CONCORSI PUBBLICI & GIURISDIZIONE: lo scorrimento della graduatoria non sempre è di competenza del G.O. (T.A.R. Toscana, Firenze Sez. I, sentenza 11 luglio 2013 n. 127).

CONCORSI PUBBLICI & GIURISDIZIONE: 

lo scorrimento della graduatoria 

non sempre è di competenza del G.O. 

(T.A.R. Toscana, Firenze Sez. I, 

sentenza 11 luglio 2013 n. 127).

Sottile e labile distinzione della giurisprudenza amministrativa in materia di riparto nei concorsi della P.A. ..

Massima

1. In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". 

2.  Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, co. 4.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2013, proposto dal sig. Andrea Carlascio, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Morini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Tommaso Stianti in Firenze, via Francesco Baracca 185/R; 

contro

Comune di Livorno, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Macchia, Lucia Macchia e Maria Teresa Zenti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40; 

nei confronti di

Elena Bianchi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Carrozza e Nicola Pignatelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell'Indipendenza 10; 

per l'annullamento

- della Delibera di G.C. al n. prot. 256 in data 28.06.2012 recante "Programmazione triennale del fabbisogno di personale 2012-2014. Annualità 2012";

nonchè di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso ed in particolare:

- gli atti esecutivi delle disposizioni di Programmazione relative al "Profilo Vigilanza Catg. D" in specie il ricorso alla graduatoria concorsuale in data 2.09.2010 per provvedere alla effettuazione di n. 2 assunzioni, atti di cui alla Determina n. 3593 del 20.12.2012 a cura dell'Ufficio Programmazione e sviluppo del personale del Comune di Livorno;

e, all’occorrenza, per il conseguente riconoscimento del diritto del ricorrente ad essere assunto, con decorrenza in pari data degli atti esecutivi di cui supra, in base della graduatoria della selezione interna di cui alla disp. a n. prot. 4945 del 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Livorno e della controinteressata Elena Bianchi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 maggio 2013 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 28 dicembre 2012 e depositato il 25 gennaio 2013, Andrea Carlascio, dipendente a tempo indeterminato del Comune di Livorno in qualità di vigile urbano, categoria C/5, esponeva di aver partecipato nel dicembre del 2009 alla selezione interna per la progressione verticale nella categoria D/1 collocandosi al quarto posto della graduatoria di merito, primo degli idonei non vincitori. Successivamente detta graduatoria, nonostante l’amministrazione comunale avesse dovuto riprogrammare il fabbisogno di personale, era rimasta inutilizzata: con la delibera di Giunta del 28 giugno 2012, in epigrafe, il Comune aveva infatti previsto di coprire le vacanze nel profilo D/1 attraverso due assunzioni, stabilendo di procedere, nell’ordine, alla mobilità esterna e, previo esperimento della procedura di mobilità obbligatoria, allo scorrimento di altra graduatoria approvata nel settembre del 2010, all’esito di pubblico concorso; ed, in effetti, i due posti vacanti erano stati coperti proprio attingendo alla graduatoria del 2010.

Tanto premesso in fatto, e denunciando l’illegittimità delle determinazioni assunte dal Comune di Livorno, il Carlascio concludeva per l’annullamento – previa sospensione dell’efficacia – della menzionata delibera del 28 giugno 2012 e dei connessi atti esecutivi, nonché, all’occorrenza, per l’accertamento del suo diritto ad essere assunto in virtù di scorrimento della graduatoria concorsuale del 2009.

Costituitisi in giudizio l’amministrazione intimata e la controinteressata Elena Bianchi, assunta dal Comune di Livorno per scorrimento della graduatoria del 2010, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2013 le parti concordavano la riunione della sospensiva al merito. La causa veniva pertanto discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza dell’8 maggio 2013, preceduta dal deposito di memorie difensive.

DIRITTO

Il ricorrente Andrea Carlascio, dipendente del Comune di Livorno con mansioni di vigile urbano (assistente scelto), categoria C/5, impugna in via principale la delibera di Giunta n. 256 del 28 giugno 2012 mediante la quale, nell’approvare la programmazione del fabbisogno di personale per il triennio 2012 – 2014, l’amministrazione di appartenenza ha previsto di effettuare due assunzioni nel profilo della vigilanza, categoria D, e di procedere all’uopo alla mobilità ovvero, in subordine, allo scorrimento della graduatoria del concorso pubblico approvata il 2 settembre 2010. L’impugnativa investe altresì gli atti consequenziali adottati dal Comune e, segnatamente, la determina dirigenziale n. 3593 del 20 dicembre 2012, che ha infine provveduto alla copertura dei due posti in questione attingendo proprio dalla suindicata graduatoria.

