. 11 gennaio 2013 n. 277)

Il riparto di giurisdizione è quaestio trasversale a tutta la parte speciale del diritto amministrativo (con poche eccezioni: vd. la materia degli appalti ed il decisivo intervento sulla "sorte del contratto" da parte del D.Lgs. n. 53/2010).

La recente sentenza in esame (T.A.R. Campania - Napoli - sent. 11 gennaio 2013 n. 277) ribadisce comunque un consolidato orientamento, sia delle Sez. Un. della Suprema Corte che della giurisprudenza amministrativa.

Massima

1.  Il sempre attuale insegnamento della Suprema Corte per il quale, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè della intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (Cfr.: Cass. Civ. SS.UU., Ordinanza n. 10180/2004) e, anche seguendo la direttiva ermeneutica indicata dalla Corte Costituzionale a partire dalla importante sentenza 204/2004 l’elemento decisivo per radicare la giurisdizione amministrativa, al di là della prospettazione del ricorrente, è indubbiamente costituito dall’esistenza di un potere autoritativo dell’amministrazione espresso nel provvedimento impugnato.

2. Ciò precisato, riguardo al riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo nella materia de qua in giurisprudenza si è operato un chiaro distinguo fra le controversie concernenti l’individuazione delle zone carenti di assistenza primaria o di continuità assistenziale e quelle, logicamente conseguenti e successive alle prime, relative all’assegnazione delle zone precedentemente individuate, ai singoli medici aspiranti ad incarichi di continuità assistenziale o di assistenza primaria; nell’ambito di tale distinzione, mentre le controversie inerenti all’individuazione delle zone carenti, sì come implicanti l’esercizio di un potere organizzativo della pubblica amministrazione di indubbia natura discrezionale (a fronte del quale possono configurarsi situazioni di interesse legittimo degli interessati) sono attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, le seconde, invece, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario e, ciò, sul presupposto che l’assegnazione delle zone carenti in precedenza individuate presuppone una scelta dei soggetti cui affidare gli incarichi (in ogni caso, non di lavoro subordinato, ma) di natura libero-professionale, previo rigoroso riscontro della sussistenza dei requisiti normativamente previsti, dal quale esula ogni valutazione di natura discrezionale.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2379 del 2012, proposto da:
PERROTTA ANNA, rappresentata e difesa dagli Avv. ti Teresa Laddaga e Leonardo Mennella, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli Avv. ti Antonio Coccia e Teresa Laddaga, in Napoli, alla Via E. De Marinis, n. 19; 

contro

REGIONE CAMPANIA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Tiziana Taglialatela ed elettivamente domiciliata in Napoli, alla Via S. Lucia, n. 81; 

nei confronti di

FORMISANO COLOMBA, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Maria D’Angiolella presso lo studio del quale elettivamente domicilia in Napoli, al Viale Gramsci, n. 16; 

per l’annullamento, previa sospensiva

1) del decreto dirigenziale n. 83 del 16.4.2012 della Regione Campania (A.G.C. 20 Assistenza Sanitaria - settore 1 Prevenzione, Assistenza Sanitaria - Igiene Sanitaria) avente ad oggetto “Procedimento di revoca e contestuale rassegnazione della zona carente di assistenza primaria anno 2008 ambito di Ercolano” pubblicato sul B.U.R.C. n. 25 del 18 aprile 2012, con cu veniva decretata: 1. la revoca della zona carente di Assistenza Primaria anno 2008 dell’ambito di Ercolano assegnata alla dott. ssa Perrotta Anna; 2. il conferimento della zona carente di Ercolano alla dott. ssa Formisano Colomba; 3. l’approvazione e pubblicazione della zona di Assistenza Primaria dell’ambito di Torre del Greco anno 2008, notificata in data 8 maggio a mezzo nota prot. 2012. 0332842 del 2 maggio 2012;

