GIURISDIZIONE & APPALTI: quando si va dal G.A. (tre ipotesi) e quando dal G.O. (una sola ipotesi) - (T.A.R. Lazio, Sez. II bis, sentenza 5 maggio 2014 n. 4643).

GIURISDIZIONE & APPALTI: 

quando si va dal G.A. (tre ipotesi) 

e quando dal G.O. 

(una sola ipotesi) 

(T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 

sentenza 5 maggio 2014 n. 4643).

Sentenza ricognitiva della Plenaria n. 16/2011, ma utile ai fini classificatori.

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Massima

1. La sottoposizione o meno dell'appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal D.Lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall'esistenza di un vincolo "eteronomo" e non dalla dichiarazione della stazione appaltante sono individuabili quattro distinte soluzioni, da identificare con l’“applicazione della disciplina dei settori ordinari”, l’“applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006”, l’“applicazione dei principi a tutela della concorrenza contenuti nei Trattati dell’Unione Europea” e l’“applicazione del diritto privato”.

1.1 Nell’ipotesi in cui si opti per una delle prime tre ipotesi, vi è giurisdizione del giudice amministrativo.

1.2 La giurisdizione del giudice ordinario permane, dunque, solo nel caso in cui sia ravvisabile l’applicazione del diritto privato;

2. In esito alla valutazione della disciplina applicabile, si perviene alla ulteriore distinzione – anche sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE – tra gli appalti “estranei” e gli appalti “esenti”;

2.1 Gli appalti estranei sono quelli esclusi perché sono del tutto al di fuori dal settore di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatari dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali.

2.2 Gli appalti esenti sono, invece, quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che vengono esclusi per ragioni latu senso di politica comunitaria, quali, ad es., gli appalti secretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi. E’ tale anche il caso degli appalti sotto soglia e degli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/17/CE.

3. In base a tale distinzione sussistono le condizioni per affermare che, nel caso di imprese pubbliche che sono enti aggiudicatari nei settori speciali, solo in caso di appalti “estranei” aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività si realizza la sottrazione, oltre che alla direttiva 2004/17/CE, alla direttiva 2004/18/CE.

In sintesi, solo “al di fuori” dei settori speciali non vi è sostituzione all’attività amministrativa e, pertanto, non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali concorrenti mediante l’imposizione di scansioni temporali del processo di formazione contrattuale.

Ove si tratti di settori speciali, diviene, pertanto, doveroso affermare – anche in virtù della previsione dell’art. 27 del codice dei contratti, il quale non contempla un “terzo settore” dei pubblici appalti che si aggiunge ai settori ordinario e ai settori speciali ma si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori - che gli appalti “sotto soglia” dei settori speciali comunque rientrano negli scopi del diritto comunitario dei pubblici appalti, seppure fruendo di un regime di esenzione.

4. Ciò detto, il Collegio perviene alla conclusione che la presente controversia è riconducibile nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto che:

- si tratta di un contratto rientrante tra quelli contemplati dall’art. 209 del codice dei contratti, ossia di un contratto che - in quanto tale – attiene ai “settori speciali”.

Si tratta, difatti, di un contratto che non risulta “estraneo” ai settori di intervento delle direttive comunitarie e, dunque, non può ritenersi soggetto all’applicazione del diritto privato.

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Sentenza per esteso 

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2889 del 2013, proposto da:
General Servizi Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Bianca Pierangeli, Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso Bianca Pierangeli in Roma, via Caio Mario n. 8; 

contro

Edison DG Spa, Unità locale di Pomezia (RM), in persona del legale rappresentante p.t.;
Edison DG Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Fabio Todarello, Giuseppe Fuda e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone,44; 

nei confronti di

Alma Cis Srl, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.; 

per l'annullamento,

previa sospensiva,

- del provvedimento con il quale la EDISON DG s.p.a. ha affidato alla società ALMA-C.I.S. s.r.l. i servizi di trasporto di acqua potabile con autobotte e scarico dell’acqua trasportata entro i serbatoi installati presso l’acquedotto di Torvaianica Alta (Pomezia) sito in via Oceano Atlantico, presso la stazione di pompaggio annessa al Centro Idrico Laurentino in Comune di Ardea, presso la stazione di pompaggio annessa a presa dell’acquedotto per l’aeroporto militare di Pratica di Mare – lato via Arno, la conduzione e la manutenzione e pronto intervento sugli impianti idraulici per la stazione di pompaggio di via Giamaica (Pomezia);

- di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza degli atti come sopra indicati e che con gli stessi sia posto in rapporto di correlazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Edison Dg Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2014 la dott.ssa Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 13 marzo 2013 e depositato il successivo 27 marzo 2013, la ricorrente – in qualità di impresa che opera nel settore di distruzione dell’acqua e del gas - impugna il provvedimento con cui la Edison DG S.p.A. ha affidato alla ALMA-CIS S.r.l. i servizi di trasporto di acqua potabile presso l’acquedotto di Torvaianica Alta e la conduzione, la manutenzione ed il pronto intervento sugli impianti idraulici per la stazione di pompaggio di via Giamaica, a Pomezia.

