GIURISDIZIONE & CONCESSIONI: va al Giudice ordinario la controversia su una sub-concessione/contratto che non investa (anche) la concessione/provvedimento (SS.UU., sentenza 29 aprile 2015, n. 8623).

GIURISDIZIONE & CONCESSIONI:

 va al Giudice ordinario 

la controversia su una sub-concessione/contratto

 che non investa (anche) 

la concessione/provvedimento

 (SS.UU., sentenza 29 aprile 2015, n. 8623)

Massima

1. La controversia riguarda un rapporto tra un soggetto titolare di una concessione (S.A.C.) e un terzo (P.&S.) con cui il primo ha stipulato una convenzione senza la partecipazione diretta della P.A. concedente. 

In particolare il petitum sostanziale, emergente dagli elementi oggettivi che caratterizzano il rapporto dedotto in giudizio, è chiaramente identificabile nella pretesa del terzo (P.&S.) a conservare il godimento del bene, senza porre in discussione la durata del rapporto primario, ma prospettando la nullità della clausola determinativa della scadenza biennale della sub-concessione.

2. La pretesa della sub-concessionaria è fondata, dunque, su un rapporto oggettivamente e soggettivamente privatistico, diverso da quello di concessione; e a tale pretesa S.A.C, oppone il proprio diritto alla restituzione alla indicata scadenza contrattuale. La natura dell'azione proposta, rispettivamente, in via principale e riconvenzionale, non riguarda, dunque, il contenuto dell'atto primario, non investe l'oggetto della sub-concessione e non attiene alle facoltà spettanti al sub-concessionario, ma si risolve in un'azione tra privati in ordine all'esistenza o meno dell'obbligo restitutorio alla scadenza contrattuale ovvero a quella legale; il che vale a radicare la giurisdizione del giudice ordinario.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

EPIGRAFE

[...]

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Promozioni e Sviluppo Sicilia s.r.l. ha proposto regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio promosso innanzi al Tribunale di Catania nei confronti di S.A.C. Società Aeroporto di Catania s.p.a. (di seguito, brevemente, S.A.C.) per sentire accertare che il contratto di subconcessione, tra esse stipulato in data 12.05.2011, relativo ad area interna all'aerostazione di Catania Fontanarossa, ha natura di contratto di locazione di immobili urbani ad uso commerciale, soggetto alla disciplina di cui alla L. n. 392 del 1978.

La ricorrente ha precisato che S.A.C. - resistendo alla domanda e proponendo, a sua volta domanda riconvenzionale di accertamento dell'intervenuta scadenza biennale della sub-concessione alla data del 26.05.2013 e di condanna all'immediato rilascio del bene - ha dedotto che l'atto di sub-concessione era inscindibilmente collegato, sotto il profilo spaziale e funzionale, alla concessione di ENAC in suo favore per la durata quarantennale della gestione totale dell'aeroporto di (OMISSIS), risultando da detta concessione connesso e condizionato quanto al presupposto e alle sorti. Ha, dunque, concluso perchè venga accertato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nel giudizio da essa instaurato innanzi al Tribunale di Catania, dichiarando - ove venga riconosciuto che il contratto inter partes non è un contratto di locazione, bensì un contratto pubblico di concessione di immobile demaniale - la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Ha resistito S.A.C, s.p.a. deducendo l'inammissibilità e, comunque, l'infondatezza dell'istanza di regolamento.

Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell'art. 380 ter c.p.c., sulla base delle conclusioni scritte del pubblico ministero, il quale ha richiesto di dichiarare l'inammissibilità del ricorso e, in subordine, la sua infondatezza con rimessione della causa innanzi al Tribunale di Catania.