2) per quanto di ragione, della nota prot. 2012. 0179262 del 7 marzo 2012, pervenuta alla ricorrente in data 14 marzo 2012, con la quale la Regione Campania ha comunicato alla ricorrente, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/90 il procedimento di revoca dell’assegnazione della zona carente di A.P. ambito 2008 ambito di Ercolano;

3) del provvedimento, senza estremi, contenuto nel telegramma dell’8 maggio 2012 del Settore Prevenzione, Assistenza Sanitaria, Igiene Sanitaria, a firma del Dirigente del Settore con il quale la ricorrente era invitata in Assessorato per il 29 maggio al fine di formalizzare la revoca dell’assegnazione della zona carente ambito di Ercolano;

4) della nota prot. 2012. 003322842 del 2 maggio 2012 con la quale la Regione Campania notificava alla ricorrente il decreto dirigenziale n. 83/2012 già impugnato sub 1);

5) di tutti gli atti preordinati, connessi o, comunque, conseguenti;

per l’accertamento

del diritto della ricorrente alla conservazione dell’assegnazione della zona carente di A:P. ambito di Ercolano, in virtù del principio di legittimo affidamento in lei ingenerato dal decorso del tempo e rafforzato in termini di diritto dalla insussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale capace di giustificare la rimozione in autotutela del precedente provvedimento e perché interesse prevalente all’esito della doverosa comparazione degli interessi contrapposti nella vicenda in oggetto;

e per la condanna

in subordine, dell’intimata Amministrazione, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente e/o in via equitativa, ai sensi dell’art. 21-quinquies, comma 1, della legge n. 241/1990.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Regione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata Formisano Colomba;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 699 del 22 maggio 2012 di questa Sezione;

Uditi - Relatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2013 il cons. dr. Cernese - i difensori delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 16-17.5.2012 e depositato il giorno 18 successivo - laureata in Medicina e Chirurgia il 9.11.1998 ed abilitata all’esercizio della professione nel mese di marzo 1989 - impugnava, innanzi a questo Tribunale, il decreto dirigenziale n. 83 del 16.4.2012 in epigrafe, notificato in data 8 maggio, a mezzo nota prot. 2012.0332842 del 2.5.2012, con cui il Dirigente del Settore A.G.C. 20 Assistenza Sanitaria - Settore 1 Prevenzione, Assistenza Sanitaria - Igiene Sanitaria della Regione Campania, premesso che, per mero errore materiale, nella graduatoria regionale di medicina generale anno 2007, alla dott. ssa Perrotta Anna era stato attribuito un punteggio superiore a quello spettante (punti 31,10 anziché punti 28,90) e che tale errato punteggio aveva determinato l’assegnazione della zona carente di Assistenza Primaria ambito di Ercolano anno 2008 a favore della dott. ssa Perrotta Anna ai danni della dott. ssa Formisano Colomba, disponeva:

“- di procedere alla revoca della zona carente di Assistenza Primaria anno 2008 dell’ambito di Ercolano assegnata alla dott. ssa Perrotta Anna;

- di procedere al conferimento della zona carente di Ercolano alla dott. ssa Formisano Colomba, legittima assegnataria;

- di approvare e pubblicare la zona di assistenza primaria dell’ambito di Torre del Greco anno 2008 (……) ”.

Parte ricorrente chiedeva, altresì, l’accertamento del diritto alla conservazione dell’assegnazione della zona carente di A:P. ambito di Ercolano, nonché la condanna, in subordine, dell’intimata Amministrazione, in persona del legale rappresentante p.t., al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente e/o in via equitativa, ai sensi dell’art. 21-quinquies, comma 1, della legge n. 241/1990;

All’uopo, in punto di fatto, l’interessata premetteva:

