APPALTI:
il soccorso istruttorio illegittimo
(Cons. St., Sez. V, sent. 18 febbraio 2013 n. 974)
Massima
L’acquisizione postuma da parte del R.u.p. dell'attestazione S.O.A. in corso di validità, prima di procedere
all'aggiudicazione definitiva della gara, si sostanzia in una illegittima
attività di soccorso istruttorio non
conciliabile con il principio della par condicio, restando escluso che l’Amministrazione
possa indebitamente sopperire alla negligenza del raggruppamento di imprese
partecipanti alla gara, procedendo autonomamente alla richiesta di chiarimenti
o a verifiche ulteriori sulla sussistenza dei requisiti, data la chiara
previsione del bando e del disciplinare di gara, con cui è stata richiesta a
pena di esclusione la presentazione dell'attestazione S.O.A. in corso di validità.
Sentenza per esteso
INTESTAZIONE
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6055 del 2012,
integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Colanzi Costruzioni di Colanzi Domenicantonio e Tonino S.n.c., rappresentata e
difesa dall'avv. Evelina Torrelli, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia
in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Provincia di Pescara, rappresentata e difesa dall'avv.
Ugo Di Silvestre, con domicilio eletto presso Daniele Vagnozzi in Roma, viale
Angelico, 103;
nei confronti di
S.A.C.E.B. S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Rti
con Di Persio Costruzioni S.r.l. e Co.Ge.Pri S.r.l., rappresentati e difesi
dagli avv. Giovanni Legnini, Annamaria Bello, con domicilio eletto presso Maria
Cristina Bello in Roma, viale Parioli, 79/H;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI
PESCARA n. 00372/2012, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di
adeguamento plano-altimetrico e messa in sicurezza strada provinciale 151 della
valle del Tavo.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i
relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della
Provincia di Pescara e di S.A.C.E.B. S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Rti
con Di Persio Costruzioni S.r.l. e Co.Ge.Pri S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio
2013 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Torrelli,
Vagnozzi, per delega dell'Avv. Di Silvestre, Legnini e Bello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO
La Provincia di Pescara, con bando di gara prot. n.
246676/2011, indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di
adeguamento plano-altimetrico e messa in sicurezza della strada provinciale n.
151 della valle del Tavo.
All’esito della valutazione delle offerte, risultava
provvisoriamente aggiudicatario della gara il raggruppamento temporaneo di
imprese costituito dagli operatori S.A.C.E.B. S.p.A. - Di Persio Costruzioni
S.r.l. e Co.Ge.Pri S.r.l. (in seguito SACEB).
Con successiva determinazione n. 742 del 2012, il
Dirigente del competente settore confermava, poi, in via definitiva la predetta
aggiudicazione.
La società Colanzi Costruzioni S.n.c. (di seguito
Colanzi), classificatasi al secondo posto in graduatoria, impugnava
l’aggiudicazione anzidetta innanzi il TAR Abruzzo, chiedendone l’annullamento
con conseguente aggiudicazione della gara in suo favore.
Il TAR adito, con sentenza n. 372 del 2012, respingeva
il ricorso.
Avverso la predetta decisione Colanzi ha interposto
l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma con ogni ulteriore effetto
in ordine all’aggiudicazione della gara.
Si è costituita in giudizio la Provincia di Pescara
chiedendo la reiezione del gravame, siccome infondato.
Si è, altresì, costituita in giudizio la
controinteressata SACEB chiedendo parimenti la reiezione del ricorso.
Con successive memorie le parti hanno insistito nelle
rispettive tesi.
Alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2013 la causa è
stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato sotto gli assorbenti profili di
censura dedotti con il primo ed il secondo mezzo di gravame.
2. Con il primo motivo, l’appellante assume
l’erroneità della gravata sentenza, laddove non ha accolto la censura dedotta
in primo grado con cui si chiedeva l’esclusione della SACEB dalla gara per non
aver compiutamente corrisposto alle prescrizioni del relativo disciplinare.