La ricorrente ha replicato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente va osservato che la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dalla circostanza che il giudizio del quale si chiede di regolare la giurisdizione, sia stato promosso dalla stessa parte istante per il regolamento in assenza di una specifica eccezione di controparte, laddove sussistano ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione - quali, nella specie, quelli che potrebbero sottendersi alla ricostruzione in senso pubblicistico, proposta da S.A.C., all'atto della sua costituzione in giudizio - con conseguente interesse concreto e immediato ad una risoluzione della questione in via definitiva ed immodificabile, onde evitare che la relativa statuizione in sede di merito possa incorrere in successive modifiche nel corso del giudizio, ritardando la definizione della causa (ex plurimis Cass. Sez. Unite, ord. 14 giugno 2007, n. 13892).

Va, dunque, rigettata la pregiudiziale eccezione di inammissibilità del ricorso.

2. Osserva la ricorrente che - a seguire l'impostazione difensiva della resistente S.A.C. - il giudizio, in relazione al disposto del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, lett. b e c, risulterebbe riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avuto riguardo, da un lato, alla riconducibilità della sub-concessione in termini di collegamento essenziale con la concessione quarantennale dell'aeroporto a S.A.C. e, dall'altro, all'inserzione dell'attività di Promozione e Sviluppo nelle finalità pubbliche della gestione aeroportuale.

2.1. L'istanza di regolamento è infondata, dovendo dichiararsi la giurisdizione dell'Autorità Giudiziaria Ordinaria a conoscere della controversia.

Come è noto, ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre aver riguardo al petitum sostanziale, identificato non solo o non tanto in funzione della concreta statuizione richiesta al giudice, ma anche e soprattutto in relazione alla causa petendi, ossia alla effettiva natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo alla sostanziale protezione ad essa accordata, in astratto, dal diritto positivo (v., ex plurimis, Cass. Sez. Unite 28 giugno 2006, n. 14846; Cass. Sez. Unite 31 marzo 2005 n. 6743).

Ciò posto e considerato che l'applicazione del suddetto criterio implica senza dubbio l'apprezzamento di elementi che attengono anche al merito (con la conseguenza che la Corte di Cassazione è in materia anche giudice del fatto), ma non comporta che la statuizione sulla giurisdizione possa confondersi con la decisione sul merito nè, in particolare, che la decisione possa essere determinata secundum eventum litis (Cass. Sez. Unite, ord. 05 dicembre 2011, n. 25927), si osserva, innanzitutto, che il titolo da cui entrambe le parti pretendono di derivare le loro opposte pretese - quella di Promozione e Sviluppo al perdurante godimento dello spazio aeroportuale ad essa sub-concesso da S.A.C. in considerazione della durata legale delle locazioni commerciali ex lege n. 392 del 1978 e quella di S.A.C. alla dichiarazione di risoluzione alla scadenza convenzionale biennale e al conseguente rilascio - è la convenzione di sub-concessione in data 12.05.2011, con la quale S.A.C. in forza dell'atto di concessione quarantennale in data 22.05.2007 in suo favore da ENAC per la gestione totale dell'aeroporto di (OMISSIS), ha affidato all'odierna ricorrente un'area da destinarsi a vendita di prodotti tipici siciliani (art. 2.1. della sub-concessione).

Si tratta di un'attività commerciale, come tale non ricompresa tra quelle direttamente riconducibili a facoltà e diritti attribuiti dall'Amministrazione concedente alla concessionaria, tant'è che l'atto primario di concessione - mentre prevede per l'affidamento di aree e locali destinati alle attività aeronautiche la preventiva autorizzazione di ENAC (art. 3, comma 1) - per quanto riguarda l'affidamento delle stesse aeree e locali per lo svolgimento di altre attività, tra le quali, a titolo esemplificativo, sono indicate quelle commerciali, richiede una semplice comunicazione scritta alla concedente. La diversa modalità di affidamento trova ragion d'essere nella considerazione che non si tratta di attività coessenziali al trasporto aereo e alla concessione che lega S.A.C. all'ente pubblico, con la conseguenza che la concessionaria, nello stipulare le convenzioni, come quella in oggetto, agisce in veste privatistica in ordine a un bene di cui ha la disponibilità, per il perseguimento di interessi economici e imprenditoriali disancorati dallo scopo primario della gestione dell'aeroporto, che è quello di assicurare la regolarità del traffico aereo e, correlativamente, l'efficienza e la funzionalità degli impianti.

