PROCESSO & APPALTI: pregiudizialità tecnica e riparto di giurisdizione in materia d'appalti (Cons. St., Sez. IV, sentenza 14 maggio 2014 n. 2484).

PROCESSO & APPALTI:

 pregiudizialità tecnica 

e riparto di giurisdizione in materia d'appalti 

(Cons. St., Sez. IV, 

sentenza 14 maggio 2014 n. 2484).

Massima

1. La nozione di pregiudizialità tecnica comprende la situazione in cui un diverso rapporto giuridico (in questo caso, il rapporto concessorio della cui esistenza si discute) funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l'attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante. 

2. Tale è peraltro la posizione espressa dalla giurisprudenza di questo Consiglio, quando ha affermato, in tema contrattuale, che le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione sia funzionale all'accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo che, ai sensi dell'art. 8 citato, ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.

3. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere in merito ad una controversia avente a oggetto l'impugnazione di una deliberazione con la quale la giunta comunale ha stabilito di esperire una procedura di evidenza pubblica per l'affidamento in locazione a terzi di un immobile pubblico già interessato da un contratto di locazione in corso e per il quale pende un giudizio instaurato da chi si asserisce legittimo conduttore in ragione della perdurante validità ed efficacia del contratto per effetto delle proroghe tacite, e ciò in considerazione che il petitum aveva ha ad oggetto non l'accertamento della sussistenza del vincolo di cui al contratto di locazione, quanto piuttosto il cattivo uso da parte dell'amministrazione comunale del potere di gestione dei propri beni per aver messo a gara un bene già locato, riconducendo la fattispecie all'ambito dell'art. 8 del codice del processo amministrativo.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1105 del 2014, proposto da
Autogrill s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Libertini, Vincenzo Cerulli Irelli e Simone Cadeddu, ed elettivamente domiciliato presso il primo dei difensori in Roma, via Boezio n. 14, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
SAT Società autostrada tirrenica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gianpaolo Ruggiero, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, viale Parioli n. 180, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 11122 del 23 dicembre 2013, resa tra le parti e concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione nella causa per l’affidamento del servizio di ristorazione, comprensivo del servizio market, nell'area di servizio lotto 218 Fine est dell’autostrada A12.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di SAT Società Autostrada Tirrenica s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Cadeddu e Salvaore, per delega dell'Avv. Ruggiero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1105 del 2014, Autogrill s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 11122 del 23 dicembre 2013 con la quale è stato dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto contro Roland Berger Strategy Consultants s.r.l., Autostrade per l’Italia s.p.a. e SAT Società autostrada tirrenica s.p.a. per l'annullamento della sollecitazione alla domanda di partecipazione, pubblicata il 6 febbraio 2004, con la quale la Roland Berger Strategy Consultants s.r.l, nella sua qualità di advisor indipendente e per conto di Autostrade per l’Italia s.p.a., ha indetto la procedura competitiva per l’affidamento del servizio di ristorazione, comprensivo del servizio market nell’area di servizio “Lotto 218 Fine Est – A12”, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi inclusi, per quanto occorrer possa, la lettera di richiesta di offerta vincolante, e, ove già intervenuta, l’aggiudicazione, nonché la nota SAT n. 035453 del 4 febbraio 2004, l’atto di revisione della concessione Anas SAT stipulato in data 7 ottobre 1999 con i relativi allegati tra i quali, in particolare, l’allegato G, nonché per la condanna al risarcimento del danno ingiusto mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente, nonché con atto di motivi aggiunti, depositato il 18 giugno 2004, per l’annullamento dell’aggiudicazione del Lotto 218 Fine Est – A12 alla stessa ricorrente.

Dinanzi al giudice di prime cure, con ricorso notificato in data 6 aprile 2004 e depositato il successivo 21 aprile, l’Autogrill s.p.a. ha impugnato la sollecitazione alla domanda di partecipazione, pubblicata il 6 febbraio 2004, con la quale la Roland Berger Strategy Consultants s.r.l, nella sua qualità di advisor indipendente e per conto di Autostrade per l’Italia s.p.a., ha indetto la procedura competitiva per l’affidamento del servizio di ristorazione, comprensivo del servizio market nell’area di servizio “Lotto 218 Fine Est – A12”, nonché, quale atto presupposto, la nota del 4 febbraio 2004, con la quale Società Autostrada Tirrenica s.p.a. (Sat) ha comunicato che il rapporto sub concessorio sarebbe scaduto il 31 dicembre 2006. Ha altresì chiesto la condanna al risarcimento del danno ingiusto mediante reintegrazione in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

Esponeva, in fatto, di essere titolare, in forza di una Convenzione stipulata il 15 settembre 1991 con Sat, di un diritto autonomo alla gestione delle aree di servizio oggetto di gara fino al 31 dicembre 2012, e non sino al 31 dicembre 2006, come scritto nelle impugnate Sollecitazioni. In effetti l’effettiva durata delle Convenzioni era oggetto di controversia arbitrale, con la conseguenza che, ad avviso della ricorrente, nelle more della procedura sarebbe stato opportuno non procedere all’indizione della gara.