- di avere presentato, alla luce dei titoli posseduti, domanda di ammissione alla graduatoria unica regionale della Campania per incarichi e sostituzioni di Medicina Generale e di essere stata posizionata al n. 1110 con punti 31,10 nella graduatoria regionale definitiva anno 2007, valida per il 2008, dei Medici aspiranti ad incarichi di Medicina Generale, redatta ai sensi dell’art. 16 dell’A.C.N. vigente del 23.3.2005 ed approvata con decreto dirigenziale n. 350 del 13 dicembre 2007, pubblicato sul B.U.R.C. n. 67 del 31 dicembre 2007;

- di avere ottenuto, in virtù della predetta graduatoria - non impugnata dalla dott. ssa Formisano Colomba che risultava posizionata nella stessa al n. 1677 con punti 25,30 -, in data 14.10.2010, l’assegnazione come titolare della zona carente di Ercolano per l’anno 2008 e, per l’effetto, riponendo (in buona fede) legittimo affidamento nel provvedimento dalla P.A. in data 20.10.2010, presentato le proprie dimissioni dall’attività professionale sino ad allora svolta presso il Centro Diagnostico Plinio dell’A.S:L. NA 5 - distretto 82 - Ercolano;

- che, in data 23.10.2010, a completamento del procedimento amministrativo, la Regione Campania - A.S.L. Napoli 3 Sud (ex Napoli 5) con nota prot. 30049 del 23.10.2010 le comunicava l’incarico a tempo indeterminato di Assistenza Primaria - Comune di Ercolano - verificata la idoneità dello studio professionale ed invitando la stessa al ritiro dei ricettari ed a tutti gli adempimenti di rito;

- che, nel contempo, in virtù della medesima graduatoria, la Regione Campania aveva assegnato alla dott. ssa Formisano Colomba la zona carente di Assistenza Primaria ambito di Torre del Greco anno 2008, sede accettata dalla dott. ssa Formisano, non avendo la medesima impugnato la graduatoria definitiva nei termini di legge, e presso la sede medesima avendo svolto e svolgendo tuttora le funzioni assegnate di Assistenza Primaria;

- che soltanto in data 2.1.2012, la Giunta Regionale della Campania con nota prot. 2012.0001235 del 2.1.2012 le inviava, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento in riferimento alla sua assegnazione come titolare della zona carente di Assistenza Primaria ambito di Ercolano per l’anno 2008 avvenuta in data 14 febbraio 2010.

Tanto premesso ed evidenziato che l’impugnato decreto era preceduto dalla nota prot. 2012.0179262 del 7.3.2012 con cui la Regione le comunicava, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, il procedimento di revoca dell’assegnazione della zona carente di A.P. anno 2008 ambito di Ercolano considerato che “in relazione ad una verifica, su segnalazione, effettuata dalla scrivente Amministrazione si è constatato l’attribuzione di un punteggio superiore al dovuto e precisamente 4,60 invece di punti 2,40 nell’annualità 2007” e che “tale punteggio ha determinato l’irregolare assegnazione a suo favore della zona carente dell’ambito di Ercolano ai danni dei legittimi aventi diritto”, le ricorrente deduceva svariati profili di violazione di legge (artt. 3 e 97 Cost.; L. 7.8.1990, n. 241 e s.m.i.; principio di proporzionalità) e di eccesso di potere (per violazione del principio di proporzionalità, violazione del principio di legittimo affidamento, irragionevolezza, difetto di motivazione).

L’intimata Regioni si costituiva in giudizio preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, sostenendone l’infondatezza.

Si costituiva in giudizio anche la controinteressata Formisano Colomba, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, sostenendone l’infondatezza.

Con l’ordinanza in epigrafe la Sezione accoglieva l’istanza cautelare.

Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2012 il ricorso era ritenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente deve esaminarsi l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella presente controversia, sollevata sia dalla resistente Regione Campania che dalla controinteressata Formisano Colomba.

