L'amministrativista 2.0: E' vietata la scelta "intuitu personae" (anche) per gli appalti sotto-soglia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2013, n. 1055).

sabato 23 febbraio 2013

E' vietata la scelta "intuitu personae" (anche) per gli appalti sotto-soglia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 febbraio 2013, n. 1055).

Massima

Successivamente alla Dir. n.92/50/CE, la giurisprudenza della Corte di giustizia CE ha, infatti, affermato che gli incarichi tecnico-professionali -- compresi quelli al di sotto della soglia comunitaria -- sono tutti appalti pubblici di servizi, di cui all’ “Allegato 1 Categoria 12, classe “867”. Nella specie, “… anche se i contratti al di sotto della soglia comunitaria sono esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie…le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato… di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” (cfr. sentenze su causa C-324/98, C-50/00 C-231/03, C-458/03).

Pertanto, come la Sezione ha avuto modo di ricordare, anche un incarico sotto soglia non può essere aggiudicato direttamente senza alcuna concorrenza sulla base del solo generico riferimento alla assunta natura “fiduciaria” dell’affidamento, atteso che una simile nozione non ha nulla di giuridicamente definito e si risolve solo nella mancanza di alcun reale meccanismo di confronto concorrenziale. Nella realtà delle cose, la “fiducia” comporta, nella pratica, che i singoli professionisti sono individuati solo perché intrattengono dei rapporti di conoscenza o di amicizia (quando non politici o di favore) con i vertici delle amministrazioni pubbliche (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 24 luglio 2012 n. 4211).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7907 del 2005, proposto da:

Comune di Casarano, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

contro

Regione Puglia, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Massa, con domicilio eletto presso Federico Massa in Roma, via del Conservatorio 91; Dir. P. T. Settore Artigianato e Pmi Assessorato Ica Puglia;

sul ricorso numero di registro generale 7908 del 2005, proposto da:

Comune di Casarano, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso Giovanni Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

contro

Regione Puglia, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Massa, con domicilio eletto presso Federico Massa in Roma, via degli Avignonesi, 5; Dir.P.T. Settore Artigianato e P.Mi Assessorato Ica Puglia;

per la riforma

quanto al ricorso n. 7907 del 2005:

della sentenza del T.A.R. Puglia - Lecce: Sezione I n. 03277/2005, resa tra le parti, concernente corresponsione somme P.O.R. per realizzazione opere di urbanizzazione;

quanto al ricorso n. 7908 del 2005:

della sentenza del T.A.R. Puglia - Lecce: Sezione I n. 03266/2005, resa tra le parti, concernente ammissione al finanziamento relativo ad interventi infrastrutturali.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti (su delega di Federico Massa) e Giovanni Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con gli appelli di cui in epigrafe il Comune di Casarano impugna le due decisioni del TAR Lecce con cui sono stati respinti i due ricorsi diretti all’annullamento di due provvedimenti con cui la Regione Puglia aveva stralciato gli importi concernenti la progettazione dalla liquidazione dei contributi regionali concessi per la realizzazione, rispettivamente, di un intervento per il riuso ai fini industriali delle acque provenienti dal depuratore (ric. n.7907/2005); e per ulteriori opere di completamento e miglioramento dell’area P.I.P. (ric. n.7908/2005).

Le relative somme non sarebbero state finanziabili a valere sui fondi del c.d. POR, perché il Comune non avrebbe rispettato la legge n.109/94 relativamente alle modalità di affidamento degli incarichi per progettazione e di Direzione Lavori.

Entrambi gli appelli sono affidati alla denuncia di quattro coincidenti capi di doglianza non espressamente rubricati, relativi all’inapplicabilità all’incarico di progettazione de quo della L. n. 104/1994. La convenzione con l’Ing. Antonio De Matteis sarebbe stata stipulata il 1° agosto 1981, e dunque l’affidamento sarebbe stato conferito in epoca di molto anteriore all’entrata in vigore della predetta legge.

Si è costituita in giudizio la Regione Puglia, la quale, con successiva memoria, ha sottolineato la legittimità di propri provvedimenti, adottati a seguito delle indicazioni del Ministero dell’Economia e delle finanze; ed ha concluso per il rigetto dell’appello. della L. n. 104/1994.

Con ordinanza n. 5266 del 4 novembre 2005 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione cautelare della sentenza impugnata.

