PROCESSO: è inammissibile la memoria di replica depositata in carenza di atti o documentazione della controparte (Cons. St., Sez. III, sentenza 4 giugno 2014 n. 2861).

PROCESSO:  è inammissibile la memoria di replica  depositata in carenza  di atti o documentazione della controparte  (Cons. St., Sez. III,  sentenza 4 giugno 2014 n. 2861). Massima E’ inammissibile la memoria di replica depositata in carenza di atti o documentazione della controparte alla quale replicare;  La memoria non può essere considerata, inoltre, quale prima memoria ex art 73 C.p.A., se la stessa viene depositata oltre il termine di 30 giorni previsti dalla suddetta norma.

*

 *    * 

Sentenza per esteso

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2173 del 2013, proposto da:
Mariateresa Ventura, rappresentata e difesa dall'avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, Viale Parioli, 180; 

contro

Azienda Ospedaliero -Universitaria "Ospedale Consorziale Policlinico"di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104; Università degli Studi "Aldo Moro"di Bari, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per l'ottemperanza

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZ . II n. 00315/2013, resa tra le parti, concernente ottemperanza sentenza n.1833/2009 TAR Puglia Bari SEZ III - conferimento funzioni assistenziali a professore universitario di seconda fascia appellante con delibera Policlinico di Bari n. 1661/2009.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero -Universitaria "Ospedale Consorziale Policlinico"di Bari e di Università degli Studi "Aldo Moro"Di Bari;

Vista la memoria di replica dell’appellante e le note di udienza del Policlinico di Bari;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2013 il Cons. Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1833/2009, passata in giudicato, il Tar Puglia ha annullato la deliberazione 5 marzo 2009 (integrata dalla successiva n. 459/2009) con cui l’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari aveva attribuito alla ricorrente, prof. ssa Mariateresa Ventura, professore universitario di seconda fascia del settore scientifico- disciplinare “MED /09- medicina interna”, Università di Bari, un incarico professionale di alta specializzazione , ai sensi del CCNL Dirigenza medica del 8 /6/2000, art. 27, comma1, lettera c , accertando, altresì, il diritto della medesima allo svolgimento delle funzioni medico-assistenziali inerenti la qualifica di professore universitario associato, nominato dal Rettore dell’Università degli Studi di Bari con decreto 7/ 11/2008 n. 12930.

In ottemperanza alla sentenza n. 1833/2008 passata in giudicato il Policlinico di Bari, con delibera del Direttore generale 3 dicembre 2009 n.1661, ha istituito l struttura semplice “ ambulatorio di geriatria e immuno- allergologia geriatrica” nell’ambito della struttura complessa di geriatria e gerontologia di questa Azienda, allocandola presso la sede della medesima e affidandone la responsabilità (graduata con livello 2 e peso 1,35) alla prof. ssa Ventura.

1.1.Ma la prof. Ventura riteneva che la delibera n.1661/2009 fosse elusiva del giudicato in quanto in realtà i compiti e le funzioni di competenza del detto ambulatorio sarebbero state coincidenti con quelle dell’intero reparto di Geriatria, unità complessa, la cui direzione dal novembre 2009 in poi era stata conferita ad altro docente di medicina interna .

Quindi, con ricorso al TAR Puglia (notificato il 9 novembre 2012) la prof.ssa Ventura chiedeva che, in ottemperanza della sentenza n. 1833/2009 passata in giudicato, fosse dichiarato l’obbligo del Policlinico di Bari di conferirle la direzione della UOC di Geriatria con l’adozione dei conseguenti provvedimenti ed, in corrispondenza, fossero dichiarati nulli i provvedimenti del Policlinico di Bari, che nel 2009, 2011 e 2012 avevano conferito in via provvisoria la direzione della UOC Geriatria al prof. Sabbà, anche egli professore associato di medicina interna (oppure, in subordine, fossero forniti chiarimenti circa le modalità di esecuzione del giudicato).

Con sentenza n. 315/2013 il Tar Puglia si è pronunciato negativamente sul ricorso per l’ottemperanza, dichiarandolo in parte infondato, “in quanto la sentenza di annullamento della delibera n.340/2009 non può costituire il presupposto delle ulteriori rivendicazioni riguardanti l’attribuzione della responsabilità della struttura complessa di geriatria, che l’Azienda ha deciso di assegnare al prof. Sabbà anziché alla ricorrente…”, e per la restante parte inammissibile per i motivi nuovi dedotti con memoria difensiva non notificata al Policlinico, spese a carico della ricorrente.