In particolare, la ricorrente espone quanto segue:

- di aver provveduto per molti anni al trasporto dell’acqua potabile con autobotte ermetica sul territorio di Pomezia “mediante ordinativi con chiamata diretta”, effettuati dalla ARCALGAS e successivamente dalla Edison DG;

- di essere stata invitata in data 21 dicembre 2012 dalla Edison DG a presentare offerta per i servizi di cui sopra, il cui importo ammontava a circa € 200.000,00 annuali;

- a seguito di tale offerta, la Edison DG chiedeva un rilancio da inviare entro le ore 8,00 del 28 dicembre 2012;

- “inviata l’offerta di rilancio”, nella stessa giornata del 28 dicembre 2012 – oltre a ricevere una comunicazione di scadenza dei contratti in essere per il trasporto dell’acqua - apprendeva telefonicamente di non essere stata la migliore offerente;

- inoltrata richiesta di accesso agli atti, la Edison DG opponeva un diniego, sostenendo che la legge n. 241 del 1990 non trovava applicazione nei rapporti fra le due società;

- a seguito di ulteriore richiesta di accesso, in data 13 febbraio 2013 riceveva una nota dalla Edison DG in cui venivano evidenziati i risultati delle “uniche due offerte chiamate in gara”, quella cioè presentata dalla medesima e quella della controinteressata ALMA – CIS, con indicazione degli importi ed allegazione delle offerte di quest’ultima;

- a seguito di tale nota, chiedeva una revisione in autotutela dell’aggiudicazione in ragione della sussistenza di gravi carenze nell’offerta della ALMA – CIS, senza ricevere riscontro.

Avverso tale aggiudicazione la ricorrente insorge deducendo i seguenti motivi di diritto:

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 2 CO. 30 DEL D.LGS. 163/2006. “Le modalità con le quali la Edison Distribuzione Gas ha affidato il servizio di trasporto dell’acqua alla ALMA C.I.S. contravvengono alle norme in materia di affidamento dei contratti pubblici nei settori speciali”. La citata società era, infatti, tenuta all’osservanza di tali prescrizioni in quanto contemplata fra “gli Enti aggiudicatori di cui all’allegato VI A del codice dei contratti pubblici” e, precipuamente, al rispetto dell’art. 238 del d.lgs. n. 163 del 2006 (il quale prevede una gara esplorativa fra almeno cinque operatori economici) ma ha operato in spregio di quest’ultimo. Le modalità con cui la Edison DG ha affidato il servizio de quo non risulta conforme neanche alle norme relative al “Regolamento dello svolgimento delle gare on line di Edison S.P.A.”, il quale prescrive che le offerte non possano essere in alcun modo formulate con altre modalità (fax, email ecc) diverse da quelle ivi espressamente previste.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 46 DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E DELL’ART. 4, PARAGRAFO 1 A) E B), E 46, 47 E 48 DELLA DIRETTIVA CE 2004/17 – ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DELLO SVIAMENTO. VIOLAZIONE DELL’ART. 97 COST. CON PARTICOLARE RIGUARDO AL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO ED IMPARZIALITA’ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA. La ALMA C.I.S. andava esclusa dalla gara in quanto le offerte dalla stessa presentate non sono sottoscritte da persona abilitata ad impegnare la società. La copia inviata non riporta poi una firma autografa ma semplicemente un fto. senza alcuna vergatura.

VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI INFORMANTI LE PROCEDURE AD EVIDENZA PUBBLICA, DI NON DISCRIMINE, DI PARITA’ DI TRATTAMENTO, ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’, INGIUSTIZIA MANIFESTA E SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA, atteso che l’offerta principale ed il rilancio della ALMA C.I.S. risultano essere stati presentati nella stessa data, il 21 dicembre 2012, in violazione del principio di contestualità e segretezza dell’offerta.