Con due separate memorie, identiche per entrambi i ricorsi, e con successive repliche agli scritti difensivi di controparte, il Comune:

-- in rito ha rilevato l’estraneità dei report ispettivi del Ministero dell’Economia e delle finanze alla presente liquidazione dei contributi POR e, comunque, l’estraneità del Ministero delle Finanze alla presente vicenda processuale;

-- nel merito ha ribadito la valenza delle proprie argomentazioni.

All’udienza pubblica di trattazione, dopo diffusa discussione, specie ad opera del difensore del Comune, la causa è stata ritenuta in decisione dal Collegio.

____ 1.§. Ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. deve disporsi la riunione degli appelli di cui in epigrafe, essendo evidente la connessione oggettiva e soggettiva di entrambi i gravami.

Le sentenze impugnate con i due separati appelli sono, infatti, affidate ai coincidenti rilievi per cui – dovendo prescindersi dalla convenzione stipulata anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 104/1004 e s.m.i. -- la richiesta di finanziamento comportava l’obbligo di osservare:

-- il par. 6.6) del POR Puglia 2000/2006, che subordinava espressamente l’erogazione dei finanziamenti al rispetto di tutta normativa comunitaria e nazionale vigente in materia, ivi compresa la ricordata legge quadro sui lavori pubblici;

-- l’art. 28 della legge regionale 25.9.00, n. 13 (“Procedure per l’attuazione del programma operativo della Regione Puglia 2000-2006”), per il quale “Alla progettazione … degli interventi infrastrutturali previsti dalla presente legge si applicano le disposizioni, anche regolamentari, vigenti in materia di opere e lavori pubblici di cui alla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche e integrazioni…”.

___ 2.§. Per ragioni di economia espositiva gli identici motivi di entrambi i gravami devono essere esaminati secondo l’ordine che segue.

___ 2.§. Per il loro carattere prioritario devono essere confutati congiuntamente il terzo ed il quarto capo di doglianza, con i quali si denuncia la rilevanza, ai fini della delibazione della questione, del preesistente vincolo connesso con la convenzione con il professionista del 1981.

Dato che la giurisdizione sulle controversie attinenti alla validità o efficacia di una convenzione precedentemente stipulata tra un comune ed un professionista per un incarico di progettazione di opere spetta naturalmente al giudice ordinario, è evidente che la delibazione sui predetti motivi, afferendo ad una questione pregiudiziale concernente posizioni di diritto soggettivo, è delibata incidentalmente nei soli limiti di cui all’art. 8 del c.p.a. .

___ 2.§.1. In particolare, con il terzo motivo si lamenta che le opere in oggetto sarebbero state un progetto-stralcio degli interventi ricompresi nella convenzione stipulata dal Comune nel 1981, a seguito della delibera della Giunta municipale n.591/1979. Tale convenzione concerneva:

-- “ la progettazione di variante alla zonizzazione dello studio particolareggiato della zona industriale di Casarano …;

-- “la progettazione esecutiva di tutte le opere di urbanizzazione primaria previste dallo studio particolareggiato”;

-- “la progettazione del piano particolareggiato dell’area ad attrezzature collettive (opere di urbanizzazione secondaria)”;

-- la progettazione delle attrezzature previste dal piano particolareggiato della suddetta area e delle attrezzature collettive”;

-- “la progettazione di quanto tecnicamente necessario ad attuare lo studio particolareggiato in variante come piano insediamenti produttivi”.

Tra le opere di completamento, oltre alla sistemazione stradale, vi sarebbero stati proprio i progetti oggetto delle sentenze impugnate, così come affermato nella convenzione in parola, per cui il compenso per il tecnico incaricato avrebbe dovuto essere calcolato sulla tariffa professionale, assumendosi come riferimento gli importi posti a base d’asta.

Tale vincolo, legittimamente instauratosi in precedenza, non avrebbe, quindi, potuto essere inciso dalle disposizioni sopravvenute ed avrebbe integrato una situazione esaurita e definita sotto la disciplina precedentemente vigente, ormai cristallizzatasi rispetto agli effetti regolati dello jus sopravvenuto nella fase di esecuzione del rapporto contrattuale.

La nuova normativa non avrebbe potuto incidere sul vincolo genetico di un rapporto legittimamente instauratosi.

L’articolo 232 del regolamento n. 554/1999 farebbe espressamente salvo “il contenuto delle obbligazioni dei contratti” stipulati antecedentemente e “le modalità di svolgimento delle procedure di gara per l’aggiudicazione di lavori e servizi” indette anteriormente all’entrata in vigore del predetto regolamento. Anche per la circolare del Ministro dei lavori pubblici n. 1329/400/19/ del 7 settembre 2000 sarebbe stata certa la non applicabilità della normativa ai contratti stipulati anteriormente.

