PROCESSO & APPALTI: è inammissibile il ricorso del concorrente già escluso che contesti, in un successivo giudizio, la gara (Cons. St., Sez. VI, sentenza 4 luglio 2014, n. 3393).

PROCESSO & APPALTI:

 è inammissibile il ricorso del concorrente

 già escluso che contesti, 

in un successivo giudizio, la gara 

(Cons. St., Sez. VI, 

sentenza 4 luglio 2014, n. 3393).

Un utile sunto delle Plenarie nn. 7/2011 e 9/2014 (e della pronuncia della Corte di Giustizia del 23 luglio 2013). 

Massima

1. Una volta accertato che un certo operatore economico è stato legittimamente escluso da una procedura di gara, il suo interesse c.d. "strumentale" alla ripetizione della gara medesima resta privo di quei caratteri di differenziazione e qualificazione che – soli – possono validamente supportare la proposizione dell’actio in sede giudiziaria, in tal modo qualificando il ridetto interesse come di mero fatto.

2. Ne consegue che va dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione attiva (e carenza d'interesse, atteso che all'annullamento non segue la necessaria riedizione della gara da parte della P.A.9, il ricorso del concorrente, già escluso in separato giudizio, che contesti la lex specialis deducendo motivi che, se accolti, determinerebbero il travolgimento dell'intera gara.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2012, proposto da:
Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, via di Villa Sacchetti n. 11; 

contro

Università degli Studi di Parma, in persona del rettore e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti di

Unicredit Banca s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zanetti e Maurizio Brizzolari, con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Roma, via della Conciliazione, 44; 

Banca Popolare di Sondrio s.c.p.a., non costituita in questo grado di giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA: SEZIONE I n. 426/2011, resa tra le parti, concernente aggiudicazione definitiva e affidamento del servizio di tesoreria dell'Università di Parma alla Banca Popolare di Sondrio e risarcimento dei danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Università degli Studi di Parma e di Unicredit Banca s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2014, il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti l’avvocato Police, l'avvocato dello Stato Paola Palmieri e l'avvocato Brizzolari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza impugna la sentenza 9 dicembre 2011 n. 426 del Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna, sede di Parma, che ha dichiarato inammissibile il ricorso dalla stessa proposto avverso l’iniziale aggiudicazione alla Banca Popolare di Sondrio della gara bandita dall’Università di Parma per l’affidamento del servizio di tesoreria nonché avverso il nuovo provvedimento (gravato con motivi aggiunti di primo grado) con cui l’Università, in esecuzione della sentenza di questo Consiglio di Stato 8 luglio 2011 n. 4122, ha affidato definitivamente alla Unicredit Banca s.p.a. il servizio di tesoreria dell’Ateneo.

L’appellante si duole dell’erroneità della gravata sentenza che, sull’assunto dell’accertata illegittimità della partecipazione alla gara di essa appellante (ormai definitivamente acclarata in forza del giudicato formatosi a seguito della richiamata sentenza di questa sezione n. 4122 del 2011), ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado anche nella parte in cui gli stessi, deducendo vizi inficianti l’intero regolamento di gara, erano volti a far valere l’interesse strumentale della Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva.

L’appellante insiste nel sostenere l’erronea lettura interpretativa, ad opera del giudice di primo grado, della portata della sentenza di questo Consiglio di Stato (Ad.plen., 7 aprile 2011 n. 4) sul carattere prioritario dell’esame del ricorso incidentale rispetto al ricorso principale, rilevando in particolare come la posizione giuridica di un operatore economico che abbia partecipato ad una gara d’appalto lo legittimerebbe senz’altro, anche ove fosse stata successivamente accertata, in via giudisdizionale, la sua illegittima partecipazione, alla proposizione di censure a carattere caducatorio dell’intero procedimento selettivo.

L’appellante reitera, pertanto, i motivi contenuti nel ricorso e nei motivi aggiunti di primo grado e ne chiede l’integrale accoglimento, con consequenziale annullamento della gara, in riforma della impugnata sentenza.

Si è costituita in giudizio l’Università degli studi di Parma per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Si è altresì costituita per contrastare l’appello Unicredit Banca s.p.a..

Le parti hanno depositato memorie in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza del 10 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.- L’appello va respinto.

