W la Costituzione italiana!

Discorso sulla Costituzione 

di Piero Calamandrei (1955)

L’art. 34 dice: «I capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi». Eh!

E se non hanno mezzi? Allora nella nostra Costituzione c’è un articolo che è il più importante di tutta la Costituzione, il più impegnativo per noi che siamo al declinare, ma soprattutto per voi giovani che avete l’avvenire davanti a voi.

Dice così: «È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e la eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese».

È compito di rimuovere gli ostacoli che impediscono il pieno sviluppo della persona umana: quindi dare lavoro a tutti, dare una giusta retribuzione a tutti, dare la scuola a tutti, dare a tutti gli uomini dignità di Uomo.

Soltanto quando questo sarà raggiunto, si potrà veramente dire che la formula contenuta nell’articolo primo – «L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro» – corrisponderà alla realtà. Perché fino a che non c’è questa possibilità per ogni uomo di lavorare e di studiare e di trarre con sicurezza dal proprio lavoro i mezzi per vivere da Uomo, non solo la nostra Repubblica non si potrà chiamare fondata sul lavoro, ma non si potrà chiamare neanche democratica perché una democrazia in cui non ci sia questa uguaglianza di fatto, in cui ci sia soltanto un’uguaglianza di diritto, è una democrazia puramente formale, non è una democrazia in cui tutti i cittadini veramente siano messi in grado di concorrere alla vita della società, di portare il loro miglior contributo, in cui tutte le forze spirituali di tutti i cittadini siano messe a contribuire a questo cammino, a questo progresso continuo di tutta la società.

E allora voi capite da questo che la nostra Costituzione è in parte una realtà, ma soltanto in parte è una realtà.

In parte è ancora un programma, un ideale, una speranza, un impegno di un lavoro da compiere.

Quanto lavoro avete da compiere! Quanto lavoro vi sta dinanzi!

È stato detto giustamente che le costituzioni sono delle polemiche, che negli articoli delle costituzioni c’è sempre, anche se dissimulata dalla formulazione fredda delle disposizioni, una polemica.

Questa polemica, di solito, è una polemica contro il passato, contro il passato recente, contro il regime caduto da cui è venuto fuori il nuovo regime.

Se voi leggete la parte della Costituzione che si riferisce ai rapporti civili e politici, ai diritti di libertà, voi sentirete continuamente la polemica contro quella che era la situazione prima della Repubblica, quando tutte queste libertà, che oggi sono elencate e riaffermate solennemente, erano sistematicamente disconosciute.

Quindi, polemica nella parte dei diritti dell’uomo e del cittadino contro il passato.

Ma c’è una parte della nostra Costituzione che è una polemica contro il presente, contro la società presente.

Perché quando l’art. 3 vi dice: «È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana» riconosce con questo che questi ostacoli oggi vi sono di fatto e che bisogna rimuoverli.

Dà un giudizio, la Costituzione, un giudizio polemico, un giudizio negativo contro l’ordinamento sociale attuale, che bisogna modificare attraverso questo strumento di legalità, di trasformazione graduale, che la Costituzione ha messo a disposizione dei cittadini italiani.

Ma non è una Costituzione immobile che abbia fissato un punto fermo, è una Costituzione che apre le vie verso l’avvenire.

Non voglio dire rivoluzionaria, perché per rivoluzione nel linguaggio comune s’intende qualche cosa che sovverte violentemente, ma è una Costituzione rinnovatrice, progressiva, che mira alla trasformazione di questa società in cui può accadere che, anche quando ci sono, le libertà giuridiche e politiche siano rese inutili dalle disuguaglianze economiche e dalla impossibilità per molti cittadini di essere persone e di accorgersi che dentro di loro c’è una fiamma spirituale che, se fosse sviluppata in un regime di perequazione economica, potrebbe anch’essa contribuire al progresso della società.

Quindi, polemica contro il presente in cui viviamo e impegno di fare quanto è in noi per trasformare questa situazione presente.

Però, vedete, la Costituzione non è una macchina che una volta messa in moto va avanti da sé.

La Costituzione è un pezzo di carta: la lascio cadere e non si muove.

Perché si muova bisogna ogni giorno rimetterci dentro il combustibile, bisogna metterci dentro l’impegno, lo spirito, la volontà di mantenere queste promesse, la propria responsabilità.

Per questo una delle offese che si fanno alla Costituzione è l’indifferenza alla politica, l’indifferentismo politico che è – non qui, per fortuna, in questo uditorio, ma spesso in larghe categorie di giovani – una malattia dei giovani.

«La politica è una brutta cosa», «che me ne importa della politica»: quando sento fare questo discorso, mi viene sempre in mente quella vecchia storiellina, che qualcheduno di voi conoscerà, di quei due emigranti, due contadini, che traversavano l’oceano su un piroscafo traballante.

Uno di questi contadini dormiva nella stiva e l’altro stava sul ponte e si accorgeva che c’era una gran burrasca con delle onde altissime e il piroscafo oscillava. E allora questo contadino impaurito domanda a un marinaio: «Ma … siamo in pericolo?», e questo dice: «Se continua questo mare, il bastimento tra mezz’ora affonda». Allora lui corre nella stiva a svegliare il compagno e dice: «Beppe, Beppe, Beppe, se continua questo mare, tra mezz’ora il bastimento affonda!». Quello dice: «Che me ne importa, non è mica mio!». Questo è l’indifferentismo alla politica.

È così bello, è così comodo: la libertà c’è. Si vive in regime di libertà, c’è altre cose da fare che interessarsi di politica. E lo so anch’io!

Il mondo è così bello, ci sono tante belle cose da vedere, da godere, oltre che occuparsi di politica.