Nel caso di un diverso comportamento, il Comune, proprio in vista dell’art. 232 del regolamento di attuazione della L. 109/1994, si sarebbe, viceversa esposto ad un contenzioso con il professionista.

Di qui l’erroneità della pronuncia del Tar quando afferma l’irrilevanza - e comunque mette in dubbio l’eventuale perdurante efficacia - della convenzione stipulata prima dell’entrata in vigore della legge Merloni.

___ 2.§.2. Con la quarta censura si assume che, comunque non sarebbe stato rilevante il fatto che, nella convenzione del 1981 non erano espressamente indicate né strade, nè fognature ed opere di depurazione. La sentenza, in ogni caso, non avrebbe risposto alla specifica censura del Comune relativa alla non applicabilità delle norme sull’evidenza pubblica in materia di affidamento di incarichi sotto la soglia comunitaria.

Gli incarichi in questione sarebbero stati, comunque, riconducibili alla voce della convenzione relativa “all’integrazione dei singoli progetti finanziati con gli altri elementi progettuali” necessari per le opere previste nel PIP.

Inoltre le opere in parola si potevano autonomamente considerare come incarichi sottosoglia, riconducibili alla disciplina di cui all’articolo 7, comma 2, lettere d) ed e) del d.lgs. n. 157/1995, richiamato dall’articolo 17 della legge n. 104/1994.

___ 2.§.3. Entrambe le doglianze non convincono.

In primo luogo appare comunque risolvente il rilievo per cui la convenzione del 1981 si poneva in diretto ed immediato contrasto con l’art. 284 del R.D. 03/03/1934, n. 383, che, a tutela della regolarità amministrativa e del buon andamento finanziario delle amministrazioni locali, imponeva l’obbligo di indicare l'ammontare delle spese e dei mezzi per farvi fronte.

Per la Cassazione il disposto della norma predetta -- essendo finalizzato ad evitare che gli amministratori degli enti assumano obbligazioni senza rendersi conto della loro incidenza economica e senza valutare la reale capacità comunale di assolverle -- era prescritto a pena di nullità, alla luce della generale previsione dell'art. 288 dello stesso Testo Unico, per cui "sono nulle le deliberazioni prese in adunanze illegali, o adottate sopra oggetti estranei alle attribuzioni degli organi deliberanti, o che contengano violazioni di legge" (per tutte: Cass., Sez. Un., 10 giugno 2005, n. 12195).

La nullità -- come tale rilevabile d’ufficio -- della delibera e del correlato rapporto di prestazione professionale in convenzione, conseguente alla mancata previsione della spesa, concerne proprio i casi nei quali (come quello in esame) non siano nemmeno indicati gli importi e le specifiche opere, rinviandosi genericamente la relativa individuazione a future determinazioni.

L’indirizzo maggioritario della Cassazione civile (cfr. ad esempio: SS.UU. n. 12195/2005 cit.; Sez. II 03 dicembre 1994 n. 10393) ha, dunque, costantemente concluso, in tali evenienze, per la nullità:

-- dell'atto deliberativo con cui un ente locale, nell'esercizio della facoltà prevista dal R.D. n. 383 del 1934, art. 285, comma 2, affidi ad un professionista privato l'incarico della progettazione di un'opera pubblica, in carenza dell'indicazione della relativa copertura finanziaria prescritta dall'art. 284, comma 1, del medesimo decreto;

ed in conseguenza:

-- della successiva convenzione tra l'ente e il professionista con il quale il rapporto è costituito.

In tali casi si è, infatti, ritenuto che il contratto sia oggettivamente carente di uno dei suoi elementi essenziali.

Del resto è sempre nullo, per indeterminabilità dell'oggetto, il contratto mancata nel quale manchi la descrizione dei beni, la durata del rapporto e la specificazione del corrispettivo per il relativo godimento (arg. ex Cassazione civile Sez. III 11 ottobre 2012 n. 17324).

