APPALTI & GIURISDIZIONE: la scelta della p.a. di mettere a gara o no un affidamento spetta al giudice amministrativo (Cons. St., Sez. V, sentenza 9 luglio 2015, n. 3460).

APPALTI & GIURISDIZIONE: 

la scelta della p.a. 

di mettere a gara o no

 un affidamento spetta 

al giudice amministrativo 

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 9 luglio 2015, n. 3460)

Massima

Il Collegio non intende discostarsi dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (sul carattere preliminare dello scrutinio dell'eccezione di difetto di giurisdizione, v. Ad. Plen. n. 5 del 2015), in forza dei quali:

a) spetta al giudice amministrativo il compito di stabilire la legittimità del metodo di scelta del contraente e del mancato utilizzo del procedimento di evidenza pubblica;

b) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prevista dall’art. 133, co. 1, lettere c) ed e), n. 1, c.p.a.), sussiste anche quando si lamenti che da parte dell’amministrazione è mancata una procedura di affidamento dovuta, ossia, vi sia stato un affidamento a trattativa privata fuori dai casi consentiti;

c) in tali situazioni, infatti, qualora si faccia valere (come nel caso di specie), l’illegittimità del metodo della trattativa privata per la scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto l’attivazione di procedure di gara, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; una diversa soluzione sarebbe in contrasto con l’evoluzione dell’ordinamento tesa alla restrizione dell’area della trattativa privata nel campo degli appalti pubblici.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7422 del 2005, proposto dalla società Calabria Ambiente s.p.a., in persona del legale pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Avilio Presutti, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza S. Salvatore in Lauro, n. 10; 

contro

La Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Protezione civile – Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria, non costituitosi nel secondo grado del giudizio; 

nei confronti di

La s.p.a. T.E.C. - Termo Energia Calabria, in persona del legale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carlo Selvaggi e Alberto Bianchi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Selvaggi in Roma, via Nomentana, n. 76;

Fallimento della s.p.a. T.E.C. - Termo Energia Calabria, in persona del curatore pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

la s.p.a. Tme – Termo meccanica energia, non costituitasi nel secondo grado del giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio – Roma - Sezione I bis, n. 4076 del 24 maggio 2005.

Visto l'appello e i relativi allegati;

Vista la memoria di costituzione della s.p.a. T.E.C. - Termo Energia Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 giugno 2015 il consigliere Vito Poli e udito per la parte ricorrente l’avvocato Presutti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è rappresentato dall’ordinanza del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria – n. 2633 del 9 luglio 2003 - recante l’approvazione della perizia di variante del sistema integrato di smaltimento dei rifiuti solidi urbani denominato “Calabria Sud”, mediante la quale è stata affidata a trattativa privata al concessionario del sistema integrato “Calabria Sud” (T.E.C. Termo Energia Calabria s.p.a., in prosieguo società TEC, già Termomeccanica s.p.a.), la realizzazione del termovalorizzatore costituente parte integrante del sistema integrato “Calabria Nord”, oggetto di una precedente convenzione a suo tempo stipulata con l’odierna ricorrente società Calabria Ambiente s.p.a. (in prosieguo società Calabria).

2. L’impugnata sentenza - T.a.r. per il Lazio – Roma - Sezione I bis, n. 4076 del 24 maggio 2005:

a) ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della controversia, nel decisivo presupposto che il provvedimento impugnato attiene alla fase esecutiva di una concessione di opere e servizi pubblici (segnatamente della convenzione in data 20 ottobre 2000 e dell’atto integrativo in data 18 dicembre 2001, stipulati fra l’Amministrazione e la società Calabria);

b) ha rilevato la tardività del ricorso di primo grado e comunque la sua inammissibilità, perché la relativa controversia sarebbe deferita al giudizio arbitrale;

c) ha condannato la società ricorrente alla refusione delle spese di lite.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 13, 14 e 20 settembre 2005), la società Calabria ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza, contestandone funditus tutti i capi sfavorevoli.

