GIURISDIZIONE & "PROCEDIMENTO": gli elementi sintomatici della riconducibilità di una convenzione ad una accordo amministrativo (Sez. Un., 12 marzo 2015, n. 4948).

GIURISDIZIONE & "PROCEDIMENTO": 

gli elementi sintomatici 

della riconducibilità di una convenzione

 ad una accordo amministrativo 

(Sez. Un., 12 marzo 2015, n. 4948)

Queste Sezioni Unite fanno da pendant alla Plenaria n. 28/2012 (relativa alla esperibilità del rimedio di cui all'art. 2932 c.c., anche da parte di un ente pubblico, per la "stipula" di un accordo ex art. 11 della l. n. 241/1990).

Una nota di colore: la controversia viene instaurata davanti al Giudice civile nel 1986. La Corte d'appello dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario, ed oggi le Sezioni Unite, dopo quasi trent'anni, dicono che si può ricominciare dal T.A.R. (!).

Massima

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando sono compresenti i seguenti elementi: 

- la natura amministrativa in senso oggettivo e soggettivo dell'accordo, riconducibile all'art. 14 della l. n. 241/1990 (anche se tale norma è stata introdotta successivamente all'art. 

- la natura pubblica degli interessi coinvolti, 

- le scelte discrezionali operate dalla P.A. per la tutela di essi (non incidendo a tal fine la trasformazione in ente pubblico economico dell'azienda F.S. per effetto della L. n. 210 del 1985, art. 2, lett. h) (e poi in società per azioni, per effetto della L. n. 35 e L. n. 359 del 1992, attribuite al 100% al Ministero del Tesoro, ora dell'Economia e delle Finanze), e la analoga natura giuridica del consorzio concessionario per l'esecuzione delle opere pubbliche),

- il ricorso a strumenti anche autoritativi da parte del Comune, 

- la manifesta incidenza dell'esecuzione della convenzione sui servizi pubblici di trasporti e viabilità, sul territorio e sui beni delle F.S. e del Comune.

2. La convenzione di cui è controversia, dunque, poiché comporta non soltanto la verifica della legittimità di atti e provvedimenti della pubblica amministrazione richiamati nella convenzione (verifica che, peraltro ed in tali limiti, ben potrebbe essere compiuta anche dal giudice ordinario ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248), ma soprattutto perché è stata strumento cui si è fatto ricorso allo scopo di dare concreta ed effettiva realizzazione agli anzidetti interessi pubblici e con strumenti finanziari riferibili, direttamente od indirettamente, alla P.A. in senso proprio - sì da configurare organismo di diritto pubblico nell'accezione contenuta nell'art. 1, lett. b della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37 Cee e nell'art. 2, comma 6, dell'attuativa L. n. 109 del 1994 sui lavori pubblici, che definisce "di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti" - correttamente è stata inquadrata dalla Corte di merito negli accordi previsti dalla L. 7 agosto 1990, n. 241 (S.U. 12725 del 2005).

3. Peraltro la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste anche per effetto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, comma 1 e comma 2, lett. b), a norma del quale sono ad esso devolute tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti ai trasporti - e quello ferroviario è definito essenziale dalla L. n. 146 del 1990, art. 1, comma 2, lett. b) - e del D.Lgs., art. 34, commi 1 e 2, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. b), applicabile per le controversie instaurate dal 10.8.2000, e rilevante ai sensi dell'art. 5 c.p.c., che devolve a detto giudice le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica - concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, in cui rientra la regolamentazione del traffico comunale - ed edilizia.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

EPIGRAFE

[...]

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del febbraio 2002 la R.F.I. (Rete Ferroviaria Italiana) convenne dinanzi al Tribunale di Roma il Comune di Maddaloni deducendo: 1) con convenzione del 15 gennaio 1986, efficace dal settembre 1986, nell'ambito di attuazione del piano decennale per la soppressione dei passaggi a livello sulle linee ferroviarie dello Stato, ai sensi della L. n. 71 del 1981, art. 1, lett. i), approvato con L. n. 189 del 1983, il Ministero dei Trasporti, Ente F.S., aveva convenuto con il Comune di Maddaloni la rinuncia di questo ente all'attraversamento esercitato a mezzo dei passaggi a livello della linea Cassino - Napoli autorizzando l'ente F.S. alla soppressione definitiva, all'atto della consegna al Comune delle opere sostitutive - tra cui la costruzione di un cavalcavia e una strada - appaltate al Consorzio Ital.co.cer., con obbligo del Comune di disporre le limitazioni del traffico stradale e dei sottoservizi necessari per l'esecuzione di dette opere, da concordare con il Consorzio, e di tenere indenne la R.F.I. da ogni molestia o pretesa che in conseguenza di tale rinuncia fosse avanzata da terzi e da aventi diritto a titolo particolare per i passaggi a livello; 2) il Consorzio, agendo in nome e per conto dell'ente F.S., aveva perciò stipulato una convenzione con il Comune di Maddaloni.