2.1 Il rilievo merita di essere condiviso.
Ed infatti il disciplinare di gara espressamente
dispone:
“Nella busta A-documentazione devono essere contenuti
a pena di esclusione i seguenti documenti: A-1 domanda di partecipazione alla
gara, sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente (modello
autocertificazione 4-11);
A-2 omissis … ;
A-3 autocertificazione contenente, a pena di
esclusione, tutte le dichiarazioni sottoelencate (modello autocertificazione
4-11) … con la quale il legale rappresentante del concorrente … , assumendosene
la piena responsabilità dichiara: a) i nominativi, le date di nascita e di
residenza dei titolari, soci, direttore tecnici, amministratori muniti di
poteri di rappresentanza, soci accomandatari, institori e procuratori …”.
Il disciplinare, poi, al punto A-8 precisa che “i
modelli di partecipazione predisposti dalla S.A. sono disponibili …; si precisa
che nel caso di uso dei modelli predetti saranno applicate le seguenti norme:
in qualunque caso di 1) dichiarazioni non contrassegnate (es. con X) anche se
complete, 2) dichiarazioni non completate ove richiesto, 3) dichiarazioni tra
loro contraddittorie, esse si intenderanno non rese e, ove previsto, ciò sarà
motivo di esclusione”.
Nel modello 4-11, con riferimento alla dichiarazione
di cui al punto A-1), viene richiamata la nota 2 che, specifica di “indicare
la natura giuridica della Società (responsabilità limitata, in accomandita
ecc…) ed il numero di soci”; con riferimento, invece, alla
dichiarazione di cui al punto A-3), viene richiamata la nota 3, in base alla
quale “è necessario indicare specificatamente la qualifica dei soggetti
precisando, nel caso dei soci, il tipo di socio (di maggioranza, accomandante
ecc.), nel caso in cui lo spazio non fosse sufficiente si può allegare il
modello denominato nominativi oppure copia del certificato integrale della CCIAA/visura
dello stesso”.
Ciò posto la SACEB, come risulta dalla documentazione
in atti, nell’autocertificazione prodotta ai sensi dei predetti punti A-1 e A-3
lett. a) del disciplinare, che è stata redatta utilizzando il modello 4-11
predisposto dall’Amministrazione, ha omesso di indicare:
- con riferimento a quanto previsto alla lett. A-1, il
tipo di società ed il numero dei soci;
- con riferimento a quanto previsto alla lettera A-3
lett. a), i nominativi dei soci, le loro date di nascita e le rispettive residenze,
limitandosi ad indicare il nominativo, la data di nascita e la residenza del
solo Signor Silvano Primavera, quale “Presidente del C.d.A e D.T.”.
In sostanza la SACEB, nell’autocertificazione
prodotta, oltre a non aver indicato il tipo di società, non ha altresì indicato
il numero dei soci che compongono la società stessa, né i loro dati
identificativi, contrariamente a quanto richiesto a pena di esclusione dal
disciplinare di gara.
Analogamente la mandante Di Persio Costruzioni,
nell’autocertificazione prodotta, ha omesso di indicare i nominativi, le date
di nascita e le residenze dei soci, limitandosi ad indicare quelli
dell’Amministratore unico e dei Direttori tecnici.
Le rilevate omissioni, peraltro, non potevano neppure
essere superate in base alle risultanze dei certificati camerali prodotti dalle
società interessate.
Infatti, il certificato depositato dalla SACEB, non
solo non conteneva l’indicazione dei soci ma, quel che più conta, essendo stato
rilasciato in data 2.03.2011 ed avendo validità di sei mesi, alla data fissata
per la presentazione delle offerte (08.09.2011) risultava altresì scaduto.
Il certificato prodotto dalla Di Persio, poi, pur
essendo in corso di validità, non indicava i nominativi dei soci e i loro dati
identificativi e, pertanto, non poteva di per sé colmare le riscontrate carenze
dichiarative.
Pertanto, a fronte delle omissioni predette
riguardanti le autodichiarazioni sia della capogruppo sia di una delle
mandanti, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il
raggruppamento SACEB, in applicazione delle chiare ed inequivoche clausole del
disciplinare di gara.