In conclusione, la ricorrente chiede di dichiarare la nullità e l’illegittimità degli atti impugnati e, quindi , di revocare l’aggiudicazione nonché di condannare la Edison DG al risarcimento dei danni.

Con atto depositato in data 11 aprile 2013 si è costituita la Edison DG S.p.A., la quale – nel prosieguo e precisamente in data 16 aprile 2013 – ha prodotto una memoria con cui ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di giurisdizione del giudice adito, sulla base del combinato disposto degli artt. 238 del d.lgs. n. 163 del 2000 e 133 c.pr.amm., e l’inammissibilità del ricorso “per la contraddittorietà delle domande proposte”. Nel merito, ha sostenuto la correttezza del proprio operato in quanto: - risulta tenuta al rispetto – non del codice dei contratti ma - del proprio regolamento interno in ragione di quanto disposto dal già citato art. 238; - la gara si è svolta mediante procedura elettronica e, dunque, l’importante era che l’offerta a mezzo e mail provenisse dal soggetto giuridico invitato a partecipare alla procedura di gara, “a ciò essendo del tutto irrilevante che la persona fisica indicata in calce al testo della mail fosse o meno legale rappresentante”; - risulta dimostrato che l’offerta di rilancio della ALMA C.I.S. è avvenuta nell’arco della stessa giornata di quella della ricorrente, sicché l’analisi di quest’ultima è da ricondurre ad un semplice errore materiale dell’aggiudicataria, la quale ha usato lo stesso modello dell’offerta inviata in precedenza. In ultimo, ha affermato l’infondatezza per genericità della richiesta di risarcimento dei danni formulata dalla ricorrente.

Con ordinanza n. 1712 del 19 aprile 2013 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.

Avverso tale ordinanza è stato proposto appello, il quale è stato accolto dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3074 del 31 luglio 2013, ai fini indicati dall’art. 55, comma 10, c.pr.amm..

Con memoria depositata in data 18 febbraio 2014 la ricorrente ha affermato l’inconfigurabilità della procedura di che trattasi in termini di asta telematica e, dunque, insistito sulla violazione dell’art. 238 d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che sulla nullità dell’offerta della controinteressata perché priva di sottoscrizione e promanante da soggetto privo di poteri rappresentativi. La ricorrente ha, altresì, rappresentato la disponibilità a subentrare nel contratto e, in via subordinata, ha reiterato la richiesta di risarcimento del danno, indicandone l’ammontare.

In medesima data ed il successivo 21 febbraio 2014 la Edison DG ha prodotto memorie con cui – oltre a reiterare le eccezioni di inammissibilità già formulate - ha ribadito di aver operato nel rispetto del proprio regolamento interno (e, dunque, di non aver posto in essere un’asta elettronica ai sensi del codice dei contratti) ed evidenziato che anche l’offerta della ricorrente era priva di sottoscrizione e, pertanto, avrebbe dovuto essere esclusa. Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno, ha contestato la pretesa dalla ricorrente per “mancanza di prove”.

Con memoria depositata il 21 febbraio 2014 la ricorrente ha replicato all’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito anche mediante il richiamo della decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16 del 2011 nonché reiterato le censure formulate.

All’udienza pubblica del 6 marzo 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, debbono formare oggetto di esame le eccezioni di inammissibilità formulate dalla ricorrente.

Tali eccezioni sono infondate per le ragioni di seguito indicate.

1.1 Come esposto nella narrativa che precede, la Edison DG eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice adito in quanto sostiene che, non essendo un soggetto comunque tenuto, “nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” in ragione del disposto di cui all’art. 238 del d.lgs. n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici), “è da ritenersi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo”, ai sensi dell’art. 133 del d.lgs. n. 104 del 2010 (c.d. codice del processo amministrativo).

Il Collegio ritiene che la ricostruzione giuridica proposta dalla resistente non sia meritevole di condivisione.

Al riguardo, appare opportuno ricordare che la Edison DG – per sua stessa ammissione – “gestisce il servizio acquedotto nel Comune di Pomezia in virtù di apposita concessione in scadenza al 31 dicembre 2018” e che, proprio in tale qualità, ha invitato, tra le altre, la ricorrente a presentare offerta per il “servizio di trasporto con autobotte in Comune di Pomezia” nonché per il “servizio di conduzione e manutenzione ordinaria impianti idraulici e clorazione serbatoio Torvaianica Alta, del pompaggio annesso a Centro Idrico Laurentino e degli altri pompaggi acquedotto di Pomezia” (cfr. memoria depositata in data 16 aprile 2013).