Non avendo il Comune però non aveva adempiuto alle obbligazioni assunte, l'Azienda Autonoma F.S. chiese, previo accertamento dell'inadempimento, di dichiarare il diritto di eliminare il passaggio a livello e di far eseguire le opere necessarie e di condannare il Comune al risarcimento dei danni derivatine, pari ad Euro 1.043.242,94, e alla remunerazione del capitale inutilmente investito nella costruzione delle opere sostitutive, corrispondente agli interessi su Euro 1.740.976,21 a decorrere dal 1991, disponendo la trasmissione degli atti alla competente Corte dei Conti.

Il Comune, in comparsa di risposta, eccepì la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, l'incompetenza del foro di Roma, l'invalidità della clausola del foro convenzionale e, nel merito, l'infondatezza della domanda. Il Tribunale rilevò che il Comune in data 9 agosto 1991 aveva accettato i lavori eseguiti, conformi a quelli pattuiti, ed aveva chiuso due passaggi a livello, mentre quello di (OMISSIS) soltanto dalle ore ventidue alle ore sei, condizionandone la soppressione all'inizio dei lavori di un sottopasso carrabile, modificato nel 1996 in sottovia e passerella pedonale. Quindi, malgrado l'accettazione del progetto, il Comune, ne marzo 1998, aveva revocato l'approvazione delle opere sostitutive concordate ed in particolare la chiusura e la soppressione del passaggio a livello, chiedendo alle F.S. di proporre soluzioni alternative, e nel 2000 e nel 2002 il medesimo ente, esercitando i poteri conferitigli dalla L. n. 142 del 1990, art. 38, comma 2, e L. n. 833 del 1978, art. 32, aveva diffidato il Consorzio Ital.Co.Cer.

dall'iniziare i lavori di chiusura del predetto passaggio a livello, invitando il Prefetto di Caserta ad impedirne le opere. Il Tribunale evidenziò che la convenzione del 1986, ed in particolare le clausole da 2 a 10, disciplinavano i rispettivi diritti ed obblighi, ma nel 1991 il Comune, pur avendo constatato l'esecuzione delle opere concordate, non eseguì i propri obblighi, ed anzi emise provvedimenti contrari al loro adempimento, in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede. Rilevò che comunque l'esecuzione delle ulteriori opere richieste era condizionata all'approvazione degli organi competenti, e che il Comune aveva successivamente revocato l'approvazione anche di queste, persistendo nella violazione di tutti gli obblighi assunti. Ed infatti aveva diffidato le Ferrovie dal recintare la strada ferrata dall'area stradale comunale, in corrispondenza degli accessi del passaggio a livello, così determinando la non approvazione dell'accordo integrativo del 1991 (che prevedeva la suddetta costruzione di passerella pedonale e sottovia carrabile). Pertanto, accertato il comportamento pretestuoso e dilatorio del Comune, ne dichiarò l'esclusiva responsabilità, anche nei confronti della popolazione.

Disapplicò conseguentemente ai sensi della L. n. 2248 del 1865, artt. 4 e 5, all. E gli atti amministrativi illegittimi e condannò il Comune, ai sensi degli artt. 1218 e 1223 c.c., al risarcimento dei danni, per un totale di Euro 1.465.425, e ai relativi accessori di rivalutazione ed interessi, indicando le rispettive decorrenze dal termine delle annualità di riferimento delle singole voci di spesa e fino alla pubblicazione della sentenza. Condannò altresì il Comune al pagamento delle spese di giudizio che liquidò in Euro 55.400,00 di cui Euro 50.000,00 per onorari.