2.2 Né, al riguardo, può accedersi alla tesi sostenuta
dall’Amministrazione e condivisa dal T.A.R., secondo cui tali clausole,
ancorché previste dal capitolato, sarebbero “da ritenersi tamquam non esset
anche se il capitolato non faccia richiamo esplicito all’art. 46, comma 1 bis,
del DLG 163/2006”.
In primo luogo, infatti, la giurisprudenza della
Sezione ha già avuto modo di precisare come anche dopo le modifiche introdotte
dal c.d. decreto sviluppo di cui al d.l. n.70/2011, sia rimasta inalterata la
facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere, a pena di
esclusione, tutti i documenti e gli elementi ritenuti necessari o utili per
identificare e selezionare i partecipanti ad una procedura concorsuale nel
rispetto del principio di proporzionalità, ai sensi degli art. 73 e 74 del
Codice dei contratti (cfr. Sez, V, 12 giugno 2012, n. 3884).
E, nella specie, non v’è dubbio alcuno che l’onere
dichiarativo prescritto dalla normativa di gara sia del tutto ragionevole e non
sproporzionato, essendo agevolmente assolvibile.
Quanto sopra, consente quindi di escludere già di per
sé l’invocata applicabilità della comminatoria di nullità contenuta nell’art.
46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, atteso che la copertura
normativa delle clausole escludenti è rinvenibile, come già precisato, nelle
disposizioni dei citati artt.73 e 74 del codice stesso.
In secondo luogo, il bando di gara è stato pubblicato
nella vigenza dell’invocato comma 1 bis dell’art. 46 del codice e, pertanto,
deve ragionevolmente ritenersi che l’Amministrazione abbia deliberatamente
introdotto nel disciplinare di gara le clausole esclusive in contestazione
proprio ai sensi degli artt. 73 e 74 del codice, al fine di una corretta
individuazione e selezione degli operatori nel rispetto del principio di
proporzionalità.
In terzo luogo, l’Amministrazione non ha mai
pubblicato chiarimenti o correzioni in merito alla valenza delle clausole in
questione, imponendo quindi ai partecipanti la loro pedissequa osservanza a
pena di esclusione.
In quarto luogo, in nessun verbale di gara risulta che
la competente Commissione abbia ritenuto di dover deliberatamente disapplicare
le chiare disposizioni escludenti della disciplina concorsuale, ai sensi del
comma 1 bis dell’art. 46 del codice, dando di tale scelta puntuale ed adeguata
ragione.
E tale circostanza, rende l’ammissione della SACEB
alla gara del tutto immotivata, considerate le oggettive omissioni presenti
nelle autodichiarazioni rese dalla SACEB stessa, sanzionabili “a pena di
esclusione”.
Infine, in nessun verbale di gara risulta parimenti
che la Commissione si sia attivata in modo autonomo, per acquisire aliunde i
dati richiesti dalla disciplina concorsuale e mancanti nelle autodichiarazioni
rese dalla SACEB, con ciò risultando vieppiù immotivata l’ammissione di
quest’ultima alla gara stessa.
In conclusione, non può ragionevolmente essere assunto
in via postuma che le clausole in questione siano “da ritenersi tamquam
non esset”, dopo che le stesse sono state deliberatamente inserite nella
disciplina di gara nella vigenza del comma 1 bis dell’art. 46 del codice,
trovano la loro copertura normativa negli articoli 73 e 74 del codice stesso,
non sono state mai fatte oggetto di specifici chiarimenti in ordine alla loro
valenza e non sono state parimenti fatte oggetto di formale disapplicazione da
parte della Commissione di gara con specifiche ed adeguate argomentazioni.
3. Con il secondo motivo, l’appellante assume
l’erroneità della gravata sentenza, laddove ha disatteso la censura dedotta in
primo grado con cui veniva chiesta l’esclusione della SACEB dalla gara per aver
prodotto una attestazione Soa scaduta nella pendenza del procedimento di gara.