1.1. L’eccezione merita condivisione per esulare la controversia in esame dalla giurisdzione del giudice amministrativo e rientrare nella giurisdzione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Sul punto giova tenere presente il sempre attuale insegnamento della Suprema Corte per il quale, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non tanto la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, cioè della intrinseca natura della controversia dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione (Cfr.: Cass. Civ. SS.UU., Ordinanza n. 10180/2004) e, anche seguendo la direttiva ermeneutica indicata dalla Corte Costituzionale a partire dalla importante sentenza 204/2004 l’elemento decisivo per radicare la giurisdizione amministrativa, al di là della prospettazione del ricorrente, è indubbiamente costituito dall’esistenza di un potere autoritativo dell’amministrazione espresso nel provvedimento impugnato.

2. Ciò precisato, riguardo al riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo nella materia de qua in giurisprudenza si è operato un chiaro distinguo fra le controversie concernenti l’individuazione delle zone carenti di assistenza primaria o di continuità assistenziale e quelle, logicamente conseguenti e successive alle prime, relative all’assegnazione delle zone precedentemente individuate, ai singoli medici aspiranti ad incarichi di continuità assistenziale o di assistenza primaria; nell’ambito di tale distinzione, mentre le controversie inerenti all’individuazione delle zone carenti, sì come implicanti l’esercizio di un potere organizzativo della pubblica amministrazione di indubbia natura discrezionale (a fronte del quale possono configurarsi situazioni di interesse legittimo degli interessati) sono attribuite alla giurisdzione del giudice amministrativo, le seconde, invece, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario e, ciò, sul presupposto che l’assegnazione delle zone carenti in precedenza individuate presuppone una scelta dei soggetti cui affidare gli incarichi (in ogni caso, non di lavoro subordinato, ma) di natura libero-professionale, previo rigoroso riscontro della sussistenza dei requisiti normativamente previsti, dal quale esula ogni valutazione di natura discrezionale.

3. In tema di riparto di giurisdzione della materia de qua in giurisprudenza si è ritenuto che: << Nella procedura per il conferimento da parte delle aziende sanitarie locali, ai sensi della legge n. 833 del 1978 in relazione al D.P.R. n. 500 del 1996, degli incarichi ai medici della medicina generale in regime di convenzione, mentre nella fase di individuazione delle zone carenti che l’amministrazione intende ricoprire e nella formulazione delle graduatorie vi sono spazi per valutazioni discrezionali (cui corrisponde la posizione di interesse legittimo degli aspiranti), stabilite tali graduatorie la p.a. deve procedere alle convenzioni di diritto privato sulla base dell’ordine progressivo della graduatoria, senza che residui alcun potere discrezionale; ne consegue che ricade nell’ambito della giurisdizione ordinaria la controversia promossa dal medico che rivendichi il diritto alla costituzione della convenzione sulla base della sua posizione nella graduatoria e della deduzione della mancata cancellazione di altro medico, a lui anteposto ed assegnatario di altro incarico >> (Cass. SS.UU. 18 febbraio 2004, n. 3231; Cass. SS.UU. 2 aprile 2007, n. 8087; anche, in termini, T.A.R. Lazio, Latina, 18 aprile 2007, n. 273; T.A.R. Basilicata, 12 luglio 2006, n. 480 T.A.R. Abruzzo, Pescara, 3 marzo 2005, n. 94) >>.

Recentemente, in un caso analogo, la giurisprudenza ha statuito che: << Una volta costituito il rapporto di lavoro, le controversie che hanno oggetto i diritti dei quali il medico lamenti la lesione da parte della Regione e dell’Azienda Sanitaria Locale appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, la quale non trova deroga a favore del giudice amministrativo per il fatto che la domanda del professionista denunci l’illegittimità di atti regolamentari o provvedimenti emessi dalla pubblica amministrazione, spettando al giudice ordinario la loro eventuale disapplicazione (cfr: T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 4.11.2008, n. 2748; T.A.R. Campania, sez. V, 6.6.1008, n. 5400; T.A.R. Campania, sez. V, 17.10.2007, n. 9592; Cass. Civ., SS.UU. 21.10.2005, n. 20344) >> (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 29.9.2009, n. 1594).

