APPALTI: (in via generale) non è immediatamente e autonomamente impugnabile il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice (Cons. St., Sez. V, sentenza 30 aprile 2014 n. 2251).

APPALTI: 

(in via generale) 

non è immediatamente e autonomamente impugnabile

 il provvedimento di nomina 

della Commissione giudicatrice 

 (Cons. St., Sez. V, 

sentenza 30 aprile 2014 n. 2251)

Massima (di Filippo De Luca)

1. Il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara d'appalto può essere impugnato dal partecipante alla selezione, che si ritenga leso nei suoi interessi non in via autonoma, ma solo nel momento in cui con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (da ultimo Cons. St., Sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550).

2. Tale orientamento giurisprudenziale, avente ad oggetto il contenzioso in materia di gare d’appalto, trova conferma anche nella materia dei concorsi pubblici finalizzati all’assunzione di personale, poiché anche in tali controversie si riconosce che il termine per impugnare gli atti del procedimento, diversi dall'esclusione dalla partecipazione o dai giudizi negativi formulati dalla Commissione sulle prove di esame, decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, coincidente col provvedimento di approvazione della graduatoria, in quanto solo da tale atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati.

3. Solo nel caso in cui l’interessato evidenzi la presenza di una causa di astensione fondata su ragioni di opportunità lo stesso è invece tenuto a farla emergere nel corso del procedimento amministrativo a pena di preclusione della relativa censura nel successivo eventuale contenzioso giurisdizionale (Cons. St., Sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 5437).

Di conseguenza, nel caso in cui l’amministrazione opponga un diniego alla sostituzione, l’interessato è tenuto ad impugnarlo, non potendo attendere di reagire avverso il provvedimento conclusivo di aggiudicazione dell’appalto (Cons. St., Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 1288).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7489 del 2011, proposto da:
Serena Massa, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Fiasconaro, Salvatore Armenio, con domicilio eletto presso Sveva Bernardini in Roma, via Cicerone, n. 49; 

contro

Comune di Angera, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Emanuele Boscolo, con domicilio eletto presso Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, n. 43; Società Cooperativa Archeologica Scarl, in persona del legale rappresentate, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Zenga, Danilo Giorgio Grattoni, con domicilio eletto presso Marina Milli in Roma, via Marianna Dionigi, n. 29.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 218/2011, resa tra le parti, concernente conferimento incarico esterno per la gestione dei servizi museali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Angera e di Società Cooperativa Archeologica Scarl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Acciai, in dichiarata delega di Armenio, e Meloni, per delega di Boscolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 26 novembre 2009, il Comune di Angera indiceva una procedura di selezione per l’affidamento della gestione dei servizi museali che, all’esito delle operazioni valutative, veniva aggiudicata all’odierna appellata S.C.A. a.r.l. (Società Cooperativa Archeologica), classificatasi al primo posto avendo preceduto l’attuale appellante, già Direttore del Museo archeologico di Angera nel quinquennio 2004-2009 in forza di un contratto a tempo determinato.

2. La Sig. Massa adiva, pertanto, il TAR per la Lombardia, chiedendo l’annullamento: a) della determinazione UC n. 81 del 18.12.2009, con la quale veniva definita la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico esterno della gestione dei servizi museali indetta dal Comune di Angera, Ufficio cultura; b) del verbale relativo alle operazioni di gara datato 16.12.2009; c) del bando pubblico di procedura comparativa indetta dal Comune di Angera, pubblicato in data 26.11.2009.

3. Il primo Giudice con la sentenza oggetto di gravame respingeva tutte le censure proposte, ritenendo, in particolare non sussistente: I) la violazione del principio di imparzialità e buon andamento in virtù di una pretesa situazione di conflitto di interessi in cui si sarebbe trovato un componente della Commissione di gara, perché tardivamente proposta, in quanto la censura doveva essere fatta valere con impugnazione nel termine di decadenza decorrente dall’avvenuta cognizione della composizione del seggio di gara o comunque di un’immediata istanza di ricusazione; II) la violazione del principio di pubblicità del bando di gara, atteso che in assenza di alcuna indicazione quanto alla natura pubblica o meno della terza fase, risultante dal verbale, il motivo introdotto non poteva essere accolto sulla scorta della sola mancata specificazione della forma pubblica o privata della ridetta seduta; III) la violazione del principio di imparzialità determinata dalla contemporanea valutazione tanto dei curricula dei concorrenti che dei progetti di servizio offerti, perché il suddetto mezzo non registrava una difformità rispetto alla lex specialis ed appariva obiettivamente generico, non essendo comprensibile in qual modo si sarebbe costituita la pretesa disparità di trattamento; IV) la violazione del principio di par condicio per aver previsto due basi d’asta differenti per i liberi professionisti e per le imprese, nonché, l’illegittimità della stessa ammissione alla gara di impresa cui la partecipazione sarebbe preclusa in ragione dello schema contrattuale prescelto, in quanto tardivamente proposta, trattandosi di censura riferita a un profilo immediatamente percepibile quale lesivo della posizione della ricorrente, professionista individuale rispetto alle imprese.