3.1 La censura è fondata.
Ed invero, la lett. A-3, punto d1), del disciplinare
di gara espressamente dispone che “l’attestazione Soa dovrà avere validità
al momento della qualificazione (cioè alla data di apertura delle offerte busta
A) e dovrà permanere per tutta la durata del procedimento di gara e, in caso di
aggiudicazione per tutta la durata del contratto pena l’esclusione ovvero la
revoca dell’aggiudicazione, ovvero, la rescissione contrattuale”.
Orbene, è incontroverso in causa, che la attestazione
Soa prodotta dalla mandante CO.GE.PRI. sia pervenuta alla sua scadenza
triennale il 6 ottobre 2011, nella pendenza del procedimento di gara, e che la
nuova verifica di validità sia intervenuta in data 18 ottobre 2011.
Pertanto, la GO.GE.PRI. è rimasta oggettivamente priva
della richiesta qualificazione per il periodo sopra specificato, intercorrente
tra la data di scadenza della precedente attestazione e la data di inizio del
nuovo periodo triennale di validità dalla Soa.
Ne consegue, che il raggruppamento SACEB doveva essere
escluso dalla procedura concorsuale in virtù della espressa ed inequivoca
clausola del disciplinare sopra riportata, secondo cui l’attestazione Soa
doveva “permanere per tutta la durata del procedimento di gara”.
3.2 Né, al riguardo, possono essere condivise le
diverse conclusioni a cui è pervenuto il primo giudice, laddove ha ritenuto che
per aversi continuità dell’iscrizione sia “sufficiente che l’impresa stipuli
il relativo contratto con la Soa prima della scadenza triennale” in quanto
“come è stato di recente chiarito (Cons. St., Ad. Pl., 18 luglio 2012,
n.27), l’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica
triennale del proprio attestato Soa può partecipare alle gare indette dopo il
triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che
l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica
stessa”.
Verso è, infatti, che l’Adunanza Plenaria di questo
Consiglio, con la richiamata decisione, ha affermato il principio testé
enunciato circa la possibilità per le imprese che abbiano fatto tempestiva
richiesta di verifica triennale del proprio attestato Soa, di partecipare alle
gare indette in pendenza della sua esecuzione.
E’ altrettanto vero, però, che nella medesima
decisione viene altresì precisato che tale possibilità è subordinata alla
esibizione da parte dell’impresa alla stazione appaltante, della richiesta di
verifica insieme con la domanda di partecipazione alla gara.
L’Adunanza, infatti, ha ritenuto corretta
l’interpretazione secondo cui “le imprese che abbiano richiesto la verifica
entro il termine possono partecipare alle gare esibendo alla stazione
appaltante anche soltanto la domanda di richiesta della verifica”,
statuendo quindi che l’impresa ” esibita alla stazione appaltante,
insieme con la domanda di partecipazione alla gara, quella proposta in termini
per la verifica, potrà concorrere nella procedura di affidamento “.
Pertanto, l’esibizione della richiesta di verifica
insieme con la domanda di partecipazione alla gara, è condizione necessaria per
poter concorrere nelle procedure di affidamento, nella pendenza dell’esecuzione
della verifica stessa.
E tale specifico incombente, è appena il caso di
rilevarlo, non solo è del tutto ragionevole, siccome posto a presidio
dell’esigenza della stazione appaltante di conoscere sin dall’inizio le vicende
relative all’attestazione Soa e poter monitorare la perdurante idoneità tecnica
del concorrente, ma è altresì non sproporzionato, essendo assolvibile in modo
del tutto agevole.
Diversamente ritenendo, del resto, l’Amministrazione
si vedrebbe di volta in volta costretta a porre in essere una specifica
attività di soccorso istruttorio difficilmente conciliabile con il superiore
principio della par condicio, traducendosi in una indebita
sostituzione alla diligenza esigibile in via ordinamentale da parte di tutti i
concorrenti ed identificabile nella completezza della documentazione presentata
a corredo dell’offerta, specie quando espressamente richiesta a pena di
esclusione.