Nella fattispecie in esame non vi sono dubbi circa la nullità della deliberazione e della convenzione con il professionista (allegati dalla Regione ai documenti versati in primo grado), in quanto, come è evidente dalla stessa elencazione riportata dall’Amministrazione comunale ricorrente:

-- in primo luogo mancava il requisito del termine finale di scadenza (che è sempre necessario ad substanziam per la validità di un contratto normativo, come è quello in esame);

-- non era a priori consentito di comprendere esattamente, per molte voci, la natura stessa dell’incarico (e cioè se concernesse la redazione di strumenti urbanistici, ovvero quella di progettazione di lavori o entrambi gli obblighi);

-- mancava, in convenzione, ogni circostanziata definizione dei contenuti esatti dei singoli interventi, non risultando in alcun modo utile a tal fine i generici riferimenti previsti contrattualmente, come ad esempio quello relativo a “… tutte le opere di urbanizzazione previste dallo studio particolareggiato…”;

-- non sussisteva alcuna indicazione degli importi massimi delle relative opere;

-- non vi era alcun riferimento ai livelli di progettazione contrattualmente richiesti (studio di fattibilità; progetto di massima, generale o esecutivo).

In ogni caso, pertanto, una convenzione, peraltro del tutto generica, stipulata quasi vent’anni prima, non poteva certo costituire quell’ “obbligazione giuridicamente perfezionata”, che sola, come tale, avrebbe potuto consentire la salvezza dei rapporti già costituiti.

In definitiva l’applicazione dell’art. 232 del D.P.R. n.544/1999 al caso in esame deve essere del tutto esclusa.

Sotto altro profilo, ed a prescindere del tutto dalle considerazioni che precedono, si osserva, poi, che, a tutto voler concedere, non pare potessero comunque essere ricompresi, tra gli interventi dedotti nella convenzione, l’impianto di depurazione volto al riutilizzo delle acque per usi industriali e le opere di miglioramento dei PIP in contestazione. Ciò è dimostrato inequivocabilmente dall’assenza di ogni riferimento all’atto del 1981 nelle premesse dei provvedimenti di approvazione dei progetti de quibus.

E ciò anche perché, dopo ben quattro lustri, con ogni probabilità il programma di cui alla convenzione del 1981 si doveva considerare, in realtà, del tutto attuato nelle more.

Insomma l’incarico qui in contestazione, di fatto, risultava autonomamente attribuito nel 2001; e quindi avrebbe dovuto essere soggetto alle regole dell’evidenza pubblica di cui alla L. n.109/1994.

Al tal proposito si rileva, con riguardo al quarto motivo sopra riassunto, che del tutto inconferentemente e tardivamente l’amministrazione afferma l’illegittimità dei provvedimenti regionali invocando la disciplina concernente gli incarichi di progettazione inferiori ai 100.000 euro, di cui all’articolo 7, comma 2, lettere d) ed e) del d.lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (oggi abrogato), norma richiamata dall’articolo 17 della legge n. 104/1994 e s.m.i. .

Nella specie, l’applicazione dell’articolo 7 d.lgs. n. 157/1995 avrebbe semmai potuto costituire un’opzione procedimentale da azionare al momento di affidamento dell’incarico, sempreché né ricorressero i necessari presupposti, qui inesistenti. Detta norma per definitiva conseguenza, non può in questa sede essere invocata, in via subordinata ed alternativa al richiamo alla convenzione del 1981, a fondamento postumo della legittimità dell’incarico al progettista.

Devono dunque essere respinti il terzo ed il quarto motivo d’appello.

___ 3.§. In stretta relazione con l’orientamento che precede quindi vanno pure disattese la prima e la seconda censura.

___ 3.§.1. Con il primo capo di doglianza si assume l’erroneità del richiamo al par. 6.6) POR Puglia 2000/2006, per cui “la verifica del rispetto delle politiche comunitarie riguarda prioritariamente (ma non esclusivamente): le regole della concorrenza; le gare d’appalto; la tutela dell’ambiente; le pari opportunità; le politiche del lavoro; le piccole e medie imprese..”. La norma si sarebbe, invece, genericamente limitata a prescrivere un onere di adeguamento alle disposizioni del regolamento comunitario n. 1260/1999; ed anche il richiamo alla concorrenza ed alle gare d’appalto non avrebbe affatto riguardato l’affidamento “di incarichi di progettazione”, ma avrebbe implicato solo il riferimento agli “aiuti di Stato”.

Si sarebbe, cioè, trattato di un generico invito al rispetto dei regolamenti e delle norme comunitarie vigenti (come per esempio quelli “in materia di informazione e pubblicità”). La stessa Giunta regionale, con la delibera n. 7 del 23 gennaio 2001, aveva richiesto la redazione di un progetto redatto da un tecnico, ma senza disporre che le modalità di affidamento seguissero le procedure di cui alla legge n.109/1994.