3.- Va premesso in fatto, per una migliore comprensione della vicenda, che l’appalto per il conferimento del servizio di tesoreria per cui è giudizio, bandito dall’Università di Parma, ha visto la partecipazione di tre concorrenti, così graduati in esiti al procedimento selettivo:1) Banca Popolare di Sondrio; 2) Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza; 3) Unicredit Banca s.p.a..

Unicredit Banca s.p.a. ha impugnato l’esito della gara facendo valere vizi afferenti la illegittima partecipazione dei concorrenti primi graduati per non aver costoro prodotto, a corredo dell’offerta, l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva prevista dall’art. 75, comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Banca Polare di Sondrio aveva proposto ricorso incidentale, facendo valere l’illegittimità del bando di gara per non aver previsto le concrete modalità di prestazione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma 1, d.lgs. cit..

In accoglimento delle censure fatte valere in entrambi i ricorsi il Tribunale amministrativo dell’Emilia-Romagna con sentenza n. 41 del 2010 ha disposto l’annullamento.

Tale sentenza è stata impugnata con appello principale da BPS e da Unicredit con appello incidentale.

Con sentenza 8 luglio 2011 n. 4122 questa Sezione ha respinto l’appello principale di BPS ed ha accolto l’appello incidentale di Unicredit Banca, sull’assorbente rilievo secondo cui, accertata la illegittima partecipazione alla gara di BPS quest’ultima era sfornita di legittimazione a far valere censure caducanti l’intero procedimento di gara.

A seguito di tale sentenza l’Università di Parma ha revocato l’aggiudicazione a BPS ed ha affidato il servizio di tesoreria a Unicredit.

Con autonomo ricorso di primo grado gli esiti della gara erano stati impugnati in primo grado anche da Cariparma che, con motivi aggiunti, ha impugnato il nuovo affidamento a Unicredit.

Con la sentenza in questa sede impugnata il Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna ha dichiarato la inammissibilità del ricorso di Cariparma per le medesime ragioni già ritenute da questa Sezione, nella richiamata sentenza n. 4122 del 2011, a proposito del ricorso incidentale di primo grado di BPS (cioè per difetto di legitimatio ad causam).

4.- Ciò premesso, la questione posta dall’appellante, sotto forma di censura all’impugnata sentenza che ha dichiarato la inammissibilità dei mezzi di primo grado, riguarda la ritornante questione della legittimazione ad impugnare gli esiti di una gara, eventualmente nella prospettiva di far valere vizi caducatori dell’intera procedura in vista della rinnovazione dell’appalto, di un concorrente di cui sia stata accertata l’illegittima partecipazione al procedimento selettivo. La particolarità del caso concreto è che detto accertamento circa l’illegittima partecipazione alla gara dell’odierna appellante, non forma oggetto del presente giudizio, ma è ricompreso nel giudicato formatosi nell’altra già richiamata causa, in cui sul ricorso di primo grado di Unicredit si è definitivamente accertato che né BPS né Cariparma avevano titolo per essere ammessi alla gara (per omessa produzione a corredo dell’offerta dell’impegno al rilascio della garanzia definitiva prevista dall’art. 75, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006).

Secondo l’assunto della Cassa di Risparmio di Parma, l’accertamento dell’illegittima partecipazione alla gara di essa appellante non potrebbe far velo, sul piano della ricorrenza della condizioni dell’azione processuale, alla proponibilità di motivi afferenti l’illegittimità della lex specialis, il cui accoglimento travolgerebbe l’intera procedura di gara, ivi compresa la disposta aggiudicazione (gravata con motivi aggiunti di primo grado), a Unicredit Banca s.p.a..

Sul punto, l’appellante osserva che a tale soluzione non sarebbe neppure di ostacolo il giudicato riveniente dalla ricordata sentenza di questa Sezione n. 4122 del 2011 resa nell’appello di Banca Popolare di Sondrio (RG n. 1916/2010) posto che, in quella controversia, avviata in primo grado da Unicredit Banca s.pa., il qui dedotto motivo dell’illegittimità del bando per la mancata previsione del rilascio della cauzione provvisoria da parte di tutti gli offerenti non sarebbe stato esaminato (dal che nessun vincolo conformativo potrebbe riconnettersi al giudicato).