Ciò detto, è evidente che, nel caso di specie:

- l’affidamento in contestazione è indiscutibilmente riconducibile nell’ambito dei contratti in materia di “acqua” di cui all’art. 209 del codice dei contratti, ricompreso sub parte III di quest’ultimo, di disciplina dei contratti pubblici nei “settori” c.d. “speciali”;

- come si trae dalle affermazione di entrambe le parti, si tratta di un contratto “sotto soglia comunitaria” che vede interessata – in qualità di aggiudicatrice – non un’amministrazione pubblica, bensì un soggetto “titolare di diritti speciali ed esclusivi”.

Tenuto anche conto di quanto all’uopo prescritto dall’art. 238 del codice dei contratti circa l’applicabilità della “disciplina stabilita” nel rispettivo regolamento (con espressa esclusione dell’applicabilità della parte III del codice dei contratti), è stata, pertanto, sollevata la questione da parte delle Edison DG in ordine alla giurisdizione.

Al riguardo, il Collegio ritiene che assuma carattere dirimente quanto statuito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 16 dell’1 agosto 2011.

Con tale pronuncia l’Adunanza Plenaria – nel valutare la sussistenza o meno della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine ad una controversia riguardante una procedura selettiva per l’affidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata indetta da E. Servizi S.p.A. – ha avuto modo di statuire – in sintesi – che:

- ai sensi dell’art. 244 d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), ora art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, del c.pr.amm., l'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture è individuato sulla scorta di nozioni oggettive e soggettive tratte dal diritto sostanziale dei pubblici appalti, occorrendo che vi sia una procedura di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale;

- la procedura di affidamento ha in sé natura neutra e si connota solo in virtù della natura del soggetto che la pone in essere, essendo indispensabile, sia per la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, sia per l'applicazione del diritto pubblico degli appalti, che il soggetto procedente sia obbligato al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, in base al diritto comunitario o interno;

- la definizione della questione di giurisdizione implica, pertanto, la soluzione di questioni interpretative in ordine al diritto sostanziale degli appalti pubblici, concernenti essenzialmente la natura giuridica della stazione appaltante nonché la categoria a cui è riconducibile l’appalto, al fine di definire se lo stesso sia ricompreso o meno in settori contemplati dal codice dei contratti (nel caso di specie, se sia o meno riconducibile ai settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE e alla parte III del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e successive modificazioni) ovvero se si tratti un appalto da considerare privato, con conseguente difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

- premesso che la sottoposizione o meno dell'appalto per cui è processo al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell'appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall'esistenza di un vincolo "eteronomo" e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (cfr. Cass., sez. un., 20 marzo 2009 n. 6771; Cass., sez. un., 15 aprile 2005 n. 7800; Cass., sez. un., 20 novembre 2003 n. 17635; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2764; Cons. St., sez. IV, 16 luglio 2007 n. 4012; Cons. St., sez. V, 18 novembre 2004 n. 7554), sono individuabili quattro distinte soluzioni, da identificare con l’“applicazione della disciplina dei settori ordinari”, l’“applicazione dell’art. 27 del d.lgs. n. 163/2006”, l’“applicazione dei principi a tutela della concorrenza contenuti nei Trattati dell’Unione Europea” e l’“applicazione del diritto privato”;

- nell’ipotesi in cui si opti per una delle prime tre ipotesi, vi è giurisdizione del giudice amministrativo;

- la giurisdizione del giudice ordinario permane, dunque, solo nel caso in cui sia ravvisabile l’applicazione del diritto privato;

- in esito alla valutazione della disciplina applicabile, si perviene alla ulteriore distinzione – anche sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE – tra gli appalti “estranei” e gli appalti “esenti”;

- “gli appalti estranei sono quelli esclusi perché sono del tutto al di fuori dal settore di intervento delle direttive o dello stesso ordinamento comunitario, quali gli appalti da eseguirsi al di fuori del territorio dell’Unione … o quali gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatari dei settori speciali per fini diversi dall’esercizio delle attività nei settori speciali”;

- “gli appalti esenti sono”, invece, “quelli in astratto rientranti nei settori di intervento delle direttive, ma che vengono esclusi per ragioni latu senso di politica comunitaria, quali, ad es., gli appalti secretati, o i servizi di arbitrato e conciliazione, o acquisto o locazione di terreni e fabbricati, e le stesse concessioni di servizi. E’ tale anche il caso degli appalti sotto soglia e degli appalti di servizi di cui all’allegato II B direttiva 2004/18/CE e XVII B direttiva 2004/17/CE….”;