La politica non è una piacevole cosa. Però la libertà è come l’aria: ci si accorge di quanto vale quando comincia a mancare, quando si sente quel senso di asfissia che gli uomini della mia generazione hanno sentito per vent’anni, e che io auguro a voi, giovani, di non sentire mai, e vi auguro di non trovarvi mai a sentire questo senso di angoscia, in quanto vi auguro di riuscire a creare voi le condizioni perché questo senso di angoscia non lo dobbiate provare mai, ricordandovi ogni giorno che sulla libertà bisogna vigilare, dando il proprio contributo alla vita politica.

La Costituzione, vedete, è l’affermazione scritta in questi articoli, che dal punto di vista letterario non sono belli, ma è l’affermazione solenne della solidarietà sociale, della solidarietà umana, della sorte comune, che se va a fondo, va a fondo per tutti questo bastimento.

È la carta della propria libertà, la carta per ciascuno di noi della propria dignità d’uomo.

Io mi ricordo le prime elezioni dopo la caduta del fascismo, il 2 giugno 1946: questo popolo che da 25 anni non aveva goduto le libertà civili e politiche, la prima volta che andò a votare dopo un periodo di orrori – il caos, la guerra civile, le lotte, le guerre, gli incendi.

Ricordo – io ero a Firenze, lo stesso è capitato qui – queste file di gente disciplinata davanti alle sezioni [elettorali], disciplinata e lieta perché avevano la sensazione di aver ritrovato la propria dignità, questo dare il voto, questo portare la propria opinione per contribuire a creare questa opinione della comunità, questo essere padroni di noi, del proprio Paese, del nostro Paese, della nostra Patria, della nostra terra, disporre noi delle nostre sorti, delle sorti del nostro paese.

Quindi, voi giovani alla Costituzione dovete dare il vostro spirito, la vostra gioventù, farla vivere, sentirla come cosa vostra, metterci dentro il senso civico, la coscienza civica, rendersi conto - questa è una delle gioie della vita - rendersi conto che ognuno di noi nel mondo non è solo, che siamo in più, che siamo parte di un tutto, nei limiti dell’Italia e nel mondo.

Ora, vedete – io ho poco altro da dirvi – in questa Costituzione, di cui sentirete fare il commento nelle prossime conferenze, c’è dentro tutta la nostra storia, tutto il nostro passato.

Tutti i nostri dolori, le nostre sciagure, le nostre glorie son tutti sfociati in questi articoli.

E a sapere intendere, dietro questi articoli ci si sentono delle voci lontane.

Quando io leggo, nell’art. 2, «l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale», o quando leggo, nell’art. 11, «l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli», la Patria italiana in mezzo alle altre patrie, dico: ma questo è Mazzini, questa è la voce di Mazzini; o quando io leggo, nell’art. 8, «tutte le confessioni religiose sono ugualmente libere davanti alla legge», ma questo è Cavour; o quando io leggo, nell’art. 5, «la Repubblica una e indivisibile riconosce e promuove le autonomie locali», ma questo è Cattaneo; o quando, nell’art. 52, io leggo, a proposito delle forze armate, «l’ordinamento delle forze armate si informa allo spirito democratico della Repubblica», esercito di popolo, ma questo è Garibaldi; e quando leggo, all’art. 27, «non è ammessa la pena di morte», ma questo, o studenti milanesi, è Beccaria. Grandi voci lontane, grandi nomi lontani.

Ma ci sono anche umili nomi, voci recenti.

Quanto sangue e quanto dolore per arrivare a questa costituzione!

Dietro a ogni articolo di questa Costituzione, o giovani, voi dovete vedere giovani come voi, caduti combattendo, fucilati, impiccati, torturati, morti di fame nei campi di concentramento, morti in Russia, morti in Africa, morti per le strade di Milano, per le strade di Firenze, che hanno dato la vita perché la libertà e la giustizia potessero essere scritte su questa carta.

Quindi, quando vi ho detto che questa è una carta morta, no, non è una carta morta, questo è un testamento, un testamento di centomila morti.

Se voi volete andare in pellegrinaggio nel luogo dove è nata la nostra Costituzione, andate nelle montagne dove caddero i partigiani, nelle carceri dove furono imprigionati, nei campi dove furono impiccati. Dovunque è morto un italiano per riscattare la libertà e la dignità, andate lì o giovani, col pensiero, perché li è nata la nostra Costituzione.

Riforma del praticantato forense: Stella vs Alpa + Ichino.

Riforma del praticantato forense: Stella vs Alpa + Ichino.


Di seguito riporto l'intervento sul Corriere della Sera di Gianantonio Stella pro giovani, a cui segue la replica dura del Presidente del C.N.F. Guido Alpa. Dulcis in fundo una precisazione di Pietro Ichino.
Vd. http://www.pietroichino.it/?p=2459

LA RIFORMA CHE PENALIZZA I GIOVANI

DI GIAN ANTONIO STELLA

La riforma riporta indietro la professione rispetto agli interventi liberalizzatori e di riordino adottati per la generalità delle altre libere professioni, e per di più impone di non pagare i praticanti nei primi sei mesi.