1.2.Con appello notificato il 25 marzo 2014 la ricorrente prof. Ventura ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR Puglia n.315/2013, sia dichiarata la mancata ottemperanza del Policlinico al giudicato, dando atto che compete alla ricorrente l’incarico di direzione della struttura complessa di Geriatria del Policlinico, nonché, in via subordinata, che siano forniti chiarimenti in ordine alle modalità per dare esecuzione al giudicato.

A sostegno della sua pretesa la ricorrente espone che il TAR nella sentenza di ottemperanza non si sarebbe pronunciato sulla questione che vi sarebbe una assoluta coincidenza tra i compiti dell’ambulatorio di Geriatria, struttura semplice, con quelli della UOC di Geriatria, come –tra l’altro- risultava anche dalla delibera aziendale 5 marzo 2009 n. 340, impugnata come elusiva del giudicato nel giudizio di ottemperanza innanzi al TAR; inoltre, a differenza di quanto asserito nella sentenza, la richiesta della ricorrente non interferirebbe con la potestà organizzativa del Policlinico di articolare l’ambulatorio di Geriatria in una struttura semplice ed una struttura complessa, ma sarebbe volta a far valere la esigenza della ricorrente medesima di esercitare le sue funzioni in piena autonomia e non già in situazione di ingiusta subordinazione.

1.2.1.Quanto, poi, alla dichiarata inammissibilità delle censure dedotte nella memoria difensiva con riguardo alla nuova delibera di incarico al prof. Sabbà (qualificate dal TAR “motivi nuovi” non notificati), l’appellante rileva, in primo luogo, che, ai sensi dell’ art.114 cpa, il prof. Sabbà era estraneo al giudizio in quanto le parti del giudizio di ottemperanza sono le stesse del giudizio definito con la sentenza passata in giudicato, nonché, in secondo luogo, che il giudice della ottemperanza conosce di tutte le questioni relative all’ottemperanza e, in caso di accoglimento del ricorso, dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato; infine l’appellante chiede la condanna della amministrazione resistente alle spese del doppio grado di giudizio, riservata la successiva azione risarcitoria.

1.3.Con memoria di costituzione, depositata il 12 aprile 2013, il Policlinico ha chiesto il rigetto dell’appello, rappresentando di aver dato esatta esecuzione al giudicato con la delibera del Direttore generale 3 dicembre 2009 n. 1661, recante l’attivazione della struttura semplice “ Ambulatorio di Geriatria ed Immuno –Allergologia Geriatrica”, affidandone la direzione alla prof.ssa Ventura; inoltre, ad avviso del Policlinico, la sentenza del TAR era immune da rilievi anche con riguardo alla statuizione che dichiara inammissibili i motivi dedotti con memoria non notificata ad alcun delle parti intimate in giudizio, tenuto conto che il thema decidendum del ricorso per l’ottemperanza sarebbe correttamente centrato sulla delibera 3 dicembre 2009 n.1661 con cui il Direttore generale dl Policlinico da tempo aveva dato esecuzione- senza contestazioni immediate- alla sentenza TAR n.1833/2009 .

1.4.Con memoria di replica del 20 maggio 2013 in via preliminare l’appellante ha eccepito la nullità della costituzione in giudizio del Policlinico, in quanto la procura conferita al difensore è riferita ad un giudizio instaurato dalla prof.ssa Ventura innanzi al TAR Puglia, con elezione di domicilio a Bari; inoltre la stessa procura non sarebbe stata regolarmente rilasciata in calce al controricorso, poiché redatta su foglio separato, non numerato e allegato al medesimo, anche se in calce al controricorso vi era spazio almeno per la parziale stesura del mandato difensivo.

Pertanto l’appellante ha chiesto, in primo luogo, la estromissione del Policlinico dal giudizio con la conseguente inutilizzabilità degli atti e dei documenti prodotti.

1.4.1.Sotto altro profilo, poi, sempre in via preliminare, l’appellante ha eccepito l’inammissibilità del deposito in appello – da parte del policlinico- della stessa documentazione già dichiarata irricevibile innanzi al TAR in quanto presentata oltre il termine di cui agli artt. 73 e 87 cpa.