4. Si è costituita la società TEC, deducendo genericamente l’inammissibilità e infondatezza del gravame.

5. Con note depositate in data 27 novembre e 22 dicembre 2014, la difesa della società TEC ha evidenziato che è stato dichiarato il fallimento della propria assistita ed ha chiesto la declaratoria di interruzione del giudizio.

6. Con atto avviato per la notificazione in data 23 gennaio 2015 (e depositato in pari data), la società Calabria ha riassunto il giudizio nei confronti del Commissario delegato e del Fallimento della società TEC.

7. All’udienza pubblica del 27 gennaio 2015, il Collegio ha rinviato la trattazione della causa all’udienza pubblica del 16 giugno 2015 (differita al 18 giugno c.a. con decreto presidenziale n. 17 del 21 maggio 2015), sia per garantire i termini a difesa sanciti dall’art. 73, co. 1, c.p.a. sia per acquisire la prova del perfezionamento della notificazione dell’atto di riassunzione (effettuata mediante il deposito delle cartoline postali in data 17 febbraio e 13 marzo 2015).

8. All’udienza pubblica del 18 giugno 2015, la causa è stata infine trattenuta in decisione.

9. L’appello è fondato e deve essere accolto.

Preliminarmente il Collegio rileva che è assorbente, alla stregua dei principi elaborati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (27 aprile 2015, n. 5), l’esame del primo motivo di gravame con cui si contesta la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

9.1. Sul punto controverso il Collegio non intende discostarsi dai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. Cass., sez. un., 22 aprile 2013, n. 9689; sez. un., 16 luglio 2008, n. 19502; sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2638; Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2011, n. 6942; Sez. IV, 5 aprile 2006, n. 1789; Corte giust. CE, sez. I, 11 gennaio 2005, C-26/03, cui si rinvia a mente degli artt. 74, 88, co.2, lett. d) e 120, co. 10 c.p.a.), in forza dei quali:

a) spetta al giudice amministrativo il compito di stabilire la legittimità del metodo di scelta del contraente e del mancato utilizzo del procedimento di evidenza pubblica;

b) la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (prevista dall’art. 133, co. 1, lettere c) ed e), n. 1, c.p.a.), sussiste anche quando si lamenti che da parte dell’amministrazione è mancata una procedura di affidamento dovuta, ossia, vi sia stato un affidamento a trattativa privata fuori dai casi consentiti;

c) in tali situazioni, infatti, qualora si faccia valere (come nel caso di specie), l’illegittimità del metodo della trattativa privata per la scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto l’attivazione di procedure di gara, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; una diversa soluzione sarebbe in contrasto con l’evoluzione dell’ordinamento tesa alla restrizione dell’area della trattativa privata nel campo degli appalti pubblici.

Per completezza si evidenzia che il principio richiamato dall’impugnata sentenza è stato erroneamente riferito ad una vicenda in cui la costruzione dell’infrastruttura è stata affidata direttamente ad una impresa terza rispetto al rapporto concessorio corrente fra la ditta Calabria ed il Commissario delegato.

10. In conclusione l’appello deve essere accolto e deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere del ricorso n. 2322 del 2004, proposto contro la su menzionata ordinanza n. 2633 del 2003.

11. A tanto consegue, ex art. 105, co.1, c.p.a., la remissione della causa al primo giudice, che affronterà, secondo la tassonomia propria, le ulteriori questioni, in rito ed eventualmente nel merito, rimaste assorbite.

12. Le spese di entrambi i gradi di giudizio, regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo tenuto conto dei parametri stabiliti dal regolamento 10 marzo 2014, n. 55.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie l 'appello n. 7422 del 2005 e, per l'effetto, in riforma dell’impugnata sentenza dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rinvia la causa T.a.r. per il Lazio:

b) condanna la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile – Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria, in solido con la curatela fallimentare della T.E.C. - Termo Energia Calabria - s.p.a., a rifondere in favore della s.p.a. Calabria Ambiente le spese e gli onorari di entrambi i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge (I.V.A., C.P.A. e 15% a titolo di rimborso di spese generali);

c) pone a carico delle parti intimate, in solido fra loro, il costo del contributo unificato effettivamente sostenuto dalla s.p.a. Calabria Ambiente relativamente ad entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Vito Poli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)