«L’imperativo categorico è dare un futuro ai giovani», ha tuonato paterno Renato Schifani. Detto fatto, l’unica legge messa in calendario dal Senato ormai agli sgoccioli è la riforma della disciplina forense cara a un sesto dei senatori (presidente compreso) di mestiere avvocati. Riforma che consente di imporre ai praticanti (laureati) di lavorare gratis come i «ragazzi-spazzola» dei barbieri di una volta. Spiegano a palazzo Madama che per carità, alla larga dalle malizie, è tutto normale. Certo, il tempo è tiranno e, visto che dopo il varo della legge di stabilità Mario Monti darà le dimissioni e le Camere saranno sciolte, non ci sono proprio i giorni necessari (ahinoi!) per fare tante cose. Troppo tardi per approvare la soppressione delle province. Troppo tardi per varare le misure alternative al carcere care alla Guardasigilli Paola Severino. Troppo tardi per legge sul pareggio di bilancio che secondo Vittorio Grilli sarebbe stata «essenziale» e «parte integrante del processo di riforma e messa in sicurezza dei conti del Paese». Troppo tardi per mandare in porto perfino certe leggine piccole piccole sulle quali si dicono tutti d’accordo come il raddoppio delle pene per i trafficanti di opere d’arte che finalmente consentirebbe di mettere le manette (oggi escluse) a chi rubasse la Pietà di Michelangelo o la Venere del Botticelli.

Troppo tardi. Restava giusto il tempo, prima dello scioglimento del Senato, per far passare una sola legge. E dovendo scegliere che cosa ha scelto la conferenza dei Capigruppo, tra i quali non mancano gli avvocati? La «Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense», scritta dalla vecchia maggioranza PdL-Lega su ispirazione del Consiglio Nazionale Forense. Che arriva in aula con grande soddisfazione del presidente della commissione Giustizia Filippo Berselli (mestiere? avvocato) dopo la bocciatura di tutti i 160 emendamenti presentati dalla (vecchia) opposizione.Di fatto, ha scritto «Il Sole 24 Ore»,  la riforma «riporta per molti versi le lancette della professione legale a prima degli interventi “liberalizzatori” di riordino». Un esempio? «I parametri, che nel linguaggio liberalizzatore hanno sostituito le vecchie tariffe, in realtà tornano a somigliare molto al progenitore, considerato che vengono “indicati” a cadenza biennale dal decreto ministeriale “su proposta del Consiglio nazionale forense”».Gli aspetti più contrastati sono diversi. C’è chi contesta il divieto ai non iscritti all’albo degli avvocati di fornire consulenza extragiudiziale nelle materie giuridiche, anche se sono laureati in legge, come fossero condannati a non usare le conoscenze giuridiche acquisite all’università. Chi contesta la delega al Governo perché conservi il divieto a costituire studi legali in forma di società di capitali (su modello di quelli americani o inglesi) salvo che tutti i soci siano iscritti all’albo degli avvocati. Chi ancora contesta il divieto di pubblicità.I punti più ammiccanti nei confronti dei «vecchi» e più ostili ai giovani, però, sono tre. Il primo obbliga gli avvocati a un continuo aggiornamento professionale ad eccezione di quelli che hanno più di 25 anni di iscrizione all’Albo. Come se chi ha smesso da più tempo di studiare avesse meno bisogno di star al passo coi nuovi testi e le nuove sentenze di chi è di studi più recenti. Peggio: sono esentati gli avvocati politici con la motivazione che si aggiornerebbero automaticamente grazie a quanto fanno. Una tesi assurda, contro la quale inutilmente si è battuto Pietro Ichino: «Quello che si chiede all’avvocato (…) è conoscere tutte le novità giurisprudenziali, come l’ultima sentenza di Cassazione, magari non ancora pubblicata su una rivista e che, però, può servire per vincere la causa. La novità legislativa incide su questo onere di aggiornamento in misura minima. (..) Non riesco a capire come si possa sostenere decentemente che un assessore regionale o un consigliere regionale, come anche un parlamentare, si aggiornino sulla giurisprudenza e sulla dottrina per il solo fatto di sedere in un consiglio o un’aula del Parlamento» Più ancora, però, Ichino e altri sono indignati per il comma 11 dell’articolo 41. Il quale dice che «ad eccezione che negli enti pubblici e presso l’Avvocatura dello Stato» (come a dire: facciano pure, loro, tanto sono soldi pubblici) «decorso il primo semestre, possono essere riconosciuti con apposito contratto al praticante avvocato un’indennità o un compenso per l’attività svolta per conto dello studio, commisurati all’effettivo apporto professionale dato nell’esercizio delle prestazioni e tenuto altresì conto dell’utilizzo dei servizi e delle strutture dello studio da parte del praticante avvocato». Traduzione: il titolare di uno studio può pagare un obolo al giovane praticante avvocato che sgobba per lui solo dopo il primo semestre. Non è obbligatorio: primi sei mesi gratis, poi è un rimborso facoltativo. Quanto all’accenno all’«utilizzo dei servizi e delle strutture dello studio» che vuol dire: che se il praticante fa una telefonata gli va detratta? La sedia su cui siede va detratta? Peggio ancora, denuncia Dario Greco, il presidente dell’Aiga, l’associazione dei giovani avvocati: il riconoscimento di quel rimborso facoltativo dopo i primi sei mesi «cessa al termine del periodo di pratica lasciando completamente scoperti quei giovani, che attendono di fare l’esame d’avvocato oppure che l’hanno superato, ma che continuano a frequentare lo studio ed a lavorare a tempo pieno per il loro dominus. Si tratta di rapporti di collaborazione che di autonomo non hanno nulla e che coinvolgono un elevatissimo numero di giovani di ogni regione italiana, i quali, si trovano costretti a rimanere in tali studi alle sostanziali “dipendenze” dei loro domini, senza forma di tutela alcuna, e senza il riconoscimento di un compenso che sia effettivamente commisurato all’apporto che il giovane riesce a dare allo studio».Un meccanismo, accusano i giovani legali, che «impedisce ogni prospettiva di crescita, di progressione di carriera del giovane, oltre a costituire una vera e propria emergenza sociale nei confronti di quei giovani che non riescono a raggiungere la soglia dei mille euro al mese». Domanda: che sia una coincidenza che una legge così venga salvata in «zona Cesarini», a discapito di ogni altro provvedimento destinato a spirare insieme con la legislatura, da un Palazzo Madama presieduto da un avvocato nel quale gli avvocati sono addirittura 50 su poco più di trecento senatori?