Inoltre, a parere dell’appellante, la conclusione circa la piena ammissibilità di un’azione processuale volta all’annullamento dell’intera procedura di gara per illegittima predisposizione del bando, non sarebbe incompatibile con le conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 10 novembre 2008, n. 11 che, nell’affermare il principio di diritto dell’esame prioritario del ricorso incidentale escludente, non avrebbe con ciò conculcato la legittimazione di ogni operatore economico del settore (che abbia o meno partecipato alla gara) a impugnare un bando di gara per la illegittimità.

Tale conclusione, secondo la prospettazione dell’appellante, sarebbe peraltro la sola compatibile con il rispetto del principio costituzionale di difesa (art. 24 Cost.), oltre che con i principi dell’Unione europea in tema di parità delle parti, di giusto processo (come riconosciuti anche dall’art. 2 Cod. proc. amm.), di non discriminazione e di libera concorrenza in materia di appalti pubblici (secondo le previsioni della direttiva n. 89/665/CEE del 21 dicembre 1989).

Da tanto l’appellante fa discendere l’erroneità della gravata pronuncia che, come già detto, ha invece dichiarato l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado proprio in applicazione del principio giurisprudenziale secondo cui il concorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non è legittimato a far valere vizi caducatori dell’intera procedura selettiva.

La tesi dell’appellante, pur chiara e lineare nella sua costruzione, non appare condivisibile.

5.- Ritiene il Collegio che possano trovare qui piena conferma le osservazioni già esplicitate dalla sezione nella richiamata sentenza 8 luglio 2011, n. 4122, afferente la stessa gara per cui è giudizio.

Si osserva al riguardo che, secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in tema di pubbliche gare (compendiato nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 e, da ultimo, nella sentenza della stessa Adunanza plenaria n. 9 del 2014), va riconosciuta priorità, in sede di collocazione tassonomica dei motivi di ricorso, a quelli relativi al mancato possesso da parte del soggetto agente dei requisiti di partecipazione alla procedura.

L’orientamento prende le mosse dalla premessa sistematica secondo cui occorre conferire priorità di trattazione alle questioni di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità spetta all’esame circa la sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.

Per quanto concerne, in particolare, queste ultime, un rilievo prioritario deve essere riconosciuto all’esame circa la sussistenza della legittimazione al ricorso (intesa, secondo un approccio tradizionale, come titolarità della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio e al cui soddisfacimento è finalizzata la proposizione dell’azione giurisdizionale).

Al riguardo, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la richiamata sentenza n. 4 del 2011 ha chiarito che i motivi di censura finalizzati a determinare l’esclusione del concorrente dalla gara, riguardando la sussistenza di una condizione dell’azione (in particolare, la legitimatio ad causam) devono essere esaminati con rilievo prioritario, anche laddove il soggetto della cui esclusione si discute abbia a propria volta fatto valere in giudizio – come appunto nel caso in esame - il proprio interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura.

6.- Tali conclusioni sono state vieppiù ribadite dalla recente sentenza della Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9 che nell’affrontare ancora una volta il tema del rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale (anche alla luce del principio di diritto sul punto affermato nella sentenza della Corte di Giustizia U.E. 4 luglio 2013, in causa C 100/12) ha affermato in senso dirimente, per quel che in questa sede rileva, che non appare incompatibile con i principi del giusto processo, della parità delle parti, di non discriminazione e di libera concorrenza un sistema processuale che si assesti nel senso di consentire la preliminare verifica, in base alle censure dedotte in via incidentale, le condizioni dell’azione proposta in via principale, anche quando con il mezzo principale sia dedotta come causa petendi la pretesa alla rinnovazione dell’intera procedura. In tal senso, l’Adunanza plenaria ha condivisibilmente ristretto i casi (relegati al rango di eccezione, secondo una corretta interpretazione della sentenza Fastweb) in cui è necessario far luogo all’esame contestuale delle censure dedotte in via principale ed in via incidentale, facendoli coincidere con le ipotesi in cui sia ravvisabile l’identità del motivo escludente fatto reciprocamente valere dalle parti processuali antagoniste.

Al di fuori di tali ipotesi eccezionali di identità del motivo escludente reciprocamente introdotto in giudizio quale causa petendi (sul punto la sentenza della Adunanza plenaria, cui si fa espresso rinvio, contiene una approfondita disamina delle fattispecie che possono dar luogo, a seconda della fase procedimentale cui si riferiscono i vizi dedotti, a tale particolare situazione processuale), in cui occorre far luogo all’esame al contestuale esame dei motivi vicendevolmente articolati, ben può trovare applicazione la regola generale dell’esame prioritario del ricorso incidentale che, ove fondato, sia tale da provare la carenza di legittimazione ad agire del ricorrente principale.

