APPALTI: i costi d'interferenza di cui al DUVRI (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III "quater", sentenza 5 novembre 2013 n. 9435).

APPALTI: 

i costi d'interferenza 

di cui al DUVRI 

(T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III "quater", 

sentenza  5 novembre 2013 n. 9435).

Massima

1.  La questione della mancata indicazione di prescrizioni per i costi di sicurezza correlati direttamente all'offerta non appare (..) elemento preclusivo di partecipazione, dato che tali costi, ex lege, anche in assenza di previsione espressa nel bando di gara, debbono essere indicati da parte di ciascuna delle imprese concorrenti (ogni problematica al riguardo relativa a mancanza di espressa previsione nella lex specialis risolvendosi semmai in elemento di corretto successivo svolgimento della gara, in sede di valutazione della congruità dell'offerta o degli elementi giustificativi di eventuali esclusioni dalla gara stessa). 

2.  Quanto invece ai costi per la sicurezza da interferenza, è bensì vero, in generale, che tali costi debbono essere indicati dalla stazione appaltante in sede di bando di gara (avendo peraltro riconosciuto, in alcune occasioni, la giurisprudenza amministrativa – v. CdS, IV, n. 5671/2012 e III, n. 5421/2011- che la loro mancata indicazione impedisce la corretta e consapevole formulazione dell'offerta, con conseguente illegittimità dell'atto di indizione della procedura). 

3.  E tuttavia nella specie reputa il Collegio che non vi fosse necessità di indicazione di costi da interferenza (e quindi necessità di un DUVRI per determinarne l'entità), trattandosi di prestazioni da rendere al domicilio degli assistiti e quindi in assenza di più lavorazioni interferenti nei presidi aziendali (in termini cfr. del resto nota ASL RM D n. 2116 dell'8.1.2013, in cui deve quindi ritenersi che la quota parte dei costi di sicurezza indicata non sia quella specifica dei costi per la sicurezza da interferenza).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11089 del 2012, proposto da:
Criosalento Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il loro Studio in Roma, via Bocca di Leone, 78;

contro

ASL RM/D, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Ferrara e dall'avv. Gloria Di Gregorio, con domicilio eletto nella sede legale dell'Azienda, in Roma, via di Casal Bernocchi,73 (presso l'Ufficio Legale dell'Azienda stessa); 

per l'annullamento

del bando, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 5^ serie speciale, Contratti Pubblici, n. 132 del 12.11.2012, della gara indetta dalla ASL RM/D per l'affidamento biennale del servizio di ossigenoterapia domiciliare (OTD) per i pazienti residenti nel territorio dell'Azienda predetta;