LA REPLICA DI GUIDO ALPA,

PRESIDENTE DEL CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE

[L'articolo di Stella] “È gravemente lesivo dei doveri professionali del giornalista, è pretestuoso e mentitorio. È mia premura, per ragioni etiche e istituzionali innanzitutto, contestarne i toni e i contenuti, e per evitare che i Senatori possano essere sfiorati dalle proditorie insinuazioni dell’ autore e si possano formare una valutazione distorta del provvedimento in esame.

Molto brevemente. Non è vero che l’unico provvedimento da approvare tra i rimanenti di questa legislatura sia stato quello che interessa gli avvocati-Senatori: è il testo che aveva ottenuto più letture, è stato discusso nei minimi dettagli per quattro anni, è atteso da più di cinquanta anni (tanti ce ne sono voluti per arrivare a questo punto, sul filo di lana, dal Congresso di Genova del 1961 in cui era stata annunciata l’approvazione imminente di un testo innovativo rispetto a quello oggi ancora vigente del 1933); è il provvedimento che introduce principi di civiltà e di tutela dei cittadini perché richiede all’avvocato di qualificarsi e gli dà l’opportunità di specializzarsi, istituisce l’obbligo di iscrizione contestuale all’albo e alla Cassa di previdenza forese, migliora l’accesso dei giovani alla professione, qualifica le Scuole forensi che dànno un sussidio alle Scuole di specializzazione legale

delle Università, le quali non possono soddisfare l’enorme richiesta degli aspiranti avvocati, e innova tanti altri aspetti della professione che, non lo si deve dimenticare mai, è costituzionalmente garantita. Se l’autore dell’articolo infamante avesse letto il testo approvato dalla Camera e poi confermato al Senato senza emendamenti – piuttosto che ossequiare i potentati economici – avrebbe capito che le notizie che voleva diffondere sono false e le sue critiche del tutto pretestuose oltre che astiose. L’autore insiste sul fatto che i praticanti non avrebbero un compenso adeguato e sarebbero sfruttati dagli studi legali. Per i praticanti il testo prevede un rimborso adeguato, commisurato al periodo dedicato al tirocinio e alla preparazione dell’esame. L’articolo è scritto per colpire caste immaginarie, esistenti solo nella fantasia di chi vuol radicare pregiudizi, creare sconcerto, disagio, odio sociale. Il progetto di legge di riforma forense è stato esaminato in quattro anni sotto tutti i profili, nessun rilievo di costituzionalità è fondato, nessuna vessazione sarebbe legittimata. Di tutto ciò sono ben consapevoli Deputati e Senatori, e sarebbe un delitto, oltre che un’offesa per i cittadini, buttare a mare un lavoro immenso che rimedia ai ritardi del legislatore.

SULLA QUESTIONE DELLA RETRIBUZIONE

NEL PRIMO SEMESTRE DI PRATICANTATO DI PIETRO ICHINO

Il rapporto tra avvocato e praticante, per giurisprudenza e prassi consolidata, è sottratto all’applicazione delle protezioni previste per il lavoro dipendente. La nuova norma contenuta nel disegno di legge, cui si riferisce Gianantonio Stella nell’articolo sopra riprodotto (“decorso il primo semestre, possono essere riconosciuti con apposito contratto al praticante avvocato un’indennità o un compenso per l’attività svolta per conto dello studio”), fa sì che, se il titolare dello studio si azzarda a pagare qualche cosa al praticante anche nel primo semestre, questo può essere contestato come pagamento estraneo a un normale rapporto di praticantato legale, e quindi assoggettato a contribuzione previdenziale e sanzioni per l’omissione. Questo è il motivo per cui la Commissione Lavoro del Senato, nella seduta del 27 novembre scorso, ha espresso – su mia proposta e all’unanimità tranne due astensioni – un parere di incostituzionalità su questa disposizione.  (p.i.)

APPALTI: la Corte di Giustizia ribadisce che l'esclusione automatica di concorrente è contraria al diritto comunitario (C.G.U.E. – Sez. III – sentenza 13 dicembre 2012 in causa C-465/11).

APPALTI: 

la Corte di Giustizia ribadisce che l'esclusione automatica di concorrente è contraria al diritto comunitario (C.G.U.E. – Sez. III – sentenza 13 dicembre 2012 

 in causa C-465/11)

E’ noto come il Consiglio di Stato abbia più volte dichiarato che in materia d’appalti l’esclusione dalle gare per inaffidabilità delle imprese concorrenti per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata con carattere di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e slealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa stazione appaltante che indice la gara. In caso contrario, invece, il giudizio di inaffidabilità professionale su un'impresa partecipante ad una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione della stazione appaltante o della commissione giudicatrice(quindi l’automatismo esclusorio ha margini d’ammissibilità ancora più ridotti), che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedenti risoluzioni contrattuali comminate da altre Amministrazioni.

La violazione dei doveri professionali deve essere peraltro non “normale”, ma talmente  grave da escludere l'affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, determinando il venir meno della fiducia dell'amministrazione nella propria fornitrice e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale. 

La recentissima sentenza della Corte di Giustizia ribadisce quanto già è incontroverso nel nostro ordinamento in subiecta materia.