4. Anche la Sezione ha già avuto modo di affrontare la questione condividendo la soluzione proposta dalla giurisprudenza ed ha approfondito la ratio di un tale riparto giurisdizionale, rilevando come: << Secondo l’orientamento consolidato delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. in particolare le sentenze n. 10960-2001, 532-2000, 4955-1997, 8632-1996), va ancora una volta ribadito, non ravvisandosi e non essendo state prospettate ragioni per discostarsene, che il rapporti tra i medici convenzionati esterni e le Unità sanitarie locali, disciplinati dall’art. 48 L. 23 dicembre 1978, n. 833 e dagli accordi collettivi nazionali stipulati in attuazione di tale norme, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del Servizio sanitario nazionale, dirette a tutelare la salute pubblica, sono rapporti di lavoro libero-professionali “parasubordinati”, che si volgono su un piano di parità, non esercitando gli enti pubblici nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza, e non potendo tali enti incidere unilateralmente sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo, limitandole o degradandole ad interessi legittimi.

Invero, una volta costituito il detto rapporto di lavoro, le controversie che hanno ad oggetto i diritti dei quali il medico lamenti la lesione da parte della U.S.L., della A.S.L. o della Regione, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, la quale non trova deroga a favore del giudice amministrativo per il fatto che la domanda del professionista denunci, quale mezzo al fine della tutela dei diritti scaturenti dal detto rapporto, l’illegittimità di atti regolamentari o provvedimenti emessi dalla pubblica amministrazione, spettando al giudice ordinario la loro eventuale disapplicazione >> (T.A.R. Campania, sez. V, 6 giugno 2008, n. 5400; cfr., in termini, anche T.A.R. Lazio, Latina, 4 maggio 1994, n. 454).

5. Pertanto alla stregua della su emarginata giurisprudenza deriva che, una volta pubblicate le graduatorie definitive, l’Amministrazione, senza che residuino spazi per l’esercizio di un potere discrezionale, deve procedere a stipulare con i medici di base, convenzioni di diritto privato, costitutive dei rapporti di prestazione d’opera professionale connotati dalla collaborazione continuativa e coordinata e che, nella fattispecie in esame, sia mancata qualsivoglia valutazione discrezionale da parte della Regione risulta anche da quanto argomentato dalla difesa regionale circa la presenza di un mero errore materiale di digitazione alla base dell’erronea attribuzione del punteggio.

6. In tal modo, ai fini del riparto di giurisdizione ed operandosi una corretta applicazione del su menzionato criterio del petitum sostanziale, viene in rilievo una questione, successiva all’individuazione delle zone carenti, di assegnazione di tali zone messe a bando ed inerente all’instaurazione del rapporto di convenzionamento, sulla base di una graduatoria (che, non avendo natura concorsuale, dovrebbe, più correttamente, qualificarsi quale un mero elenco nonostante a ciascun soggetto ivi inserito sia stato attribuito un punteggio sulla base, però, di titoli tassativamente previsti dalla normativa di riferimento) e, più precisamente, all’atto di revoca dell’assegnazione in una fase successiva all’instaurazione del rapporto che si perfeziona con la sottoscrizione della convenzione, a seguito del quale la giurisdzione spetta al giudice ordinario.

7. In definitiva il Tribunale adito deve declinare la propria giurisdizione, in favore dell’autorità giudiziaria ordinaria, atteso che alcun potere autoritativo risulta essere stato esercitato dall’Amministrazione resistente nell’emanazione dell’atto impugnato.

8. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Quinta Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 2134/2010 R.G.) proposto da Perrotta Anna, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando la controversia in esame nella giurisdizione del giudice ordinario.

Compensa le spese, le competenze e gli onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF, Estensore

Gabriele Nunziata, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)