del disciplinare di gara e del capitolato speciale di appalto allegati al suddetto bando di gara;
di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale ivi compresi i provvedimenti, allo stato non conosciuti, di approvazione dei surriferiti atti di indizione della gara;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Asl Rm/D;
Viste le memorie difensive delle parti;
Vista l'ordinanza istruttoria n. 191 del 17.1.2013;
Viste, per la fase cautelare, l'ordinanza reiettiva di questa Sezione n. 752 del 13.2.2013 e l'ordinanza n. 1118/2013 del Consiglio di Stato, sez. III;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. Con ricorso notificato il 12.12.2012 e depositato il giorno 19 successivo, l'istante Criosalento srl impugna il bando (con i relativi allegati disciplinare e capitolato speciale di appalto), pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 5^ serie speciale, Contratti Pubblici, n. 132 del 12.11.2012, della gara indetta dalla ASL RM/D per l'affidamento biennale del servizio di ossigenoterapia domiciliare (OTD) per i pazienti residenti nel territorio dell'Azienda stessa, per un importo a base d'asta di euro 3.931.200,00, IVA compresa.
La ASL intimata, costituita in giudizio, ha controdedotto ex adverso, mentre Criosalento srl , in replica, ha ulteriormente argomentato, anche alla luce degli atti acquisiti in via istruttoria dal Tribunale, ai fini dell'accoglimento del gravame.
II. Avverso gli atti impugnati, preordinati a dare avvio alla gara sopra citata, la ricorrente, sul presupposto della loro immediata lesività, in quanto immediatamente escludenti ovvero impeditivi di una valida formulazione dell'offerta, propone sei articolati motivi di censura, che il Collegio reputa tuttavia privi di fondamento. Ciò consente al Collegio stesso di soprassedere dalla valutazione dell'eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dall'Amministrazione, in buona sostanza, per non avere Criosalento impugnato l'aggiudicazione definitiva disposta, nelle more del giudizio, in favore di Linde Medicale srl con deliberazione della ASL RM D n. 190 del 26.7.2013.
III. Passando dunque al primo e al secondo motivo, essi si esaminano congiuntamente, in quanto proponenti, entrambi, la stessa questione dell'incongruità del prezzo a base di asta, sebbene sotto i diversi profili della mancata valutazione della incidenza economica di tutte le singole prestazioni oggetto dell'appalto e della inidoneità a remunerare tutti i relativi costi di esecuzione, essendo, per il resto, in identico modo rubricati (con riferimento alla violazione dell'art. 89 del D.Lgs. n. 163/2006, dei principi di tutela della concorrenza e di massima partecipazione nelle pubbliche gare, dell'art. 97 Cost., dei principi di buon andamento, efficacia ed efficienza della P.A.).
I motivi predetti sono da disattendere alla stregua delle seguenti considerazioni:
a) non rileva anzitutto il fatto che l'Amministrazione non abbia, come assume la ricorrente, espressamente e dettagliatamente quantificato i costi delle altre prestazioni a carico dell'aggiudicatario inserite nel capitolato di gara (fornitura di contenitori criogenici e set di accessori, istruzioni dell'assistito e/o dei familiari per il corretto uso delle attrezzature installate, servizio di emergenza 24 ore su 24, garanzia della professionalità degli operatori, piano organizzativo per il monitoraggio da parte dei Centri di pneumologia dei pazienti più critici, stimati in circa il 5% dei pazienti arruolati, con Sistema di telerilevamento a domicilio dei parametri vitali, software gestionale centralizzato, collaudo e manutenzione periodica di tutte le apparecchiature) in aggiunta alla mera fornitura dell'ossigeno medicinale. Invero, è pacifico che il costo del gas medicinale è comunque il costo preponderante tra i vari costi implicati dall'appalto in questione (come risulta anche dallo stesso elaborato peritale depositato in atti dalla ricorrente ed essendo peraltro affermato in giurisprudenza che "per comune esperienza, nell'economia generale dei contratti del tipo qui controverso, l'importo per la fornitura del prodotto ha normalmente un'incidenza del tutto preponderante rispetto al valore dei servizi di somministrazione": in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma Sez. III quater 8 luglio 2008, n. 6443);

b) per cui, in presenza di tale presupposto, era evidente che i costi per il complessivo appalto e quindi di tutte le prestazioni per esso previste, dovevano rientrare nel (ed essere remunerate con il) prezzo a base d'asta (calcolato sulla base del parametro "Euro/mc ossigeno", ovvero Euro 1,50), essendo evidentemente quest'ultimo elemento calcolato in termini tali da consentire, secondo la valutazione dell'Amministrazione, la remunerazione anche di tutte le altre prestazioni accessorie e collegate. D'altra parte non sembra illegittima, in questo tipo di appalti, una quantificazione della remunerazione a forfait, sulla base di un prezzo unico convenzionalmente riferito alla prestazione principale, se si considera, da un lato, che nello specifico l'elaborato peritale della ricorrente evidenzia che "il costo medio di produzione del farmaco ossigeno si attesta su un valore medio tra Euro 0,60 ed Euro 0,90", dall'altro, in termini più generali, che ai sensi dell'art. 29 comma 14 del D.Lgs. n. 163/2006, "il calcolo del valore stimato di un appalto misto di servizi e forniture si fonda sul valore totale dei servizi e delle forniture, prescindendo dalle rispettive quote";