Avverso i predetti provvedimenti la ricorrente ha dedotto motivi di violazione e falsa applicazione dei principi in materia di concessioni – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, contraddittorietà fra provvedimenti, illogicità ed ingiustizia manifeste, difetto di motivazione nonché violazione dei principi di proporzionalità e affidamento.

La tesi svolta era che Roland Berger Strategy Consultants s.r.l, nella sua qualità di advisor di Autostrade per l’Italia s.p.a., avesse leso il diritto della ricorrente a mantenere la gestione dei servizi di ristoro sull’area di servizio denominata Savalano ben oltre il 31 dicembre 2006, e cioè almeno sino al 31 dicembre 2012.

L’art. 8 della Convenzione-contratto stipulata il 15 settembre 1991 con la Sat prevedeva infatti che la stessa sarebbe durata dieci anni decorrenti dal giorno di effettiva entrata in esercizio dell’intera autostrada Livorno-Civitavecchia, condizione quest’ultima che alla data dell’adozione del provvedimento impugnato non si era ancora verificata. Di conseguenza alla ricorrente non può essere opposta una eventuale nuova scadenza fissata nella Convenzione stipulata tra Sat e Anas il 7 ottobre 1999, scadenza peraltro non prevista.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 5 giugno 2004 e depositato il successivo 18 giugno, Autogrill s.p.a. ha impugnato l’aggiudicazione della gara disposta nei propri confronti, in quanto viziata per illegittimità derivata, avendo essa diritto a gestire il servizio in forza della Convenzione-contratto stipulata nel 1991.

Costituitesi le parti intimate e rinviato al merito l’esame dell’istanza di sospensione cautelare, all’udienza del 17 dicembre 2013 la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta, in considerazione che la questione principale dedotta in giudizio fosse proprio quella relativa alla durata del rapporto sub concessorio, esaurendosi in questa questione tutta la res litigiosa.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, in relazione all’esistenza della giurisdizione ammistrativa, riproponendo le proprie originarie doglianze.

Nel giudizio di appello, si è costituita SAT Società autostrada tirrenica s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza in camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. - Occorre osservare come la ragione della dichiarazione di difetto di giurisdizione, data dal giudice di prime cure nella sentenza gravata, si fondi, una volta esaminata la natura del giudizio, sulla ritenuta non applicabilità dell’art. 8 del codice del processo amministrativo.

Afferma, infatti, il T.A.R.: “Giova aggiungere che non sembra potersi invocare neanche l’art. 8 c.p.a., che autorizza il giudice amministrativo a decidere incidentalmente (e senza efficacia di giudicato) tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, sulle quali è carente di giurisdizione, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, atteso che nel caso all’esame la questione principale è proprio quella relativa alla durata del rapporto sub concessorio e in questa questione si esaurisce la res litigiosa, relativa proprio alla verifica della legittimità dell’impugnata nota del 4 febbraio 2004, che ha dichiarato esaurito, al 31 dicembre 2006, il rapporto convenzionale-contrattuale e che, sulla base di questo assunto, ha dato luogo all’indizione della gara. Ed invero, i limiti all'accertamento incidentale effettuato ai sensi dell'art. 8 c.p.a. (e, prima ancora, dell’art. 8, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, di contenuto analogo al cit. art. 8 c.p.a.), non possono sconfinare nella vera e propria tutela dei diritti e consistere, quindi, nella soluzione di controversie riservate all'autorità giudiziaria ordinaria, con conseguente circoscrizione del sindacato giurisdizionale di cui trattasi al contenuto oggettivo degli atti, che siano fonte costitutiva o anche meramente ricognitiva di un diritto, senza che il sindacato stesso possa estendersi ad ulteriori atti o fatti modificativi delle situazioni giuridiche, come usucapioni, prescrizioni, devoluzioni o manifestazioni atipiche di volontà contrattuale (Cons. St., sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 713; Tar Bari, sez. I, 3 maggio 2013, n. 684).