La Corte di appello di Roma, con sentenza del 16 luglio 2012, ha riformato la decisione affermando la giurisdizione del G.A. sulle seguenti considerazioni: 1) la questione di giurisdizione, riproposta con il primo motivo di appello, era fondata alla luce dei principi espressi dalla Corte Costituzionale sulla giurisdizione esclusiva - n. 204 del 2004 - che ha dichiarato la parziale illegittimità del D.Lgs n. 80 del 1998, art. 33, commi 1 e 2 e art. 34, come sostituiti dalla L. n. 205 del 2000, poichè l'art. 5 c.p.c., secondo il quale la giurisdizione si determina al momento della domanda, non opera se successivamente la norma è divenuta incostituzionale, e le controversie concernenti i pubblici servizi sono soggette alla giurisdizione esclusiva amministrativa se la P.A. agisce esercitando i suoi poteri autoritativi e adotta strumenti negoziali sostitutivi di detto potere (L. n. 241 del 1990, art. 11); 2) il pubblico servizio è configurarle se persegue l'interesse generale e quindi con esclusione delle attività ad esso strumentali; 3) erroneamente il Tribunale aveva ritenuto la sua giurisdizione escludendo la connessione funzionale del rapporto con la materia dei pubblici servizi, spettanti alla giurisdizione del G.A., senza considerare che l'accordo con il Comune non concerne il servizio di trasporto, nè la erogazione del pubblico servizio, ma è a monte di tali attività per dotare il gestore del servizio degli strumenti necessari per lo svolgimento di esso; 4) invece, da un lato la materia di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, comma 2, lett. b) non deve esser limitata alle controversie tra gestore e amministratore se comunque l'attività è finalizzata a soddisfare i bisogni della collettività e coinvolge la P.A. autorità; 5) dall'altro i diritti speciali ed esclusivi della s.p.a. Ferrovie dello Stato sono esistenti anche per il parco rotabile e per la gestione della rete ferroviaria, sì che essa è anche un'impresa pubblica in senso tecnico essendo concessionaria ex lege del servizio, quale sostituto ed organo indiretto della P.A., i cui atti sono sostanzialmente amministrativi; 6) perciò la soppressione dei passaggi a livello non può esser ricondotta ad un rapporto paritetico e civilistico stante il nesso funzionale ai bisogni della collettività, e quindi la convenzione era riconducibile ai poteri autoritativi dei programmi per l'ammodernamento della rete ferroviaria, necessario per esigenze del servizio mediante manufatti sostitutivi o deviazioni stradali, interpellando la Regione; 7) anche sotto altro profilo sussisteva la giurisdizione amministrativa come gestione del territorio nella scelta tra l'attraversamento a raso della strada o attraverso un cavalcavia, tant' è che nel 1997 era stata convocata la conferenza dei servizi per la modifica delle opere sostitutive e quindi non era ravvisabile una mera attività materiale disancorata da provvedimenti amministrativi; 8) inoltre la giurisdizione amministrativa sussisteva anche sui comportamenti e sulle azioni in esecuzione di atti amministrativi; 9) la soccombente R.F.I. s.p.a. doveva esser condannata al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio (confermando gli importi liquidati in primo grado e riducendoli per il secondo grado).

Ricorre la s.p.a. R.F.I. Si è difeso il Comune di Maddaloni.

La ricorrente ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo la s.p.a. R.F.I. lamenta: "Violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5 e art. 15 del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, comma 2, lett. b) e art. 34 e art. 5 c.p.c..