Più in particolare:

1. “[…] l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale ai sensi della quale sussiste un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica dell’operatore economico in questione da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in corso, quando, per circostanze imputabili a tale medesimo operatore economico, l’amministrazione aggiudicatrice ha risolto o denunciato un precedente contratto di aggiudicazione di un appalto pubblico con il suddetto operatore, o si è ritirata dal medesimo, qualora tale risoluzione, denuncia o ritiro del contratto siano avvenuti nei tre anni precedenti l’avvio della procedura in corso ed il valore dell’appalto pubblico precedente non realizzato ammonti ad almeno il 5% del suo valore globale.

2.  i principi e le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non giustificano che, per la tutela dell’interesse pubblico e dei legittimi interessi delle amministrazioni aggiudicatrici nonché per il mantenimento di una concorrenza leale tra operatori economici, una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, imponga a un’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico un operatore economico in un’ipotesi come quella considerata dalla risposta alla prima questione pregiudiziale.”.

La legge di Stabilità aumenta il contributo unificato: e gli artt. 3, 24 e 103 Cost. che ne "pensano"?

La legge è uguale per tutti, 

ma per alcuni è più uguale che per gli altri.

La Legge di Stabilità aumenta pesantemente il contributo unificato, in particolare per il processo amministrativo. Basti pensare che per il grado di appello si passa da 4 mila euro a ben 7 mila (quasi il doppio!).

Che fine facciano i nostri artt. 3, 24, 103 e 113 Cost. "niuno lo sa". 

Attendendo la Consulta, gli Avvocati, i cittadini e la Giustizia ringraziano.

Dal sito Diritto24:

“Processo amministrativo - Il maggior gettito derivante dall’aumento del contributo unificato nell’ambito del processo amministrativo (previsto dalla modifica dell’articolo 37 del Dl n. 98 del 2011), è valutabile in un importo compreso tra 12 mln e 15mln di euro. Le risorse andranno in primis al ministero dell’Economia, per poi essere destinate alla realizzazione di interventi urgenti in materia di giustizia civile e amministrativa. 

E in particolare, per la giustizia civile all’assunzione di personale di magistratura ordinaria nonché a forme di incentivazione del personale amministrativo degli uffici giudiziari e alle spese di funzionamento dei medesimi uffici.

Per la giustizia amministrativa saranno destinate nella misura di un terzo all’assunzione di personale di magistratura amministrativa mentre la restante quota sarà ripartita in parti uguali tra forme di incentivazione del personale amministrativo degli uffici giudiziari e spese di funzionamento dei medesimi uffici.

Dal 2013, dunque, per i ricorsi in primo grado si passa da 600 a 650 euro, stessi importi anche per ricorsi straordinari in Cds e Cgars. Per il 1° grado del rito appalti si passa da 4mila a 4800 euro. Mentre in secondo grado da 4mila si sale a 7mila euro”.

Giustizia e libertà e viceversa.

Giustizia e libertà e viceversa.

« Per me libertà e giustizia sociale, che poi sono le mete del socialismo, costituiscono un binomio inscindibile: non vi può essere vera libertà senza la giustizia sociale, come non vi può essere vera giustizia sociale senza libertà. Ecco, se a me socialista offrissero la realizzazione della riforma più radicale di carattere sociale, ma privandomi della libertà, io la rifiuterei, non la potrei accettare. Se il prezzo fosse la libertà, io questa riforma la respingerei. [...] Ma la libertà senza giustizia sociale può essere anche una conquista vana. Si può considerare veramente libero un uomo che ha fame, che è nella miseria, che non ha un lavoro, che è umiliato perché non sa come mantenere i suoi figli e educarli? Questo non è un uomo libero. [...] Questa non è la libertà che intendo io. »

Sandro Pertini

PROCEDIMENTO: legittimo affidamento ed attività legislativa nel sindacato di legittimità costituzionale: (Corte Cost. sent. 12 dicembre 2012 n. 277).

PROCEDIMENTO: 

legittimo affidamento ed attività legislativa 

nel sindacato di legittimità costituzionale

(Corte Cost. sent. 12 dicembre 2012 n. 277)

Il legislatore italiano è tenuto a rispettare il principio del legittimo affidamento dei consociati ed a "comportarsi" secondo i criteri di buona fede e correttezza di cui alla codificazione civile. Diversamente, non c'è Stato di diritto.

Sentenza importante "cardinale" dunque la n. 277 del 12 dicembre 2012 del Giudice delle leggi, sia per quel afferma esplicitamente sia per quel che dice tra le righe. 

1.   La quaestio facti: in estrema sintesi, il legislatore nel 2004 machiavellicamente prima crea con una legge provvedimento (costituzionalmente ammissibile) una bad company ed una good company la prima responsabile sino una specifica data dei debiti contratti con un limitato patrimonio mobiliare ed immobiliare, la seconda responsabile secondo i normali criteri civilistici (Alitalia ante litteram?).

Poi con una legge-sentenza (costituzionalmente inammissibile) posteriore dà rilevanza alle due fasi di costituzione della good company, stabilendo addirittura che i relativi decreti ingiuntivi e relative le sentenze emanati o divenuti esecutivi sono inefficaci in relazione al periodo che intercorre tra l’inizio (fine novembre 2004) e la fine (inizio febbraio 2005) dell’iter di perfezionamento di quest’ultima e che, ad ogni modo, la responsabilità in parte qua permane in capo alla bad company (costituita tuttavia ab initio come semi-incapiente).

Più in particolare, il d.l. n. 277 del 2004, allo scopo di operare un risanamento del dissesto  dell’Ente Ordine Mauriziano, poi in Azienda ospedaliera (ASOM) aveva istituito la omonima Fondazione, affinché rispondesse dei debiti contratti dallo stesso sino al 23 novembre 2004,  mentre aveva previsto che quest’ultimo continuasse a svolgere attività ospedaliera nella veste originaria, fino all’inquadramento nell’ordinamento giuridico della Regione Piemonte, che ha avuto effetto a partire dal 1 febbraio 2005 con provvedimento del Presidente regionale.