Con l’unico motivo di gravame, il ricorrente – primo degli idonei non vincitori nella graduatoria della selezione interna per la progressione verticale nella categoria D/1, approvata dal Comune nel 2009 – contesta la scelta dell’amministrazione di avvalersi, per lo scorrimento, della graduatoria del concorso del 2010, che non prevedeva alcuna riserva in favore del personale dipendente, anziché indire una nuova procedura concorsuale nell’ambito della quale riservare agli “interni” uno dei due posti disponibili, o, in alternativa, utilizzare per lo scorrimento ambedue le graduatorie ancora efficaci, quella del 2009 e quella del 2010, prelevando un nominativo da ciascuna di esse, in modo da assicurare il rispetto della riserva obbligatoria a suo avviso sancita dal combinato disposto degli artt. 24 co. 1 e 74 co. 2 del D.Lgs. n. 150/2009, e dell’art. 52-bis del D.Lgs. n. 165/2001.

Il Comune di Livorno e la controinteressata Bianchi, dal canto loro, eccepiscono pregiudizialmente il difetto di giurisdizione del giudice adito, sostenendo che la pretesa fatta valere – benché implicante la cognizione di atti di macro organizzazione – avrebbe ad oggetto lo scorrimento della graduatoria nella quale il ricorrente è inserito e, con esso, il diritto del ricorrente medesimo all’assunzione nella categoria superiore. Il difetto di giurisdizione varrebbe, a maggior ragione, per la determina dirigenziale con cui è stata disposta l’assunzione della controinteressata, trattandosi di atto avente natura negoziale.

L’eccezione è infondata.

In giurisprudenza è stato oramai ripetutamente affermato che “in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo "scorrimento" della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il "diritto all'assunzione". Ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4” (per tutte, da ultimo cfr. Cass. civ., SS.UU., 12 novembre 2012, n. 19595). Nella specie, mentre il diritto all’assunzione è rivendicato dal ricorrente Carlascio per quanto occorrer possa (quatenus opus), dal tenore complessivo della domanda non può dubitarsi che l’azione sia diretta in prima battuta a far valere l’illegittimità delle scelte adottate dall’amministrazione comunale ai fini della copertura dei due posti vacanti nella categoria D/1, nella misura in cui esse pregiudicherebbero (non il diritto del ricorrente allo scorrimento della graduatoria, ma) la riserva obbligatoria in favore degli “interni” che si assume discendere dagli artt. 24 D.Lgs. n. 150/2009 e 52 co. 1-bis D.Lgs. n. 165/2001; al pari di quanto accade nell’ipotesi di impugnazione svolta contro la decisione di indire un concorso in luogo di attingere dalle graduatorie ancora efficaci, la contestazione ha per oggetto immediato e diretto le modalità di esercizio del potere amministrativo di scelta del sistema di reclutamento del personale, rivelando una sottostante situazione di interesse legittimo.

Che la situazione soggettiva azionata presenti i connotati dell’interesse legittimo è confermato, del resto, dal fatto che lo stesso ricorrente indica quale sistema corretto quello della indizione di un nuovo concorso con previsione della riserva di un posto in favore degli “interni”, mentre lo scorrimento della graduatoria del 2009 unitamente a quella del 2010 (per un posto ciascuna) è prospettato come alternativa percorribile, ma non necessitata. Facendo applicazione del consueto criterio del petitum sostanziale, deve dunque concludersi per l’appartenenza della controversia al giudice amministrativo, ivi compresa la domanda di annullamento della determina dirigenziale n. 3953/2012, la quale – contenendo l’opzione per lo scorrimento della graduatoria del 2010 – rappresenta l’atto di concreto esercizio del potere contestato, o, in una prospettiva speculare, di mancato esercizio del potere di indire un nuovo concorso con riserva di posti per gli “interni”, come tale devoluto alla cognizione del G.A. a norma dell’art. 7 co. 1 c.p.a..