Ed in questo senso, peraltro, si è espressa la stessa
Adunanza Plenaria nella richiamata decisione, ritenendo espressamente infondato
l’assunto “per cui la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla
richiesta di chiarimenti o a verifiche ulteriori sulla sussistenza dei
requisiti, data la chiara previsione del bando e del disciplinare di gara, con
cui è stata richiesta a pena di esclusione la presentazione dell’attestazione
Soa in corso di validità”.
Ciò posto in linea di principio, è incontroverso in
punto di fatto come la CO.GE.PI non abbia esibito, insieme con la domanda di
partecipazione alla gara, la richiesta di verifica triennale del proprio
attestato Soa che veniva a scadere nella pendenza della procedura concorsuale
(il 06 ottobre 2011), né abbia altrimenti notiziato formalmente di tale
circostanza la stazione appaltante.
Per quanto sopra, illegittimamente l’amministrazione
ha ammesso il raggruppamento SACEB alla procedura concorsuale, anziché
escluderlo alla stregua delle chiare ed in equivoche disposizioni del
disciplinare di gara, considerato che la Soa di uno dei suoi componenti
risultava in scadenza e difettava agli atti qualsivoglia formale documentazione
a comprova della tempestiva attivazione del procedimento di verifica e, ancor
meno, della sua positiva conclusione.
Né, al riguardo, può assumere valenza sanante
l’acquisizione postuma da parte del Rup della anzidetta documentazione, prima
di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara a SACEB.
Detta acquisizione, infatti, si è sostanziata in una
illegittima attività di soccorso istruttorio non conciliabile con il principio
della par condicio, restando escluso che l’Amministrazione, come
precisato dall’Adunanza Plenaria nella decisione più sopra richiamata, potesse
indebitamente sopperire alla negligenza del raggruppamento SACEB, procedendo
autonomamente “alla richiesta di chiarimenti o a verifiche ulteriori sulla
sussistenza dei requisiti, data la chiara previsione del bando e del
disciplinare di gara, con cui è stata richiesta a pena di esclusione la
presentazione dell’attestazione Soa in corso di validità”.
4. Attesa la fondatezza dell’appello interposto dalla
Colanzi, vanno esaminate le censure dedotte da SACEB con il ricorso
incidentale, su cui il primo giudice ha omesso di pronunciarsi.
5. Con il primo motivo, SACEB deduce che gli elaborati
progettuali presentati dalla ricorrente principale sono firmati esclusivamente
dalla società Colanzi, in persona del geometra Nicola Colanzi, e non da tecnico
abilitato come viceversa dovuto (asseritamente un ingegnere).
5.1 La doglianza non ha pregio.
Ed invero, è incontroverso in causa, che nella specie
si tratti di appalto di sola esecuzione, come del resto oggettivamente risulta
dal chiaro tenore letterale del bando di gara.
Ciò posto, l’art. 53 comma 3 del codice dei contratti,
prevede che solo nel caso in cui l’appalto abbia per oggetto anche la
progettazione, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti
per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare
nell’offerta.
Proprio in ragione della peculiarità dell’appalto,
quindi, nella normativa di gara l’Amministrazione non ha richiesto né
specificato i predetti requisiti, né ha indicato l’ammontare delle spese di
progettazione comprese nell’importo a base del contratto e/o le modalità per la
corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente
agli oneri di progettazione, come previsto dal comma 3 bis del richiamato
articolo 53.
Ne consegue, che la controfirma da parte di un
ingegnere degli elaborati progettuali presentati dalla Colanzi non era nella
specie necessaria, siccome non imposta dalla richiamata normativa codicistica,
né dalla disciplina di gara, né da altra specifica disposizione.
Disciplina di gara, peraltro, avverso cui la SACEB non
ha proposto alcun specifico gravame e che, pertanto, è sul punto divenuta
comunque inoppugnabile.