Solo da questa data l’Ente predetto  è divenuto, quindi, Azienda ospedaliera.

I creditori che hanno maturato i propri diritti nei pochi mesi intercorrenti tra la nascita dell’Ordine e della Fondazione e la trasformazione del primo in ASOM, tuttavia, vedevano vanificate expressis verbis le proprie ragioni, anche quando suffragate in giudizio con decreti ingiuntivi o sentenze (anche passati in giudicato), dalla legge finanziaria 2007 (l. n. 296/06) e dal legislatore piemontese (l. reg. n. 39/2004, che aveva stabilito, subito dopo l’emanazione del d.l. n. 277/04, che nel periodo de quo dei debiti rispondesse la Fondazione).

Tali due fonti stabilivano che l’ASOM dovesse succedere all’Ordine nelle sole obbligazioni, relative all’esecuzione di contratti di durata, sorte successivamente alla sua costituzione, quindi al 1 febbraio 2005, con esclusione quindi del predetto periodo iniziato il 23 novembre, che rimaneva “accollato” alla Fondazione. Veniva vanificato quindi non soltanto l’affidamento, ma anche l’attività difensiva svolta nei relativi giudizi, e lese attribuzioni dell’Autorità giudiziaria, cui spetta la tutela dei diritti.

2.  La quaestio iuris: gli organi giurisdizionali (la Corte d’Appello di Torino) deputati a decidere le controversie sull’opponibilità/azionabilità dei titoli esecutivi maturati nel predetto lasso di tempo si chiedono tale ius superveniens non violi artt. 3, 24, 101 e 113 Cost., giacché avrebbero vanificato l’effetto di provvedimenti giurisdizionali sollecitati nell’esercizio del diritto di difesa, e comunque avrebbero frustrato l’affidamento dei creditori sull’identità del soggetto passivo dell’obbligazione.

Inoltre, ci si chiede se non siano lesi gli artt. 41, 42, 97 e 117, co. 1 Cost., in relazione all’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla CEDU, poiché si sarebbe dato luogo ad una “sostanziale espropriazione” del credito, minando la fiducia nella pubblica amministrazione.

Il Giudice delle leggi, prima di dichiarare l’incostituzionalità delle due leggi costituenti lo ius superveniens, così argomenta:

“Questa Corte ha ripetutamente rilevato che la tutela del legittimo affidamento è principio connaturato allo Stato di diritto (sentenza n. 206 del 2009; sentenza n. 156 del 2007), sicché, legiferando contro di esso, il legislatore statale e quello regionale hanno violato i limiti della discrezionalità legislativa. […]

Questa Corte, in un caso del tutto analogo, ha già affermato che al legislatore è precluso incidere sul soggetto nei cui confronti sono stati emessi provvedimenti giurisdizionali, sostituendo ad un soggetto in bonis, responsabile secondo il regime sostanziale e processuale ordinario, un’entità diversa, nei cui confronti non è assicurata ai creditori la piena realizzazione dei propri diritti (sentenza n. 364 del 2007). L’art. 1, comma 1349, della legge n. 296 del 2006, nella parte in cui vanifica l’attività giurisdizionale compiuta fino alla formazione del titolo esecutivo, lede perciò gli artt. 3, 24, 101 e 113 Cost.

Tale disposizione, unitamente all’art. 2, comma 3, della legge reg. n. 39 del 2004, è ugualmente lesiva dell’art. 3 Cost., anche nella parte in cui si limita a rendere la Fondazione, anziché l’ASOM, responsabile delle obbligazioni contratte nella veste di Ordine Mauriziano, tradendo l’affidamento contrario ingenerato nei creditori dal d.l. n. 277 del 2004. Questi ultimi, infatti, hanno stipulato contratti con l’Ordine nel convincimento di essere esclusi dalla procedura concorsuale facente capo alla Fondazione, cosicché il credito non avrebbe insistito sul limitato patrimonio assegnato a detta Fondazione, ma sarebbe stato assistito dalla piena responsabilità dell’ASOM, e dunque dell’ordinamento regionale, ove l’azienda sanitaria è inserita.

L’interesse della parte creditrice non è ovviamente, in linea di principio, insensibile rispetto al mutamento del soggetto passivo dell’obbligazione, quand’anche disposto per legge: in questo caso, sono costituzionalmente tollerabili, dunque, quelle «tecniche» motivate da «un ragionevole rischio di insufficienza di un patrimonio a soddisfare i creditori», che, anche attraverso la realizzazione del principio di concorsualità, sono tese a meglio garantire il soddisfacimento dei crediti (sentenza n. 355 del 2006; inoltre, sentenze n. 437 del 2005 e n. 155 del 1994).

Nel caso in questione, viceversa, tale mutamento è stato disposto attraverso l’indicazione di un ente che risponde nei limiti di un patrimonio assegnato per far fronte ai soli debiti pregressi, rendendone così incerto il pieno soddisfacimento, a fronte della originaria e piena responsabilità dell’ASOM.

La posizione dei creditori divenuti tali posteriormente al d.l. n. 277 del 2004 è perciò ben diversa da quella dei creditori che vantavano diritti sorti in precedenza, poiché per questi ultimi la Fondazione funge da soggetto liquidatore delle rilevanti passività nell’ambito della procedura concorsuale, mentre per i primi essa si sostituisce ad un ente oramai liberato dai precedenti debiti e tornato con ciò in bonis.

La Corte conclude (direi “amaramente”) affermando quanto suesposto: la tutela del legittimo affidamento è principio connaturato allo Stato di diritto, ma non al legislatore italiano.