Tale ultimo rilievo consente altresì di respingere l’eccezione di irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della delibera di Giunta n. 256/2012, sollevata dalle parti resistenti. Il ricorrente, infatti, non contesta in alcun modo il ricorso dell’amministrazione all’istituto della mobilità, dolendosi unicamente dello scorrimento della graduatoria del 2010, che, in concreto, è stato disposto con la determinazione dirigenziale n. 3953: è solo a seguito dell’adozione di quest’ultima che l’interesse ad agire può pertanto ritenersi attualizzato e, conseguentemente, deve farsi decorrere il termine per impugnare.

Analogamente è a dirsi delle ulteriori eccezioni, sollevate dalla controinteressata Bianchi, di inammissibilità del ricorso per mancata impugnativa della delibera di Giunta n. 351/2012, recante modificazioni alla precedente delibera n. 256, e della determinazione n. 4196/2012, con cui è stata disposta l’assunzione del quinto classificato nella graduatoria del concorso pubblico approvata nel settembre 2010. Quanto alla prima, essa non ha inciso sulla programmazione triennale dell’ente nella parte relativa al profilo “vigilanza”, che qui viene in considerazione; quanto alla seconda, la rinnovata disponibilità di posti nel profilo e qualifica cui il ricorrente aspira determina innegabilmente il risorgere dell’interesse ad agire, a prescindere dalla mancata impugnazione dell’assunzione precedentemente disposta mediante scorrimento della graduatoria del 2010.

Non giova, di contro, intrattenersi sulla questione dell’integrazione del contraddittorio da eventualmente disporsi nei riguardi di Elisa Esposito, beneficiaria insieme alla Bianchi dello scorrimento della graduatoria del 2010, stante l’infondatezza della domanda nel merito.

Come accennato il ricorrente assume che, per effetto dell’art. 24 del D.Lgs. n. 150/2009, non essendo più consentite le selezioni interne o “progressioni verticali”, le progressioni in carriera da un’area o categoria all’altra debbano essere gestite mediante procedura concorsuale dedicata, nell’ambito della quale andrebbe assicurata agli “interni” una riserva di posti non eccedente il 50%. Il Comune di Livorno avrebbe pertanto errato nell’utilizzare per lo scorrimento, in subordine alla mobilità, la sola graduatoria di un concorso pubblico riservato agli “esterni”, giacché, così facendo, avrebbe appunto violato la garanzia stabilita dalla legge per gli interni.

L’art. 62 del D.Lgs. n. 150/2009 ha modificato l’art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001, aggiungendovi il comma 1-bis, in forza del quale – per quanto qui interessa – “i dipendenti pubblici, con esclusione dei dirigenti e del personale docente della scuola, delle accademie, conservatori e istituti assimilati, sono inquadrati in almeno tre distinte aree funzionali. (Omissis). Le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l'amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso”. La disposizione – che abroga tacitamente, per incompatibilità, l’art. 91 TUEL – segna il definitivo riconoscimento, ad opera del legislatore, del principio concorsuale quale fondamento del sistema delle progressioni verticali di carriera nell’impiego pubblico, in coerenza con la reiterata affermazione della Corte Costituzionale secondo cui la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle, dovendosi peraltro attribuire alla nozione di concorso un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo (per tutte, cfr. Corte Cost., 12 aprile 2012, n. 90, e i numerosi precedenti ivi richiamati).

Il chiaro tenore della norma in esame non lascia, peraltro, adito a dubbi circa il carattere facoltativo della riserva di posti in favore degli interni, rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione procedente, senza che in contrario valga invocare, come fa il ricorrente, la disciplina delle progressioni in carriera dettata dall’art. 24 co. 1 del D.Lgs. n. 150/2009 cit. (“Ai sensi dell'articolo 52, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dall'articolo 62 del presente decreto, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1° gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni”): tale disciplina non può infatti essere intesa nel senso di rendere obbligatoria la riserva del 50 per cento dei posti in favore del personale dipendente, e questo per ragioni testuali e sistematiche.