Né può, al riguardo, essere condiviso l’assunto di
SACEB secondo cui, anche se la lex specialis non prevedeva
alcuna sanzione per il difetto di competenza tecnica, l’Amministrazione avrebbe
dovuto escludere comunque la Colanzi ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del
codice dei contratti ed inoltre quest’ultima, avendo avanzato nelle proposte
migliorative importanti modifiche tecnico-strutturali, avrebbe dovuto assumere
ogni conseguente responsabilità ed onere tecnico sulle stesse.
Quanto al primo rilievo, infatti, è appena il caso di
osservare che l’invocato comma 1 bis dell’art. 46, dispone l’esclusione dei
concorrenti per il caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal
codice e da altre disposizioni di legge, ovvero dalla normativa di gara in
relazione a talune specifiche prescrizioni.
E nel caso di specie, come già precisato, non è
ravvisabile uno specifico inadempimento di tale genere.
Quanto al secondo rilievo, poi, va osservato come la
possibilità prevista dal disciplinare di gara di poter avanzare proposte
migliorative, non è idonea di per sé a modificare la natura sostanziale
dell’oggetto dell’appalto, che resta di “sola esecuzione” e, come tale, sottratto
alla specifica disposizione di cui al terzo comma dell’art. 53 del codice.
A ciò aggiungasi, che non risulta comunque dimostrato
in modo oggettivo che le migliorie proposte dalla Colanzi comportino “calcoli
e analisi dei carichi che superano la competenza dei geometri” e che,
peraltro, la stessa SACEB afferma contraddittoriamente nel secondo motivo di
ricorso, che le anzidette migliorie “si riferiscono prevalentemente a
variazioni della qualità dei materiali con allegazione di schede….”.
La dedotta censura, si appalesa quindi priva di
fondamento.
6. Con il secondo motivo del ricorso incidentale, la
SACEB deduce la violazione della lett. B.2.2) del disciplinare, sull’assunto
che la proposta migliorativa presentata dalla ricorrente sarebbe “per alcuni
versi inadeguata al raffronto con l’elaborato grafico di progetto a base
d’asta, per altri versi non corrispondente allo stato dei luoghi mutati nelle
more della gara da interventi urbanistici sul sito”.
6.1 La censura è inconducente.
In primo luogo, infatti, detta censura è
inammissibile, siccome volta a censurare valutazioni tecniche discrezionali
della commissione, in quanto tali non sindacabili in questa sede.
In secondo luogo, la stessa non può valere comunque a
“paralizzare” il ricorso principale atteso che, incidendo il vizio sulla
valutazione della proposta migliorativa, al più potrebbe determinare una
diversa attribuzione di punteggio e quindi solo una diversa collocazione in
graduatoria della Colanzi.
7. Con il terzo motivo del ricorso incidentale, SACEB
deduce la “violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma V, del codice
dei contratti “ sull’assunto che la Colanzi avrebbe giustificato i
maggiori lavori, di importo pari ad €. 991.266,35, “con una riassegnazione
del tutto arbitraria e nuova delle singole voci di costo….andando ad
individuare ‘a posteriori’ una serie di risparmi (senza in alcun modo
documentarli) che coinvolgono: 1) i costi per i noli …”) utile d’impresa…3)
spese generali”.
7.1 La censura è inammissibile.
Ed invero, è insegnamento giurisdizionale pacifico
che, con riferimento al procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte,
il giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dalla
stazione appaltante solo sotto lo stretto profilo della logicità e della
congruità dell’istruttoria, senza poter operare autonomamente alcuna verifica
della congruità dell’offerta presentata e delle singole voci, poiché, così
facendo, invaderebbe una sfera propria della p.a., connotata dall’esercizio di
discrezionalità tecnica.
Infatti, “Il sindacato del G.A. sui giudizi
espressione di discrezionalità tecnica deve limitarsi al controllo formale
dell’iter logico seguito; ne consegue che esula dalle competenze di questo il
riesame delle autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dalla S.A.
sulla base delle cognizioni tecniche acquisite, non potendo consistere nella
integrale ripetizione delle operazioni valutative compiute poiché ciò
comporterebbe un’inammissibile violazione del principio di separazione dei
poteri” (cfr. tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, nn.7631/2010, 3769/2009,
4494/2008).