La sentenza per esteso la trovate su:
http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

CORSO FRASCA: Breve disamina delle tracce di ottobre del 17.11.2012

Di seguito vi riporto la Disamina del 17.11.2012 vertente sulle tracce assegnate con la Dispensa del 18.10.2012.

La prima traccia è quella uscita all'Esame!

TRACCE assegnate

con la Dispensa del 19/10/2012

Premessa (dalla Dispensa): tutte e tre le tracce prendono spunto dalle Ad. Plen. 2011/2012 in materia di “Appalti pubblici”, rectius “Contratti della P.A.”.

Atto n. 1

Il Comune di Alfa con deliberazione della Giunta comunale n. 1 del 01/01/2012 sollecitava la presentazione di proposte ex art. 153 del D.Lgs. n. 163/06 per la realizzazione di un edificio da adibire a sede permanente del nuovo Museo di storia contemporanea.

Con delibera n. 2 del 01/03/2012 la stessa Giunta riteneva ammissibili e fattibili cinque proposte, collocando al primo posto quella dell’impresa Beta ed al secondo quella di Gamma.

Quest’ultima, senza partecipare alla gara indetta sulla base del progetto del promotore prescelto, Beta, proponeva ricorso al T.A.R. competente, affidando le proprie censure a tre motivi di diritto.

Rediga il candidato a favore dell’impresa Beta l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Questa traccia va risolta sulla base dell’Ad. Plen. n. 1/2012 sul project financing.

La difesa dell’impresa Beta andava quindi articolata sul principio di diritto (vd. art. 99, co. 5, c.p.a., che ha esteso la funzione di nomofilachia anche alle pronunce della Plen.) secondo cui nel procedimento di finanza di progetto giusta D.Lgs. n. 163/06, che ha un iter caratterizzato dalla sua suddivisione in diverse fasi (ciascuna delle quali terminante con un provvedimento autonomamente lesivo), il provvedimento di scelta del promotore è un atto immediatamente e autonomamente lesivo per i concorrenti non prescelti, che non possono dunque dedurre i suoi vizi quando termina il successivo sub-procedimento di aggiudicazione della concessione.

Il motivo di diritto dell’atto era quindi basato sull’irricevibilità del ricorso per tardività, essendosi consolidato (decorsi i termini perentori di 60 giorni) il provvedimento impugnato, che invece è ormai inoppugnabile.

Fate attenzione che considero questa traccia tra le “papabili” all’esame.

Atto n. 2

Il Comune di Alfa indiceva, con la delibera n. 1 del 01/03/201, un appalto relativo a «impianti di preselezione e bio-stabilizzazione a servizio del sistema di X”.

Il punto n. 10 del bando di gara prevedeva che, dopo l’apertura in seduta pubblica della busta contenente la documentazione amministrativa, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto procedere «in una o più sedute riservate all’apertura ed alla valutazione della documentazione contenuta nella busta contrassegnata con la dicitura “BUSTA B – OFFERTA TECNICA”».

All’esito delle operazioni di gara, in data 21/05/2012, l’offerta presentata dalla ditta Beta risultava prima graduata e aggiudicataria provvisoria, ma aggiudicataria definitiva con d.d. n. 101 del 22/09/2012 risultava essere la ditta Gamma, (a causa dell’esclusione dell’offerta della ditta Beta e conclusione positiva della verifica di congruità dell’offerta della ditta Gamma stessa).

In data 12/10/2012 la P.A. provvedeva a consegnare i lavori, nelle more della stipula del contratto.

La ditta Delta si reca da un legale in data 19/10/2012.

Disamina

Anche in questa traccia la censura dell’operato della P.A. doveva basarsi su un unico ed esaustivo motivo di diritto.

Dalla parte della ditta ricorrente Delta milita difatti il principio di diritto affermato dalla recente Ad. Plen. n. 31/2012, secondo cui “[…] non può negarsi che le esigenze di informazione dei partecipanti alla gara a tutela dei ricordati principi di trasparenza e par condicio, richiamate nella citata decisione n. 13 del 2011 di questa plenaria a sostegno della necessità che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche avvenga in seduta pubblica, si pongano in termini sostanzialmente identici anche in relazione alle procedure negoziate, pur nel rispetto delle peculiarità riconosciute a queste ultime dal legislatore in piena coerenza col complesso dei principi appena richiamati.

Più specificamente, la necessità che si svolga pubblicamente la fase procedimentale consistente nell’accertamento di quali e quante siano le offerte da esaminare, nonché nella verifica dello “stato di consistenza” di esse (e, cioè, di quali e quanti siano i documenti prodotti e allegati da ciascun concorrente ammesso alla procedura) si pone in tutti i casi in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis ove esistente, risulti in qualche modo “procedimentalizzata” la fase dell’acquisizione delle offerte tecniche delle imprese interessate, con l’indicazione di prescrizioni sui tempi e le modalità di presentazione delle stesse e sui loro contenuti.[…]”.

Il petitum doveva, ovviamente, esser “triplice”, ossia chiedere al G.A.:

1.      l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva;

2.      la declaratoria d’inefficacia del contratto nelle more (ed eventualmente) stipulato;

3.      la condanna in forma specifica, ossia il “subentro” ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;

4.      in via subordinata, il risarcimento del danno patrimoniale (nelle varie sotto-voci “curricolare”, da perdita di chance, quanto al lucro cessante, e quanto al danno emergente  nella mancato percepimento del corrispettivo) e di quello non patrimoniale (eventuale e se provato).

Ricordate sempre che il risarcimento del danno in materia di appalti, che avvenga in forma specifica o per equivalente, non necessita della proba della colpa (elemento indefettibile invece nell’illecito aquiliano). E’ bene citare sempre quindi la sentenza 10 dicembre 2010 della Corte di Giustizia Stadt Graz (C.G.U.E. è l’acronimo giusto).