1.4.2.Nel merito, poi, l’appellante ha contestato che la delibera n.1661/2009, nell’affidare alla prof.ssa Ventura la struttura semplice “ambulatorio di geriatria e immuno- allergologia geriatrica”, abbia dato esatta esecuzione al giudicato del 2009, in quanto- invece- i compiti correttamente spettanti alla appellante coinciderebbero perfettamente con quelli dell’intero reparto di Geriatria, cioè della UOC di Geriatria del Policlinico; pertanto, considerata la natura ambulatoriale dell’intero reparto di geriatria, sarebbe indice di sviamento di potere l’affidamento al prof. Sabbà dell’incarico di direzione della UOC Geriatria, mentre per altro verso si profilerebbe anche un danno all’erario in corrispondenza all’inutile dispendio di risorse finanziarie ed umane.

Infine l’appellante ha replicato che- a differenza di quanto asserisce il Policlinico- non vi è stata accettazione dell’incarico di responsabile della struttura semplice, come si desume anche dal fatto che la stessa ha impugnato presso il TAR Puglia i provvedimenti che conferivano al prof. Sabbà gli incarichi di direttore del reparto Geriatria; né diversi elementi emergono dalla corrispondenza intercorsa tra il difensore della appellante e quello del Policlinico prima della adozione della delibera n. 1661/2009 ed invocata da controparte; tanto meno sarebbe stata concordata tra le parti la questione relativa al mancato possesso da parte della appellante della specializzazione in geriatria, sollevata solo in giudizio dal Policlinico e, peraltro, non necessaria per l’assegnazione dell’incarico di direzione della UOC di Geriatria.

1.5.Con note di udienza del 21 maggio 2013 il Policlinico preliminarmente ha chiesto che la memoria di replica di controparte sia stralciata dagli atti del giudizio, in quanto l’amministrazione – dopo la costituzione in giudizio- non ha presentato memoria conclusionale e, quindi, non sussisterebbero i presupposti per le replich ai sesi dell’art. 73, comma 1, cpa; poi ha, comunque, replicato alle eccezioni di nullità della procura (regolarmente allegata e spillata al controricorso) e di inammissibilità del deposito in appello di documenti dichiarati irricevibili in primo grado, in quanto –tra l’altro- si tratterebbe di documenti relativi alla persistenza dell’interesse a ricorrere di cui il giudice potrebbe venire a conoscenza anche a mezzo di semplice dichiarazione del difensore in udienza.

Alla camera di consiglio del 31 maggio 2013, uditi i difensori delle parti, la causa è passata in decisione.

2. In diritto, in via preliminare, accogliendo l’eccezione sollevata dall’appellante, va dichiarata tardiva la memoria di replica depositata dalla Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari in data 20 maggio 2013. Infatti la replica è presentata oltre il termine di giorni 30 liberi prima dell’udienza, di cui all’art.73 cpa, mentre, poiché il Policlinico si è limitato alla memoria di costituzione in data 12 aprile 2013, all’appellante non era consentito di presentare corrispondente memoria di replica nel termine di venti giorni libera dalla data della camera di consiglio.

2.1.In conseguenza non vengono prese in esame le eccezioni di nullità della costituzione in giudizio del Policlinico di Bari per invalidità della stessa procura (nei sensi sopra esposti), sollevate dall’appellante nella memoria di replica in questione.

Peraltro va aggiunto che, poiché l’appello nel merito non è fondato, il Collegio, per economia di mezzi, comunque non avrebbe esaminato le suddette eccezioni preliminari .

Ancora in via preliminare, visto che il ricorso per violazione del giudicato è stato notificato al Policlinico nel novembre 2012, il Collegio prospetta che nel caso all’esame, dal novembre 2009 ( epoca del primo conferimento della responsabilità della UOC Geriatria al prof. Sabbà), l’appellante in realtà per fatti concludenti ha fatto evidente acquiescenza alla delibera n. 1661 del 3 dicembre 2009, che –in esecuzione del giudicato- le conferiva la direzione della Unità semplice Ambulatorio di Geriatria : infatti appare inverosimile che la interessata, prendendo servizio all’Ambulatorio Unità semplice, collocato nell’ambito della UOC Geriatria, non si fosse resa conto la direzione della UOC medesima era espletata dal prof. Sabbà in corrispondenza a regolare delibera di incarico del Policlinico 19 novembre 2009 n.155 ( di copertura di posto vacante).

Ciò premesso, tuttavia il Collegio ritiene di esaminare nel merito l’appello in epigrafe per prevalenti esigenze di certezza delle posizioni di direzione espletate dai sanitari nell’ambito della Unità Operativa in questione.

2.2.La sentenza di ottemperanza del TAR merita conferma, pur se con motivazione in parte diversa.

In primo luogo l’appello non appare fondato, poiché il Policlinico con la delibera del Direttore generale 3 dicembre 2009 n.1661 ha dato esatta ottemperanza al giudicato formatosi a favore della prof. ssa Ventura con la sentenza TAR n.1833/2009.