c) quanto alla stima del prezzo effettuata dall'Amministrazione, essa non appare patentemente illogica o incongrua, dovendosi apprezzare in proposito come elemento significativo quanto rappresentato dall'Amministrazione in sede difensiva per cui essa deve (e ha dovuto) nella determinazione dell'importo annuo della fornitura, pur considerando la necessità di rimborsare il prodotto in maniera adeguata, tenere nella giusta considerazione le limitazioni di spesa imposte dalla L. 7.8.2012, n. 135. E d'altra parte la stessa Regione Lazio, con nota n. 106163 del 30.5.2012 (in atti), aveva autorizzato l'Azienda sanitaria intimata ad esperire autonoma gara prescrivendo tuttavia che fosse definita la base d'asta tenendo conto "dei prezzi a base d'asta della gara centralizzata" e in modo tale da garantire un risparmio non inferiore al 10% della spesa precedentemente sostenuta per la medesima fornitura;
d) sostanzialmente, dunque, il prezzo a base d'asta della gara de qua non appare manifestamente incongruo, alla stregua di quanto sopra, non occorrendo peraltro approfondire le specifiche contestazioni della ricorrente, formulate in memoria nel corso della controversia all'esame, su alcuni dei prezzi di aggiudicazione della gara centralizzata recentemente espletata in ambito regionale (dalla ASL di Latina in qualità di capofila), dal momento che sono incontestati invece i prezzi di aggiudicazione della procedura centralizzata per analoga fornitura espletata direttamente dalla Regione Lazio. E in tale gara, suddivisa in sei lotti, cinque lotti sono stati aggiudicati ad un prezzo unitario (Euro/mc ossigeno) inferiore a quello posto a base della gara de qua. Per la precisione, a parte il Lotto 1, aggiudicato ad Euro 1,52 mc, i lotti dal n. 2 al n. 6 della predetta gara regionale sono stati aggiudicati, rispettivamente, ad E/mc 1,25, 1,15, 1,35, 1,35, 143. Trattasi peraltro di gara che espressamente prevedeva, come risulta dal relativo capitolato in atti, oltre alla fornitura in senso stretto del gas medicinale, servizi aggiuntivi ed accessori analoghi a quelli richiesti nella gara in contestazione (ovvero, a solo titolo esemplificativo: contenitori criogenici, materiale di consumo, professionalità degli operatori, formazione degli operatori, degli assistiti, dei familiari e care/giver, numero verde, sistema informativo, tele monitoraggio, assistenza tecnica e manutenzione);
e) pertanto deve riconoscersi che il prezzo posto nella specie a base d'asta, tenuto conto di quelli di cui sopra, ai quali analoghi appalti sono stati aggiudicati, non poteva essere considerato (in un'ottica legittima di risparmio e contenimento delle spese pubbliche, nello spirito della attuale situazione finanziaria e correlata legislazione) tale addirittura da azzerare qualsiasi margine di convenienza e quindi nella sostanza preclusivo di ogni possibilità ragionevole di partecipazione alla pubblica gara;
f) d'altra parte, è anche particolarmente significativo, in senso contrario agli assunti di parte ricorrente, il fatto che la contestata gara sia stata alfine utilmente espletata, con aggiudicazione al ribasso ad una società aggiudicataria (che ha preceduto oltretutto anche un'altra ditta partecipante);

g) non rilevano dunque gli esaminati profili di censura né i riferimenti ad eventuali problematiche che potrebbero asseritamente derivare, nella gara de qua (stanti le modalità seguite per la determinazione del prezzo), in sede di eventuale giudizio di anomalia delle offerte, trattandosi di questione ipotetica e indimostrata e che non sembra comunque integrare un elemento tale da impedire radicalmente, ex ante, la presentazione dell'offerta;