2.2. Queste Sezioni Unite, in tema di concessione in uso esclusivo a privati, hanno affermato che il giudice ordinario conosce di ogni controversia relativa agli obblighi derivanti da rapporti di natura privatistica, che accedono a quello di concessione - come il rapporto di appalto o di subconcessione fra il concessionario ed il terzo per l'esercizio di un pubblico servizio o l'utilizzazione di un bene pubblico - quando l'Amministrazione concedente resti totalmente estranea a detto rapporto derivato e non possa, quindi ravvisarsi alcun collegamento fra l'atto autoritativo concessorio e il rapporto medesimo. Al contrario, quando la pretesa azionata sia riferibile direttamente all'atto di concessione e l'Amministrazione concedente abbia espressamente previsto ed autorizzato il rapporto tra concessionario e terzo, opera la regola generale che prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie relative a concessioni amministrative, di cui alla L. n. 1034 del 1971, art. 5 comma 1 ed ora D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, lett. b) e c), (CPA) (ex plurimis Cass. Sez. Unite, 28 gennaio 2011, n. 2062; 02 dicembre 2008, n. 28549; 25 giugno 2002, n. 9233; 23 luglio 2001, n. 10013).

Invero presupposto indefettibile della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in controversie siffatte è l'esistenza di una pretesa che, nascendo dal contenuto dell'atto di concessione, sia direttamente riferibile alla pubblica amministrazione concedente, laddove - come si è avuto modo di affermare proprio con riferimento alla medesima vicenda concessoria e, più esattamente, in sede di regolamento di giurisdizione nel giudizio di annullamento degli atti di sub-concessione posti in essere da S.A.C. in favore di alcune società (tra cui, l'odierna ricorrente) di spazi commerciali all'interno dell'aeroporto di (OMISSIS) per l'espletamento dell'attività di "food & beverage" (cfr. Cass. Sez. Unite, 19 dicembre 2009, n. 26823) - nella specie non si è in presenza di una procedura di affidamento di lavori o di servizi o di forniture idonea a radicare la giurisdizione amministrativa ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, poichè S.A.C. ha deliberato esclusivamente la subconcessione di alcune aree aeroportuali.

2.3. In definitiva la controversia riguarda un rapporto tra un soggetto titolare di una concessione (S.A.C.) e un terzo (Promozione e Sviluppo) con cui il primo ha stipulato una convenzione senza la partecipazione diretta della P.A. concedente. In particolare il petitum sostanziale, emergente dagli elementi oggettivi che caratterizzano il rapporto dedotto in giudizio, è chiaramente identificabile nella pretesa della Promozione e Sviluppo a conservare il godimento del bene, senza porre in discussione la durata del rapporto primario, ma prospettando la nullità della clausola determinativa della scadenza biennale della sub-concessione.

La pretesa della sub-concessionaria è fondata su un rapporto oggettivamente e soggettivamente privatistico, diverso da quello di concessione; e a tale pretesa S.A.C, oppone il proprio diritto alla restituzione alla indicata scadenza contrattuale. La natura dell'azione proposta, rispettivamente, in via principale e riconvenzionale, non riguarda, dunque, il contenuto dell'atto primario, non investe l'oggetto della subconcessione e non attiene alle facoltà spettanti al sub-concessionario, ma si risolve in un'azione tra privati in ordine all'esistenza o meno dell'obbligo restitutorio alla scadenza contrattuale ovvero a quella legale; il che vale a radicare la giurisdizione del giudice ordinario.

In definitiva va dichiarata la giurisdizione del Giudice ordinario, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2015.

Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2015