In particolare, in sede di ottemperanza, la citata deliberazione del Policlinico, preso atto del bando della Università di Siena indetto nel 2004 per la copertura di 1 posto di professore associato, facoltà di Medicina, settore scientifico disciplinare –SSD MED/09, ha disposto che era necessario istituire una Unità semplice- Ambulatorio di Geriatria nell’ambito della UOC di Geriatria del Policlinico ( e presso la stessa allocata), al fine di consentire alla prof. ssa Ventura, vincitrice della suddetta procedura concorsuale, il supporto assistenziale corrispondente all’impegno didattico e scientifico dell’insegnamento di Geriatria e Gerontologia ed espressamente previsto dal bando dell’Università di Bari del 2004 ; inoltre, stabilito che tale struttura semplice avrebbe gestito anche le esigenze assistenziali connesse alle patologie di tipo immuno- allergico dei pazienti in età geriatrica, ne ha affidato la responsabilità di direzione alla prof. ssa Ventura ( graduata con livello 2 e peso 1,35).

2.3.Né la circostanza che i compiti dell’ambulatorio di geriatria- unità semplice coincidono, a dire dell’appellante, con quelli della intera struttura UOC geriatria rappresenta elemento sufficiente perché il Collegio ritenga che il Policlinico, ove avesse esattamente ottemperato, avrebbe conferito alla appellante la direzione della UOC di Geriatria, e non quella della Unità semplice nell’ambito di quella complessa: infatti nel bando di concorso (per la copertura del posto di professore di ruolo di seconda fascia – associato) l’Università di Bari aveva espressamente indicato, ai fini del supporto assistenziale da conferire a seguito della chiamata, “Unità semplice “Ambulatorio di Geriatria” nell’ambito dell’Unità Operativa Complessa di Geriatria dell’Azienda Policlinico di Bari.

Pertanto la rappresentata coincidenza di compiti, ad avviso del Collegio, risulta irrilevante ai fini della esatta ottemperanza al giudicato da parte del Policlinico nei confronti dell’appellante, in quanto, sotto il profilo sostanziale, la medesima, professore associato, non avendo impugnato la specifica disposizione del bando, aveva una posizione giuridica qualificata solo per ottenere la direzione della Unità Semplice, mentre, sotto il profilo processuale, non può dolersi di tale assegnazione, poiché la sentenza TAR n. 1833/2009 passata in giudicato ha accertato il suo “diritto” (con statuizione difforme dall’indirizzo giurisprudenziale consolidato) allo svolgimento delle funzioni medico assistenziali inerenti alla qualifica di professore associato per il posto messo a concorso con il decreto del Rettore n.13669/2004.

2.4.Inoltre va aggiunto che, comunque, dagli atti del giudizio di ottemperanza proposto innanzi al TAR nel 2012, risulta che, quando il Policlinico di Bari nel 2009 ( in attesa della nuova Intesa Regione Puglia –Università di Bari e su conforme parere del Consiglio di Facoltà di Medicina e Chirurgia) assegnò l’incarico di direzione della UOC Geriatria al Prof. Sabbà in applicazione del D. lgs . n. 517/1999, art. 5, comma 5, il prof. Sabbà aveva una anzianità dal 1995 come associato MED 09, mentre, quando nel 2011 con delibera del Direttore generale n. 596/2011il Policlinico prorogò l’incarico apicale già in corso, il prof. Sabbà – nel frattempo- nell’ottobre 2010 aveva vinto il concorso di Professore ordinario MED 09 ( bandito nel 2005) ed era stato chiamato nel dicembre 2010 dalla Facoltà di Medicina dell’Università di Bari.

2.5.Né l’appellante può invocare la situazione che “ nessuno degli aspetti caratterizzanti la struttura complessa è ravvisabile nel caso del reparto in questione” a sostegno della sua pretesa di farsi assegnare la responsabilità della direzione dell’intero reparto .

Infatti, come ha rilevato la sentenza di ottemperanza appellata, nel caso di specie l’obbligo di esecuzione del giudicato non può comportare limitazioni alle scelte organizzative del Policlinico (che già con delibera n1355/2000 aveva configurato come UOC la Unità operativa di Geriatria) atteso che la sentenza del 2009 ( cosa giudicata) non ha per oggetto la pretesa della prof.ssa Ventura alla direzione di una struttura complessa, né tanto meno di quella di Geriatria, ma concerne soltanto “l’accertamento del diritto della ricorrente allo svolgimento delle funzioni assistenziali inerenti la qualifica posseduta”.