h) infine, circa l'incongruità del prezzo della gara in questione alla stregua del prezzo dell'ossigeno terapeutico di cui alla determinazione AIFA 25.1.2006 (prezzo ex factory di 4,20 euro/m3 da scontarsi in misura non inferiore al 50% ai sensi dell'art. 1 comma 1, lett. oo), del D.Lgs. n. 219/2006), è sufficiente rimarcare come la giurisprudenza amministrativa abbia ritenuto che il prezzo determinato dall'AIFA per l'ossigeno terapeutico non possa essere considerato un prezzo imposto e tanto meno inderogabile (Cons. Stato, sez. V, n.3479 del 3.6.2010). Né hanno rilievo (a fronte degli elementi parametrici costituiti dai sopra citati prezzi di aggiudicazione della gara centralizzata regionale) i prezzi di aggiudicazione di altre gare portati ad esempio dalla ricorrente. Il bando di gara, invero, non può essere ritenuto illegittimo ed annullato, con riferimento al prezzo a base d'asta, in ragione del fatto che tale prezzo non sia particolarmente favorevole, ma solo quando esso impedisca, nella sostanza, qualsiasi ragionevole possibilità di partecipazione. Il che nella specie non appare comunque dimostrato.
IV. E' infondato anche il terzo mezzo (di violazione dell'art. 86 comma 3 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e dell'art. 26 comma 6 del D.Lgs. n. 81/2008) riferito alla mancata indicazione, nella contestata lex specialis, dei costi per la sicurezza ed alle mancate prescrizioni, negli atti stessi di gara, di indicazioni da formularsi al riguardo nelle offerte dei concorrenti. Da un lato, invero, la questione della mancata indicazione di prescrizioni per i costi di sicurezza correlati direttamente all'offerta non appare comunque elemento preclusivo di partecipazione, dato che tali costi, ex lege, anche in assenza di previsione espressa nel bando di gara, debbono essere indicati da parte di ciascuna delle imprese concorrenti (ogni problematica al riguardo relativa a mancanza di espressa previsione nella lex specialis risolvendosi semmai in elemento di corretto successivo svolgimento della gara, in sede di valutazione della congruità dell'offerta o degli elementi giustificativi di eventuali esclusioni dalla gara stessa). Quanto invece ai costi per la sicurezza da interferenza, è bensì vero, in generale, che tali costi debbono essere indicati dalla stazione appaltante in sede di bando di gara (avendo peraltro riconosciuto, in alcune occasioni, la giurisprudenza amministrativa – v. CdS, IV, n. 5671/2012 e III, n. 5421/2011- che la loro mancata indicazione impedisce la corretta e consapevole formulazione dell'offerta, con conseguente illegittimità dell'atto di indizione della procedura). E tuttavia nella specie reputa il Collegio che non vi fosse necessità di indicazione di costi da interferenza (e quindi necessità di un DUVRI per determinarne l'entità), trattandosi di prestazioni da rendere al domicilio degli assistiti e quindi in assenza di più lavorazioni interferenti nei presidi aziendali (in termini cfr. del resto nota ASL RM D n. 2116 dell'8.1.2013, in cui deve quindi ritenersi che la quota parte dei costi di sicurezza indicata non sia quella specifica dei costi per la sicurezza da interferenza). E d'altra parte, non a caso, negli stessi già citati atti di indizione delle gare centralizzate indette, una, dalla ASL di Latina in qualità di capofila e, l'altra, dalla Regione Lazio in sede di procedura centralizzata, espressamente veniva precisato che "In considerazione della natura del servizio oggetto della presente gara, non sussiste la necessità di procedere alla predisposizione del DUVRI e di indicare la relativa stima dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso d'asta, di cui al combinato disposto degli art. 86, comma 3-bis e 3 ter, del D.Lgs. 163/2006 e dell'art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81".
V. E' poi privo di fondamento, in punto di fatto, il profilo di censura (motivo n. 4) relativo alla previsione nel bando di gara in questione, come requisito di ammissione, dell'autorizzazione rilasciata dalla Regione Lazio per la distribuzione di gas medicinali (sul rilievo addotto dalla ricorrente che tale autorizzazione, ai sensi dell'art. 100 del D.Lgs. n. 219/2006, "non è prevista se l'interessato" –come la ricorrente appunto nel caso di cui trattasi- "è in possesso dell'autorizzazione alla produzione prevista dall'art. 50", vale a dire dell'autorizzazione rilasciata dall'AIFA), in quanto la ricorrente è stata comunque ammessa alla gara de qua (cui infatti ha presentato domanda di partecipazione, risultandone esclusa solo "per aver presentato un'offerta economica superiore al prezzo a base d'asta") e tenuto conto che alla stregua dei chiarimenti resi dalla stazione appaltante (cfr. nota del 4.12.2012, in atti) si è precisato espressamente che la contestata autorizzazione "è sostituita dalla autorizzazione alla produzione rilasciata da AIFA".

VI. Quanto, infine, ai motivi di ricorso n. 5 e n. 6, relativi alla dedotta genericità dei criteri di valutazione dell'offerta (quattro macro criteri senza sub criteri e sub pesi o sub punteggi) e alla commistione tra requisiti soggettivi di qualificazione dei concorrenti e criteri oggettivi di valutazione dell'offerta tecnica (essendo previsto un punteggio di 20 punti su 50 per il criterio inerente alla "organizzazione aziendale e potenzialità della ditta"), si tratta di profili che non impediscono comunque, in termini assoluti, la partecipazione alla gara, e non legittimano dunque all'impugnativa, ex ante, della relativa normativa di indizione, a prescindere dall'esito della gara stessa. I motivi predetti sono dunque inammissibili.
VII. Sulla base delle superiori considerazioni, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, ma le spese, sussistendo giustificati motivi in relazione alla particolarità delle questioni trattate, possono essere compensate integralmente tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/11/2013

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)