7.- Ne consegue che in applicazione di tali condivisibili principi, correttamente nel caso in esame il giudice di primo grado ha ritenuto sfornita di legitimatio ad causam l’odierna appellante, essendo stato definitivamente accertato il difetto del requisito partecipativo relativo all’omessa dichiarazione dell’impegno a prestare fideiussione definitiva.

Quanto ai dubbi, sollevati dal difensore dell’appellante, riguardo alla compatibilità costituzionale o comunitaria di tale soluzione processuale ed al conseguente vulnus al diritto di difesa ed al principio di effettività della tutela riservata agli interessi legittimi facenti capo operatore economico che ha comunque partecipato alla gara, il Collegio si limita ad osservare che tali dubbi trovano compiuta risposta nella già richiamata sentenza della Ad. plen. n. 9 del 2014 (alla cui motivazione si rinvia) in cui, nell’affermata autonomia dei sistemi processuali nazionali, viene fatta salva la scelta di riservare al giudicante l’ordine di esame dei motivi di ricorso (principale ed incidentale) nel rispetto del principio di parità delle parti.

Peraltro, nella citata sentenza della Adunanza plenaria n. 9 del 2014 si rinviene ulteriore argomento per inferire che, nel caso di specie, oltre alla legittimazione, difetterebbe anche l’interesse al ricorso in capo all’odierna appellante in relazione al dedotto motivo integralmente annullatorio, posto che il ricorrente principale è privo della capacità, per le anzi dette ragioni, di risultare aggiudicatario della specifica gara cui ha in concreto partecipato, di tal che il suo interesse a che l’Amministrazione indica una nuova gara, mutandone termini e condizioni (come appunto nella specie, in cui la Cassa di Risparmio appellante chiede in sostanza la modifica del bando e l’inserzione di una clausola esplicativa delle concrete modalità di prestazione della cauzione provvisoria), si rivela privo degli ineludibili caratteri dell’attualità e della concretezza in quanto la stazione appaltante non ha un obbligo di tal fatta anche in presenza dell’annullamento di tutti gli atti della procedura, sicché tale pretesa si rivela per quello che è, ovvero, una mera speranza al riesercizio futuro ed eventuale del potere amministrativo, inidonea a configurare l’interesse ad agire (Ad. plen., cit.).

8.- Impostati in tale modo i termini concettuali della questione, ne consegue che una volta confermata la intangibilità (e comunque la correttezza nel merito) della richiamata sentenza n. 4122 del 2011, per la parte in cui ha sancito la carenza di un requisito di partecipazione in capo alla odierna appellante, tale società deve essere considerata, anche ai fini processuali, quale soggetto effettivamente privo di un necessario requisito di legittimazione al ricorso.

Non può giungersi a conclusioni diverse in base al rilievo per cui la Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza s.p.a. vantasse quanto meno un interesse strumentale alla caducazione (e successiva ripetizione) della gara. Al riguardo, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato ha chiarito che alla carenza di legittimazione al ricorso l’operatore economico non può supplire (se non in ipotesi eccezionali che qui non ricorrono) allegando la propria qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara (ovvero, secondo una terminologia largamente invalsa nella pratica, un mero ‘interesse strumentale’ alla ripetizione della stessa).

In definitiva, come correttamente osservato nella impugnata sentenza, una volta accertato che un certo operatore economico è stato legittimamente escluso dalla procedura di gara, il suo interesse alla ripetizione della gara medesima resta privo di quei caratteri di differenziazione e qualificazione che – soli – possono validamente supportare la proposizione dell’actio in sede giudiziaria, in tal modo qualificando il ridetto interesse come di mero fatto.

9.- Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello nel suo insieme va respinto, stante la corretta declaratoria di inammissibilità, da parte del Tribunale amministrativo del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado.

10.- Le spese del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello (R.G. n. 1890/12), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Cassa di Risparmio di Parma e Piacenza s.p.a. al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre iva e cpa se dovuti, in favore dell’Università degli Studi di Parma ed in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre iva e cpa se dovuti, in favore della società Unicredit Banca s.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Vito Carella, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/07/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)