“Una volta che l’organo giudiziario adito (indipendentemente se il Collegio arbitrale o il giudice ordinario) abbia deciso sulla durata del rapporto sub concessorio, ne conseguirà in via immediata e diretta la legittimità o non della gara bandita da Autostrade per l’Italia s.p.a.; e se sarà accertata la fondatezza della prospettazione difensiva di Autogrill, la sollecitazione ad inviare le offerte, impugnata con l’atto introduttivo del giudizio, e l’aggiudicazione della gara alla stessa Autogrill, impugnata nella via dei motivi aggiunti, risulteranno inficiate per illegittimità caducante, trovando entrambi gli atti il loro unico presupposto nella nota del 4 febbraio 2004 che ha ritenuto la Convenzione in scadenza il 31 dicembre 2006.”

2.1. - La ricostruzione appena proposta non può essere condivisa.

L’art. 8 del codice del processo amministrativo, recante “Cognizione incidentale e questioni pregiudiziali”, prevede:

“Il giudice amministrativo nelle materie in cui non ha giurisdizione esclusiva conosce, senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale.

“Restano riservate all'autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone, salvo che si tratti della capacità di stare in giudizio, e la risoluzione dell'incidente di falso.”

Si tratta di uno strumento, comune ad altre discipline processuali, che consente al giudice di risolvere in un unico contesto, ma senz’altro valore che quello interno a quel giudizio, questioni che altrimenti sarebbero sottoposte a altri organi giurisdizionali. Occorre quindi valutare se la situazione qui in esame, ossia il legame esistente tra la controversia sull’essere o meno esaurito il rapporto privatistico convenzionale -contrattuale Sat - Autogrill al 31 dicembre 2006, come dedotto da Sat nell’impugnata nota del 4 febbraio 2004 (come definito dal primo giudice) e l’impugnazione della sollecitazione alla domanda di partecipazione, pubblicata il 6 febbraio 2004, al fine di farne dichiarare l’illegittimità per carenza del presupposto, dato proprio dall’inesistenza di un rapporto concessorio scaduto, rientri o meno nell’ambito applicativo del citato art. 8 del codice del processo amministrativo.

Occorre notare, senza peraltro poter qui esaminare i vari aspetti del fenomeno, che il rapporto di pregiudizialità può riguardare due tipologie di fenomeni giuridici diversi: in primo luogo, la cd. pregiudizialità logica, ossia quella che si manifesta sempre all'interno del medesimo rapporto giuridico e dove viene in evidenza la relazione tra l’intero rapporto e un singolo aspetto di questo, costituito a sua volta da una autonoma situazione giuridica sostanziale; in secondo luogo, la cd. pregiudizialità tecnica, ossia quella dove il nesso collega rapporti giuridici diversi, in modo che vi sono ricompresi tutti i casi in cui un diritto o un rapporto giuridico diventa elemento costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo in una fattispecie che, a sua volta, esplica un effetto giuridico su un diverso diritto o rapporto.

In questa seconda evenienza, che è qui rilevante, l'esistenza dell'effetto o rapporto giuridico oggetto di scrutinio giurisdizionale in via principale dipende, secondo un meccanismo di condizionamento o di derivazione, dalla situazione a monte, ossia dall’esistenza o dall’inesistenza del diritto o rapporto costitutivo, impeditivo, modificativo, estintivo.

Questa nozione di pregiudizialità tecnica, che comprende appunto la situazione in cui un diverso rapporto giuridico (in questo caso, il rapporto concessorio della cui esistenza si discute) funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l’attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante.

Tale è peraltro la posizione espressa dalla giurisprudenza di questo Consiglio, quando ha affermato, in tema contrattuale, che le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione sia funzionale all'accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo che, ai sensi dell'art. 8 citato, ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013 n. 3133; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400).

O ancora, quando si è precisato (Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2012 n. 6400) che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere in merito ad una controversia avente a oggetto l'impugnazione di una deliberazione con la quale la giunta comunale ha stabilito di esperire una procedura di evidenza pubblica per l'affidamento in locazione a terzi di un immobile pubblico già interessato da un contratto di locazione in corso e per il quale pende un giudizio instaurato da chi si asserisce legittimo conduttore in ragione della perdurante validità ed efficacia del contratto per effetto delle proroghe tacite, e ciò in considerazione che il petitum aveva ha ad oggetto non l'accertamento della sussistenza del vincolo di cui al contratto di locazione, quanto piuttosto il cattivo uso da parte dell'amministrazione comunale del potere di gestione dei propri beni per aver messo a gara un bene già locato, riconducendo la fattispecie all’ambito dell’art. 8 del codice del processo amministrativo.

3. - Conclusivamente, l’appello deve essere accolto, con rimessione al primo giudice della causa ai sensi dell’art. 105 del codice del processo amministrativo, per aver erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 1105 del 2014 e, per l’effetto, annulla con rinvio al primo giudice la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter, n. 11122 del 23 dicembre 2013;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)