In particolare, se è vero che la lettera della norma – attraverso l’utilizzo del verbo “coprire” all’indicativo presente – rivela inequivocabilmente la doverosità del ricorso allo strumento concorsuale per la copertura dei posti disponibili nella dotazione organica (con riferimento, evidentemente, ai posti disponibili per la progressione verticale), altrettanto non può dirsi per quel che attiene alla riserva a favore del personale interno, oggetto di una previsione incidentale inserita fra due virgole, cui, a livello sintattico e lessicale, è quantomeno problematico estendere lo stesso attributo dell’imperatività. Ma, soprattutto, l’estensione auspicata dal ricorrente va con certezza esclusa in virtù dell’espresso rinvio fatto dall’art. 24 all’art. 52 co. 1-bis del D.Lgs. n. 165/2001, rinvio che impone un coordinamento delle due disposizioni raggiungibile solo a condizione di ritenere facoltativa la riserva in favore degli interni; nonché della previsione di cui al secondo comma del medesimo art. 24, che, giustificando la deroga al principio generale del concorso pubblico in funzione dell’esigenza di “riconoscere e valorizzare le competenze professionali sviluppate dai dipendenti, in relazione alle specifiche esigenze delle amministrazioni”, implica l’esistenza di un onere del datore di lavoro pubblico di evidenziare di volta in volta quali siano le ragioni che, pur ampiamente discrezionali, legittimano in concreto l’attivazione del meccanismo premiale consistente nella riserva di posti, in ossequio ai ricordati insegnamenti della Corte Costituzionale.

L’esclusione di ogni automatismo ed obbligatorietà nell’apposizione della riserva a favore degli interni trova, infine, decisivo conforto nella legge n. 15/2009, contenente la delega attuata con il D.Lgs. n. 150/2009. Fra i principi e criteri direttivi in materia di strumenti di valorizzazione del merito e metodi di incentivazione della produttività e della qualità della prestazione lavorativa, l’art. 5 co. 2 lett. f) della predetta legge prescrive che le progressioni di carriera “avvengano per concorso pubblico, limitando le aliquote da destinare al personale interno ad una quota comunque non superiore al 50 per cento”, previsione il cui palese scopo è quello di vincolare il legislatore delegato al rispetto del principio concorsuale e di fissare il limite massimo entro il quale l’amministrazione può discrezionalmente determinare la quota di riserva in parziale deroga alla regola del concorso pubblico, ma non anche di sancire l’obbligatorietà della riserva stessa; all’opposto, la pretesa obbligatorietà è del tutto estranea al testo e allo spirito della legge-delega, con la conseguenza che risulta del tutto infondata la pretesa di rinvenirla nel D.Lgs. n. 150/2009, la cui interpretazione, anche a tacere di quanto si ricava dalla lettera e dalla sistematica interna all’art. 24, non può che essere orientata nel senso della corrispondenza fra i criteri direttivi impartiti con la delega e il contenuto delle norme delegate, in conformità all’art. 76 Cost..

In definitiva, trattandosi di premialità non obbligatoria, concedibile dall’amministrazione in deroga alla regola del concorso pubblico per specifiche ragioni di pubblico interesse, in capo al Comune resistente non è ravvisabile il dedotto obbligo di coprire i due posti disponibili nella categoria D/1, profilo vigilanza, mediante indizione di un nuovo concorso con riserva di almeno un posto agli interni e, correlativamente, neppure di attingere per la copertura di uno dei posti alla graduatoria del 2009. Dal canto suo, invece, il disposto scorrimento della graduatoria del 2010 per la copertura di entrambi i posti risponde al principio del merito e della concorsualità sancito dalla c.d. “riforma Brunetta” (sul piano concettuale la decisione di “scorrimento” rappresenta nulla più che un possibile e fisiologico sviluppo della procedura concorsuale a monte, e deve essere collocata sullo stesso piano di strumento attuativo dei principi dettati dall’art. 97 Cost., con tutto quel che ne consegue in punto di disciplina: così Cons. Stato, A.P., 28 luglio 2011, n. 14); né, del resto, il ricorrente censura la scelta dell’amministrazione sotto il profilo sostanziale della mancata considerazione di quelle specifiche esigenze dell’ente che avrebbero dovuto imporre la valorizzazione del personale interno.

Alla luce di tutte le considerazioni svolte, il ricorso non può trovare accoglimento. La natura della controversia e la novità delle questioni trattate giustificano, tuttavia, l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)