Tanto premesso, osserva il Collegio come, nella
specie, non siano ravvisabili nelle valutazioni effettuate dalla Commissione in
merito alla proposta migliorativa presentata dalla Colanzi; illogicità od
incongruenze tali da consentirne l’annullamento nell’odierna sede di
legittimità.
E ciò, avuto anche riguardo all’ulteriore insegnamento
giurisprudenziale, che il Collegio pienamente condivide, secondo cui “fermo
restando il principio che in appalto l’offerta, una volta presentata, non è
suscettibile di modificazione, pena la violazione della par condicio tra i
concorrenti, considerato che obiettivo della verifica di anomalia è quello di
stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario,
affidabile o meno, il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve
tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia
quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme: deve
di conseguenza ritenersi possibile che, a fronte di determinate voci di prezzo
giudicate eccessivamente basse e dunque inattendibili, l’impresa dimostri che
per converso altre voci di prezzo sono state inizialmente sopravvalutate, e che
in relazione alle stesse è in grado di conseguire un concreto, effettivo,
documentato e credibile risparmio, che compensa il maggior costo di altre voci “
(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 febbraio 2012, n.636).
Del resto, nella dedotta censura, la SACEB non precisa
sulla scorta di quali presupposti concreti l’offerta della Colanzi avrebbe
dovuto essere nella sostanza ritenuta anomala perché inattendibile e, pur
deducendo una asserita violazione della par condicio, non specifica
in cosa la stessa si sarebbe concretizzata, rendendo la doglianza vieppiù
inconducente.
In ogni caso, giova ribadirlo, quel che rileva per i
fini considerati è che il giudizio di verifica della congruità di una offerta
ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta stessa nel suo
insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento,
e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze, mirando
invece ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile (cfr. da
ultimo, Cons. Stato, Sez. III, n. 343 del 26 gennaio 2012; Sez. IV, n.4206 del
23 luglio 2012).
Ed alla stregua di quanto precisato, la valutazione
operata dalla Commissione non risulta illogica né incongruente.
8. Per quanto sopra, il ricorso incidentale proposto
in primo grado da SACEB è da respingere, siccome infondato.
9. Conclusivamente, l’appello si appalesa fondato e
per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso
proposto in primo grado dalla Colanzi e quindi annullata l’aggiudicazione della
gara disposta in favore della controinteressata SACEB.
10. Per ciò che attiene all’istanza risarcitoria
avanzata in forma specifica dalla Colanzi, la stessa merita accoglimento
sussistendo tutti i requisiti di cui all’art. 122 del codice del processo
amministrativo, atteso che:
- la Colanzi, quale seconda classificata, si trova
nella effettiva possibilità di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi
riscontrati;
- il contratto si trova nello stato iniziale di
esecuzione, attesa la data della sua stipula e della consegna dei relativi
lavori fissata nei successivi quarantacinque giorni;
- il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo
di rinnovare la gara, e la Colanzi ha proposto specifica domanda di subentro
nel contratto.
11. Sussistono giusti motivi per compensare fra le
parti le spese dei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, così dispone:
- respinge il ricorso incidentale proposto in primo
grado da SACEB;
- accoglie il ricorso principale proposto in primo
grado da Colanzi e, di conseguenza, annulla l’aggiudicazione definitiva della
gara disposta in favore della SACEB;
- dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra
l’Amministrazione e la SACEB, a decorrere dalla data di pubblicazione della
presente decisione;
- dispone il subentro della Colanzi, nel contratto per
cui è causa entro i trenta giorni successivi alla pubblicazione della presente
decisione, previo esperimento della verifica della sussistenza di tutti
requisiti necessari per il subentro stesso.
Spese compensate dei due gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita
dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 11 gennaio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
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IL PRESIDENTE
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 18/02/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3,
cod. proc. amm.)
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