2.5.1.Sotto diverso profilo, inoltre, appare contraddittorio che l’appellante, mentre rileva che i compiti della UOC di Geriatria non hanno la consistenza tipica delle unità complesse, poi censuri la delibera n. 1661/2009 del Policlinico in quanto non le ha conferito la direzione della intera UOC Geriatria, ma solo quella della Unità semplice dell’ambulatorio geriatria -immuno allergologia geriatrica.

2.6.Né vanno dichiarati nulli per violazione del giudicato i provvedimenti con cui il Policlinico nel 2009, 2011 e 2012 ha assegnato al prof. Sabbà la direzione della UOC in questione: infatti tali assegnazioni, visto che il bando del concorso per professore associato si riferiva espressamente allo svolgimento di funzioni assistenziali presso l’Unità semplice Ambulatorio di Geriatria, esulano dall’ambito dell’esecuzione del giudicato azionato dalla prof. Ventura per l’adeguato svolgimento delle proprie funzioni medico assistenziali e riguardano l’autonomo procedimento della assegnazione della direzione della UOC; assegnazione non legata – come si è visto- da nesso di diretta presupposizione rispetto alla determinazione del Policlinico n.1661/2012, che ( nella censurata ottemperanza della sentenza 2009) ha assegnato all’appellante la direzione della struttura semplice “ ambulatorio di geriatria e immuno- allergologia geriatrica .

2.7.Analoga considerazione, poi, va fatta anche con riguardo alla proroga dell’incarico di direzione della UOC Geriatria conferita da Policlinico al prof. Sabbà, con delibera n. 1384/2012, che, ad avviso della appellante, dovrebbe essere dichiarata nulla per violazione del giudicato .

A conferma di tale conclusione, infatti, dall’appello risulta che l’appellante ha impugnato con autonomo ricorso (in sede di legittimità) innanzi al TAR Puglia ( R. G. n.1808/2012) la citata delibera n. 1384 del 20 novembre 2012 con cui il Policlinico ha in pratica confermato l’attribuzione ad interim al prof. Sabbà dell’incarico di Direttore della UOC Geriatria, nelle more delle ulteriori comunicazioni da parte delle Autorità Accademiche.

Nei sensi esposti, quindi, appaiono infondati, per quanto di interesse della appellante, anche i motivi che deducono la nullità delle suddette delibere di conferimento della direzione UOC Geriatria al prof. Sabbà.

Pertanto, pur se con diversa motivazione, va confermata la sentenza di ottemperanza di primo grado anche nella parte in cui dichiara inammissibili le censure che deducono la nullità delle richiamate delibere del Policlinico per asserita violazione del giudicato .

3. In conclusione, preliminarmente, accogliendo l’eccezione del Policlinico,va dichiarata tardiva la memoria di replica depositata dall’appellante, per cui il Collegio non prende in esame le altre eccezioni di rito nella stessa sollevate; nel merito l’appello va respinto perché infondato e, per l’effetto, va confermata la sentenza di ottemperanza di primo grado, pur se con motivazione in parte diversa.

Tuttavia il Collegio ritiene che sussistano i presupposti per trasmettere la presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei conti per la Puglia, Bari, per le valutazioni di competenza in ordine alla ipotesi di danno all’erario, considerato che la dedotta sostanziale coincidenza tra i compiti e le funzioni della Unità semplice “ambulatorio di geriatria e immuno- allergologia geriatrica” e quelli della struttura operativa complessa di geriatria e gerontologia può, comunque, essere rilevante al fine di valutare se il Policlinico, nel conferire la direzione della U S e della UOC di Geriatria rispettivamente alla prof. ssa Ventura ed al prof. Sabbà nel periodo dal novembre 2009 al novembre 2012, corrispondendo i relativi emolumenti, abbia agito nel rispetto delle regole vigenti nella gestione dei mezzi finanziari pubblici .

Considerate le caratteristiche poco lineari della vicenda sussistono, peraltro, i presupposti per la compensazione delle spese di lite per questo grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), preliminarmente dichiarata tardiva la memoria di replica dell’appellante, nel merito respinge l’appello sulla sentenza di ottemperanza in epigrafe e per l’effetto conferma la sentenza di ottemperanza di primo grado con motivazione in parte diversa.

Spese di lite compensate tra le parti per il presente grado di giudizio.

Manda alla segreteria di questa Sezione terza di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei conti per la Puglia per le valutazioni di competenza nei sensi di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)