- in base a tale distinzione sussistono le condizioni per affermare che, nel caso di imprese pubbliche che sono enti aggiudicatari nei settori speciali, solo in caso di appalti “estranei” aggiudicati per scopi diversi dalle loro attività si realizza la sottrazione, oltre che alla direttiva 2004/17/CE, alla direttiva 2004/18/CE;

- in sintesi, solo “al di fuori” dei settori speciali “non vi è sostituzione all’attività amministrativa e, pertanto, non sorge la necessità di assicurare normativamente la garanzia della concorrenza dei potenziali concorrenti mediante l’imposizione di scansioni temporali del processo di formazione contrattuale”;

- ove si tratti di settori speciali, diviene, pertanto, doveroso affermare – anche in virtù della previsione dell’art. 27 del codice dei contratti, il quale non contempla un “terzo settore” dei pubblici appalti che si aggiunge ai settori ordinario e ai settori speciali ma “si riconnette pur sempre agli appalti dei settori ordinari o speciali, e ai soggetti appaltanti di tali settori - che gli appalti “sotto soglia” dei settori speciali comunque rientrano negli scopi del diritto comunitario dei pubblici appalti, seppure fruendo di un regime di esenzione.

Ciò detto, il Collegio perviene alla conclusione che la presente controversia è riconducibile nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto che:

- si tratta di un contratto rientrante tra quelli contemplati dall’art. 209 del codice dei contratti, ossia di un contratto che - in quanto tale – attiene ai “settori speciali”;

- in altre parole, si tratta di un contratto che non risulta “estraneo” ai settori di intervento delle direttive comunitarie e, dunque, non può ritenersi soggetto all’applicazione del diritto privato.

Del resto, la stessa Edison DG – mediante il richiamo di quanto disposto dall’artt. 238, comma 7 - ammette che l’affidamento del servizio in contestazione ricade in un settore di intervento del diritto comunitario e, conseguentemente, del codice dei contratti e tale constatazione già di per sé si rivela sufficiente per escludere che, nel caso di specie, si possa profilare la quarta delle soluzioni su indicate (rectius: l’“applicazione del diritto privato”), la quale – come già evidenziato e, comunque, ricordato anche dalla ricorrente – è stata qualificata dall’Adunanza Plenaria come l’unica utile ai fini del riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario.

1.2. La resistente Edison DG eccepisce, ancora, l’inammissibilità del ricorso “per la contraddittorietà delle domande proposte”.

Anche tale eccezione è infondata.

Il Collegio ritiene, infatti, che le domande formulate dalla ricorrente siano chiare ed inequivoche.

Premesso che, a tale fine, la disamina delle censure formulate riveste carattere determinante, risulta evidente che la ricorrente mira all’annullamento dell’affidamento del servizio alla controinteressata operando su piani differenti - inerenti sia all’illegittimità in toto della procedura per inosservanza delle regole imposte dal d.lgs. n. 163 del 2006 che alla mancata esclusione dalla procedura dell’impresa risultata “migliore offerente”- a cui si riconnettono conseguenze diverse, facilmente individuabili (fatta comunque salva la facoltà della Edison DG di rideterminarsi in esito all’eventuale accoglimento del gravame, tenendo conto di quanto disposto dal giudice).

In altri termini, a parte il chiaro interesse della ricorrente all’impugnativa, non emergono ragioni per sostenere che la ricorrente non abbia adeguatamente esplicitato le domande formulate o, ancora, abbia formulato domande che si pongono in contraddittorietà tra di esse.

Tale modo di operare risulta conforme alle regole che presiedono la predisposizione del “ricorso”, così come fissate dall’art. 40 c.pr.amm..

2. Nel merito il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

2.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente denuncia, tra l’altro, “violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti pubblici”, eccesso di potere per sviamento nonché violazione dell’art. 97 Cost. con particolare riguardo al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa in quanto la Edison DG non ha tenuto conto che l’offerta della controinteressata “è stata sottoscritta da persona non abilitata a impegnare la società, in quanto la sottoscrizione riporta la firma di un ufficio che non risulta coprire il ruolo di legale rappresentante dell’azienda … né l’offerta è stata corredata da idonea procura speciale”.

Tale censura è meritevole di condivisione.