Atto n. 3

Con la deliberazione di Giunta Comunale n. 10 del 10/10/2011, il Comune di Alfa  indiceva apposita procedura di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di vigilanza presso il palazzo di giustizia ed approvava il capitolato speciale di appalto e il relativo disciplinare.

Con la determinazione dirigenziale (d.d.) del Servizio affari generali del Comune n. 1215 del 07/12/2011 veniva attivata la gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di vigilanza presso gli uffici giudiziari, per un periodo di tre anni (precisamente dal 01/01/2013 al 31/12/2015) per un importo a base d’asta di € 5.000.000,00.  Veniva quindi approvato il bando di gara.

Nominata la Commissione di gara, con la determinazione dirigenziale del Servizio affari generali del Comune n. 1348 del 30/01/2012 veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della ditta Beta e con la nota n. 16211 datata 15/02/2012 la stazione appaltante effettuava la richiesta di produrre i documenti atti a comprovare le dichiarazioni e fornire la documentazione individuata in sede di gara.

Con d.d. n. 1567 del 27/03/2012 veniva approvata l’aggiudicazione definitiva, che veniva comunicata alla sola ditta Beta, risultata vincitrice della gara.

La ditta Gamma veniva a conoscenza dell’affidamento del servizio lo stesso in giorno in cui veniva effettuata dal Comune di Alfa la relativa comunicazione sul proprio sito istituzionale, in data 01/05/2012.

Effettuato l’accesso presso i registri della Camera di Commercio di X, la stessa apprendeva inoltre che la ditta Beta aveva incorporato la ditta Delta nel 2010 e che a carico di due amministratori delegati di quest’ultima, cessati nel 2009, erano state emesse due condanne passate in giudicato per reati finanziari.

Effettuato accesso agli atti procedimentali, la ditta Gamma accertava, infine, che in sede di dichiarazione la ditta Beta non aveva fatto alcuna menzione dell’incorporazione e che aveva autocertificato che “nessun a.d., neanche cessato, ha riportato condanne penali nel triennio antecedente al 2012”.

Il rappresentante dell’impresa Gamma si reca a studio in data 20/05/2012.

Rediga il legale l’atto ritenuto più idoneo.

Disamina

Il “cuore” del ricorso andava basato sul principio di diritto stabilito dall’Ad. Plen. n. 21/2012, che ha stabilito che “Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l’onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell’ultimo anno), fera restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione.

L’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato.

In considerazione dei contrasti giurisprudenziali riguardanti l’ambito di applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 163 del 2006, i concorrenti - che prima della pubblicazione della sentenza della Adunanza Plenaria n. 10 del 2012- non abbiano reso la dichiarazione di cui alla stessa lettera c) relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione - possono essere esclusi dalle gare solo se il bando abbia esplicitato tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione risulta legittima solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”.

La ditta Beta, omettendo di dichiarare ai sensi dell’art. 38 del T.U. e della relativa disposizione del bando le condanne penali passate in giudicato nel 2009 a carico di due amministratori delegati della ditta Delta, incorporata dalla dita Beta nel 2010, era passibile di esclusione dalla gara. L’annullamento dell’esclusione non comporta, tuttavia, la c.d. invalidità derivata “caducante” in relazione a tutti i successivi atti della serie procedimentale (sino al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva). Come vi ho già detto in altre occasioni, si parla in quest’ipotesi di sola invalidità derivata c.d. “viziante”, per cui nel ricorso vanno impugnati tutti gli atti della gara e ne va chiesto l’annullamento “esplicitamente”.

Il petitum ovviamente è solito more “triplice” (vd. disamina dell’atto precedente).

Va motivata inoltre la riammissione in termini ai fini della tempestività del ricorso: sebbene nel processo amministrativo vigano termini di decadenza (spesso perentori), l’art. 24 Cost. e l’art. 2947 c.c. ci aiutano nello spostare il dies a quo in avanti e nel rendere tempestivo e ricevibile il ricorso (la ditta Gamma è stata anzi diligente nel consultare il sito istituzionale).

Ricordate che si applica l’art. 121 c.p.a., relativo alle “violazioni gravi”, ossia di norme imperative, essendo state violate tutte le norme sulla pubblicità della gare. Il G.A. dichiara quindi (quasi sempre, salve le tassative eccezioni previste proprio dall’art. 121 c.p.a.) l’inefficacia del contratto, se annulla l’aggiudicazione definitiva, a prescindere anche da un’espressa domanda di parte.

Attenzione: non va formulato il predetto “triplice” petitum. Perché?

Perché la ditta Gamma non ha partecipato alla gara (ha quindi interesse ma non legittimazione al ricorso), e può ben chiedere l’annullamento di una gara illegittima ed il risarcimento del danno, oltre alla condanna della P.A. alla riedizione della gara. Ma non può ottenere il “subentro”, perché non è neanche stata valutata in sede di gara (e sappiamo che l’affidamento dell’appalto può ottenerlo soltanto chi è risultato secondo idoneo non vincitore).

Infine: non va dimenticata l’istanza cautelare. Sono passati 15 giorni dall’affidamento; vige (sempre che la P.A. non l’abbia violato!) l’obbligo di stand-still di 35 giorni per la stipula del contratto (dall’aggiudicazione definitiva) per cui si potrebbe ancora essere in tempo per “evitare” di passare attraverso la discrezionale decisione del G.A. sull’inefficacia del contratto ed ottenere direttamente il “bene della vita”, che non può essere il “subentro”, ma la riedizione della gara, come predetto.