Nel caso di specie l’incarico sarebbe stato, dunque, conferito in epoca antecedente all’entrata in vigore della normativa di derivazione comunitaria, per cui la stessa normativa del POR ammetteva la prosecuzione ed il completamento degli altri interventi in corso di esecuzione.

Ai fini del finanziamento non era sarebbe stato,perciò, ineluttabile l’affidamento concorrenziale delle attività di progettazione, dato che l’articolo 232 del d.p.r. n 554/1999 faceva, appunto salve “le situazioni definite esaurite sotto la disciplina precedentemente vigente”. Di qui l’errore del Tar nel porre seccamente l’alternativa tra espletamento di gara ad evidenza pubblica per l’attribuzione l’incarico di progettazione ovvero rinuncia finanziamento.

Infine l’articolo 28 della legge regionale n. 13 del 2000 conterrebbe solo dei generici riferimenti alla progettazione senza disciplinare l’affidamento di incarichi di progettazione, anche donde pure per tale via ne dovev risultare una favorevole considerazione per la situazione del Comune.

___ 3.§.2. Con il secondo capo di doglianza si lamenta che:

-- l’imposizione di una gara per individuare l’incarico di progettazione, pur in presenza della fattispecie derogatorie di cui all’art. 232 del d.p.r. n. 554/1999, sarebbe stata contraria ai principi di razionalità e di economicità, perché avrebbe indotto ad imporre lo scioglimento di vincoli contrattuali preesistenti;

-- l’efficacia e la validità della convenzione n.435/1981 non sarebbe stata contestata dalla Regione, limitatasi ad opporre la presunta illegittimità dell’affidamento dell’incarico, in relazione alle disposizioni sopravvenute dettate dalla legge 109/1994.

Entrambe le censure sono infondate.

Una volta esclusa la vincolatività della convenzione del 1981, non vi sono dubbi che, con riguardo ai singoli provvedimenti di incarico trovassero immediata e specifica applicazione rispettivamente:

-- l’art. 12 del REG. COM. UE n.1260/1999, per cui tutte le operazioni di finanziamento finanziate dalla BEI devono “essere conformi alle disposizioni del Trattato e degli atti emanati in virtù dello stesso”: pertanto il riferimento alle regole della concorrenza e degli appalti imponevano senz’altro l’effettuazione di procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei relativi di incarichi di progettazione;

-- le disposizioni di cui all’art. 28 della L.R. n.13/2011, come peraltro espressamente richiamato dall’art. 2 del disciplinare dei rapporti Regione-Comune;

-- le disposizioni di cui al paragrafo 4.2 punto 3 lett. a) del POR 2000-2006, che, per le attività di progettazione, faceva espresso riferimento a quanto disposto dalla L. n.194/1994.

In proprosito si deve concordare con il primo giudice quando ricorda che l’Allegato 2 (“Spese ammissibili ai fini della rendicontazione e certificazione”) subordinava espressamente l’erogazione dei finanziamenti al rispetto della normativa comunitaria e nazionale e della cd. legge Merloni, per cui la stessa scelta di partecipare alla selezione dei progetti da ammettere al finanziamento comportava, per i richiedenti, l’obbligo di osservare tutte le condizioni fissate dal relativo bando.

Ne derivano l’inconferenza e l’apoditticità dell’invocazione da parte del Comune della maggiore razionalità ed economicità della sua scelta procedimentale quando cogenti disposizioni nazionali e comunitarie in materia imponevano l’effettuazione di una procedura ad evidenza pubblica a tutela della concorrenza.

Di qui, pure, l’esattezza delle conclusioni del primo giudice, per il quale il mancato esperimento di una procedura di selezione comunque trasparente determinava l’illegittimità dell’affidamento della progettazione e di conseguenza la legittimità del provvedimento regionale di non ammissione a contributo della relativa spesa a valere sui finanziamenti comunitari.

___ 4.§. In conclusione entrambi gli appelli sono infondati e vanno respinti, sia pure con le integrazioni motivazionali di cui ai punti che precedono.

Le spese tuttavia, in considerazione della relativa peculiarità della vicenda, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:

___ 1. dispone, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a., la riunione dei gravami, per l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva;

___ 2. respinge gli appelli come in epigrafe proposti e, per l'effetto, conferma le decisioni impugnate, con le integrazioni alla motivazione sopra enunciate;

___ 3. spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'amministrativista 2.0

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