2.2. Come noto, l’art. 46 del codice dei contratti prevede – al comma 1 bis, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 – che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti”, tra l’altro, “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta” e “per difetto di sottoscrizione”.

A parte tale previsione, è da considerare principio fondamentale dell’ordinamento quello secondo il quale qualsiasi dichiarazione, per essere ritenuta valida o, comunque, vincolante per una persona giuridica, debba comunque promanare dal titolare dei c.d. poteri di rappresentanza, perché solo in tal modo si attua la riferibilità alla società degli impegni eventualmente assunti.

In altri termini, costituisce principio giuridico di valenza generale quello secondo cui la sottoscrizione di documenti formati da un’imprese deve essere ad opera del rappresentante legale di quest’ultima o, al più, di un procuratore, con l’ulteriore precisazione che la sottoscrizione non può essere configurata come una mera irregolarità formale sanabile e altrimenti surrogabile da elementi estrinseci, bensì si pone come un requisito strutturale dei documenti stessi (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 settembre 2011, n. 7553).

Secondo la giurisprudenza dominante, non è, tra l’altro, invocabile l’art. 1399 c.c. - riguardante l’ipotesi di un contratto concluso da un rappresentante senza averne i poteri o che ha agito eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli - in quanto si tratta “di disposizione volta a regolare rapporti tra privati e non estensibile alle gare ed ai contratti ad evidenza pubblica, settore nel quale operano norme dirette alla tutela di un interesse pubblico generale … e del principio della par condicio” (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 dicembre 2008, n. 6292).

Ciò detto, il Collegio osserva che, nel caso di specie, risulta adeguatamente comprovato dalla ricorrente ed affatto confutato da parte resistente che:

- legale rappresentante della controinteressata ALMA – C.I.S. è il dott. Enrico Marraniero (così come risulta dall’attestazione SOA, all’uopo prodotta);

- l’offerta della controinteressata ALMA – C.I.S. è, invece, sottoscritta dall’ing. Romandini Luigino, con l’ulteriore precisazione che quest’ultimo – anche in base alle risultanze dei certificati della Camera di Commercio – non risulta titolare di poteri di legale rappresentanza.

Stante quanto riportato, la situazione che si configura è la seguente:

- l’offerta presentata dalla ALMA C.I.S. risulta priva di sottoscrizione da parte del legale rappresentante;

- non è altrimenti desumibile che il soggetto indicato in calce a tale documento - in qualità di sottoscrittore - fosse munito dei prescritti poteri in virtù di apposita procura né, comunque, risulta che la Edison DG si sia attivata al fine di effettuare indagini in proposito.

In ragione di tali constatazioni, l’offerta de qua non poteva essere ritenuta valida, con la conseguenza che la Edison EG non avrebbe potuto, sulla base dell’esito delle offerte, ritenere vincitrice la citata società.

2.3. Tanto appare sufficiente per l’accoglimento della domanda di annullamento, con assorbimento delle ulteriori censure formulate.

3. Non essendo stati forniti elementi utili per valutare il possibile subentro della ricorrente nel contratto eventualmente stipulato, si ritiene di dover prendere in considerazione la richiesta di risarcimento dei danni per “equivalente” formulata dalla ricorrente.

Al riguardo, appare opportuno ricordare che la ricorrente chiede € 5.000,00 per il danno emergente, € 19.816,41 per il lucro cessante ed € 5.944,92 per danno curriculare.

Anche in ragione dei rilievi formulati dalla parte resistente in ordine alla mancata allegazione di validi e concreti elementi di prova – ed, in particolare, della mancata allegazione di documentazione atta a dimostrare che la società non ha potuto riutilizzare le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili per l’espletamento di altri servizi – il Collegio ritiene di poter procedere alla riduzione in via equitativa del danno, il quale viene liquidato in complessivi € 5000,00.

Sulla predetta somma debbono essere computati gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.

4. In conclusione, il ricorso va accolto.

Tenuto conto delle peculiarità che connotano la vicenda in esame, sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2889/2013, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

- annulla il provvedimento con cui Edison DG s.p.a. ha affidato alla società ALMA – C.I.S. s.r.l. i servizi di trasporto di acqua potabile con autobotte e scarico dell’acqua trasportata entro i serbatoi installati presso l’acquedotto di Torvaianica Alta (Pomezia), meglio indicato in epigrafe;

- condanna la resistente Edison DG S.p.A. a corrispondere alla ricorrente la somma di € 5.000,00, a titolo di risarcimento del danno;

- compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2014 con l'intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)