3.1. Conseguentemente il ricorso di prime cure veniva dichiarato in parte irricevibile, in parte inammissibile ed in parte infondato.

4. Propone appello l’originaria ricorrente che contesta le conclusioni alle quali giungeva il TAR per la Lombardia, sottolineando come: a) sarebbe erronea la sentenza nella parte in cui ha rilevato la tardività del primo motivo, così violando l’art. 84, d.lgs. 163/2006, atteso che l’atto di nomina della Commissione di gara non dovrebbe essere impugnato immediatamente, non sussistendo un autonomo interesse del ricorrente ad una certa composizione della Commissione secondo i principi espressi anche dalla sentenza n. 1/2003 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato; b) non sarebbe convincente la pronuncia impugnata, poiché la mancata indicazione delle modalità (segreta o pubblica) delle operazioni della commissione avrebbe dovuto portare a ritenere che, non essendo indicato diversamente, anche la fase della valutazione delle offerte economiche sarebbe stata erroneamente segreta invece che pubblica; c) in modo non condivisibile il primo Giudice non avrebbe rilevato che la lex specialis (att. 5 e 3) prevedeva la previa valutazione dei curricula rispetto a quella delle offerte; d) sarebbe erronea la sentenza nell’aver ritenuto immediatamente lesiva la clausola del bando di gara che prevedeva importi diversi per professionisti ed imprese e nel conseguentemente omesso di apprezzarne i riflessi in termini di disparità di trattamento.

5. Costituitasi in giudizio l’amministrazione comunale oppone che il servizio è oramai stato espletato. Inoltre, il contenzioso, che avrebbe dato causa al motivo di astensione si è chiuso con sentenza del 23 febbraio 2010 e coinvolgeva ben 53 ricorrenti tra le quali la dott.ssa Grassi, membro della Commissione di gara. Infondata sarebbe, inoltre, la censura sulla natura della seduta di valutazione delle offerte in omaggio ad i principi espressi dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 16/2013. Inammissibile per genericità si paleserebbe il terzo motivo. Quanto, infine, al quarto motivo non vi sarebbe stata in ogni caso impugnazione della clausola del bando di gara, quindi non potrebbe essere accolto, anche se ritenuto tempestivamente proposto. Inoltre, sarebbe ragionevole la differenziazione di importo considerato che l’impresa ha costi maggiori. Quanto alla declaratoria di inefficacia del contratto, l’amministrazione comunale sottolinea che si tratta di domanda nuova non proposta in prime cure.

6. Nelle proprie difese, invece, l’aggiudicataria appellata insiste per la conferma della sentenza di prime cure, sottolineando che l’atto di nomina della Commissione non sarebbe stato espressamente impugnato.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e merita di essere accolto.

2. Prima di procedere alla disamina delle doglianze deve, però, chiarirsi che essendo stato integralmente svolto il servizio oggetto dell’impugnata aggiudicazione, la presente pronuncia non può più far conseguire all’originaria ricorrente un’utilità diretta mercé l’annullamento dei provvedimenti impugnati, ma può solo limitarsi in sede di accertamento ex art. 34, comma 3, c.p.a. a dichiarare l’illegittimità della determinazione UC n. 81 del 18.12.2009, con la quale veniva definita la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico esterno della gestione dei servizi museali, potendo essere individuato quale interesse residuo solo quello ad un’eventuale proposizione di un’azione risarcitoria.

3. Occorre anche precisare come dinanzi al primo giudice sia stata azionata soltanto la domanda di annullamento, sicché non può prendersi in esame la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, a pena di violazione del principio di cui all’art. 104, comma 1, c.p.a.

4. Non risulta condivisibile la risposta fornita dal TAR per la Lombardia alla prima censura contenuta nel ricorso introduttivo, che non solo non appare tardivamente proposta, ma risulta anche fondata nel merito.

4.1. Infatti, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice di una gara d'appalto può essere impugnato dal partecipante alla selezione che si ritenga leso nei suoi interessi non in via autonoma, ma solo nel momento in cui, con l'approvazione delle operazioni concorsuali e la nomina dell'aggiudicatario, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene, pertanto, compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell'interessato (Cons. St., Sez. III, 18 giugno 2012, n. 3550; Id., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 5378; Id., 23 settembre 2005, n. 5026; Sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1332). L’orientamento in questione avente ad oggetto il contenzioso in materia di gare d’appalto trova conferma anche nella materia dei concorsi pubblici finalizzati all’assunzione di personale, poiché anche in quelle controversie si riconosce che il termine per l'impugnazione degli atti del procedimento diversi dall'esclusione dalla partecipazione o dai giudizi negativi formulati dalla Commissione sulle prove di esame (in presenza di forme di pubblicità obbligatoria dei medesimi giudizi) decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, coincidente col provvedimento di approvazione della graduatoria in quanto solo da tale atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all'interessato di percepirne la portata lesiva (Cons. St., Sez. V, 9 dicembre 2009, n. 7683).

L’indirizzo giurisprudenziale in questione precisa che solo nel caso in cui evidenzi la presenza di una causa di astensione fondate su ragioni di opportunità l’interessato è tenuto a farle emergere nel corso del procedimento amministrativo a pena di preclusione della censura in questione in un successivo contenzioso giurisdizionale (Cons. St., Sez. VI, 6 ottobre 2005, n. 5437). Sicché nel caso in cui l’amministrazione opponga un diniego alla sostituzione, l’interessato è tenuto ad impugnarlo, non potendo attendere di reagire avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto (Cons. St., Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 1288). Nella fattispecie, però, l’originaria ricorrente deduce l’illegittimità della determinazione UC n. 81 del 18.12.2009, con la quale veniva definita la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico esterno della gestione dei servizi museali, in ragione della presenza di un motivo di astensione obbligatorio contemplato nell’art. 51, comma 1, punto 3), c.p.c., per il quale non ha chiesto, non essendovi tenuta, la sostituzione del membro della Commissione di gara e non le è stato opposto alcun diniego. Pertanto, si esula dai casi in cui è necessario reagire immediatamente alla situazione di presunta incompatibilità ed il soggetto interessato può attendere il provvedimento conclusivo del procedimento, per utilizzare gli opportuni rimedi giurisdizionali.

4.2. Né appare corretto eccepire la presunta inammissibilità della censura per mancata impugnazione del provvedimento di nomina della commissione, che in quanto atto endoprocedimentale non deve essere espressamente impugnato, risultando sufficiente la contestazione del provvedimento finale che deriva la propria illegittimità dall’atto in questione.

5. Nel merito appare corretta la censura relativa alla violazione del principio di imparzialità e buon andamento in virtù della situazione di conflitto di interessi in cui si è trovato un membro della Commissione di gara. Infatti, non rileva la circostanza che il giudizio intercorso con l’odierna appellante coinvolgeva una pluralità di soggetti, né che lo stesso si sia esaurito con sentenza di questo Consiglio emessa il 23 febbraio 2010, poiché l’art. 51 c.p.c., applicabile a tutti i campi dell'azione amministrativa e segnatamente alla materia concorsuale (Cons. St., Sez. V, 17 febbraio 2010, n. 927; Sez. VI, 19 dicembre 2000, n. 6841), è sufficientemente chiaro nello stabilire che l’obbligo di astensione deriva dal fatto di avere una causa pendente, senza che possa rilevare la presenza di altri contraddittori, poiché ciò che rileva è solo il contrasto di interessi tra le parti che vulnera il principio di imparzialità. La situazione in questione, peraltro, è stata rimossa solo al’indomani dell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento che è datato 18.12.2009, sicché la dott.ssa Grassi, membro della Commissione, si sarebbe dovuta astenere dal partecipare alle operazioni di gara.

6. La rilevata fondatezza del motivo produce il travolgimento di tutte le operazioni di gara e consente di ritenere assorbiti il secondo ed il terzo motivo del ricorso principale.

7. Tardivo risulta, invece, il quarto motivo di ricorso, atteso che la doglianza in questione ha ad oggetto una clausola del bando che risulta immediatamente lesiva e che andava, pertanto, impugnata dall’originaria ricorrente nel termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del bando di gara.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello nei sensi di cui in motivazione e, per l'effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglie in parte il ricorso di prime cure ed accerta ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. l’illegittimità: a) della determinazione UC n. 81 del 18.12.2009, con la quale veniva definita la procedura di selezione per il conferimento dell'incarico esterno della gestione dei servizi museali indetta dal Comune di Angera, Ufficio cultura; b) del verbale relativo alle operazioni di gara datato 16.12.2009.

Condanna in solido il Comune di Angera e la Società Cooperativa Archeologica Scarl al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio in favore dell’appellante, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)