Insufficienza e contraddittorietà di motivazione (art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1, 2, 3, 4)". La convenzione del 1986 è anteriore alla L. n. 241 del 1990 e quindi la qualificazione del rapporto doveva esser diversa e le norme sul procedimento amministrativo - artt. 15 e 11 della citata Legge - erano conseguentemente inapplicabili. La normativa sulla soppressione dei passaggi a livello prevedeva che la scelta dei criteri da adottare avvenisse tra Ferrovie e Regioni - nonchè l'ANAS per le strade statali - lasciando arbitra le Ferrovie di attuare gli interventi pattuiti nelle forme più consone alla situazione di fatto. L'intesa con la Regione Campania si era formalizzata con D.P.G.R. n. 6412 del 1986, richiamato nelle premesse del contratto, con cui era stato espresso parere favorevole sui criteri adottati per la soppressione, ed il Comune aveva incondizionatamente aderito. Poichè all'epoca non era stato emanata la precitata legge, non essendo applicabile l'art. 15, la convenzione, tramite il concessionario Ital.co.cer., era stata conclusa nell'esercizio dell'autonomia privata. Quindi, pur se nel provvedere alla soppressione dei passaggi a livello le Ferrovie erano portatrici di interessi pubblici, acquisita l'intesa con la Regione Campania, nell'espletamento della conseguente attività, legittimamente poteva esser utilizzato uno strumento privatistico e perciò erroneamente la Corte di merito ha ritenuto che il nuovo riparto di giurisdizione abbia modificato la natura della convenzione, qualificandola pubblicistica per effetto dello ius superveniens, e comunque per i poteri autoritativi esercitati da R.F.L ex L. n. 241 del 1990 e D.Lgs. n. 80 del 1981, ritenendo che i diritti speciali ed esclusivi sussisterebbero non solo per la gestione del trasporto ferroviario, ma anche per quella del materiale rotabile e della rete ferroviaria. Inoltre la Corte di merito non ha neppure verificato, come aveva chiesto R.F.I., se la domanda del Comune fosse basata su una convenzione riconducibile agli artt. 11 e 15, atteso che il negozio di cui è stato chiesto l'adempimento non rientra tra "gli accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune" (L. n. 241 del 1990, art. 15) e quindi comunque non è soggetto all'applicazione dell'art. 11, comma 5 - poi abrogato dall'art. 133, comma 1, lett. A), n. 2 c.p.a. - per cui "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni". Infatti innanzi tutto è dubbia l'applicabilità di questo istituto all'attività di soggetti non qualificabili come amministrazioni pubbliche e R.F.I., concessionaria della rete ferroviaria pubblica, è società di diritto privato a capitale pubblico, ma non è P.A. Inoltre la L. n. 241 de 1990 configura un' ipotesi convenzionale inserita all'interno di una categoria che comprende la composizione negoziata degli interessi pubblici coinvolti, definiti procedimenti di coordinamento infrastrutturale, attraverso i quali si tende a superare l'organizzazione burocratico - gerarchica di soggetti ed interessi, che non danno vita ad una nuova figura giuridica, distinta dalle amministrazioni partecipanti. Dunque la convenzione del 1986 tra Ital.Co.Cer. e Comune non rientra nella tipologia di cui alla L. n. 241, art. 15 essendo finalizzata non a sostituire o integrare un provvedimento amministrativo, non previsto dalle L. n. 71 del 1981 e L. n. 210 del 1985, ma a risolvere questioni di fatto, inerenti alla campagna di soppressione della gran parte dei passaggi a livello esistenti sull'infrastruttura, e Ital.Co.Cer. è intervenuto come concessionario dell'ente preposto dalla legge alla missione di migliorare l'efficienza della rete ferroviaria anche mediante la chiusura dei passaggi a livello e per realizzare opere sostitutive, mentre il Comune non è un soggetto pubblico portatore di interessi comuni a quelli di R.F.I., ma come qualunque terzo è titolare di interferenza - la strada - la cui risoluzione deve esser regolata con strumenti privatistici. Quindi è da escludere la collaborazione di attività di interesse comune, essendo anzi il Comune portatore di un interesse antitetico a quello di R.F.I., lucrando e tentando di lucrare opere sostitutive aggiuntive sempre più costose. Anche perciò la convenzione è stata uno strumento che ha composto interessi contrapposti: la rinuncia del Comune alla servitù compensata da opere sostitutive in una vicenda comune a tante altre, in cui le opere pubbliche interferiscono tra loro - strade, condotte, linee ferroviarie, elettriche, telefoniche, acquedotti - senza perciò sottoporne le controversie alla G.A. non essendo legittimo ritenere che se il titolare di un bene interferente è un privato la giurisdizione è del G.O., se è un ente pubblico, o questo è committente dell'opera, la giurisdizione è del G.A. Quanto alla cura degli interessi pubblici inerenti l'uso e la gestione del territorio, era affidata alla Regione che aveva approvato gli interventi. Una volta raggiunta l'intesa, non vi era più spazio per l'esercizio di poteri pubblici e come aveva ritenuto il Tribunale, il Comune aveva esercitato una condotta materiale, impeditiva, di manipolazione del territorio.

Il motivo è infondato.

1.1- Il quadro di riferimento normativo, ratione temporis applicabile, è il seguente.

Gli artt. 1.1, 1.3 e 1.5, d) e i), e 2 della L. 12 febbraio 1981, n. 17 dispongono: "Il Governo presenterà al Parlamento .. un nuovo piano poliennale di sviluppo, elaborato d'intesa con le Regioni, della rete ferroviaria nazionale da definirsi nell'ambito della elaborazione del piano generale dei trasporti". "L'azienda autonoma delle F.S. in attesa del piano poliennale, è autorizzata a dare esecuzione ad un programma integrativo di interventi per il riclassamento, il potenziamento e l'ammodernamento delle linee e degli impianti della rete, nonchè dei mezzi di esercizio.." "Il Programma integrativo ha lo scopo di: assicurare gli interventi per la riqualificazione .. delle linee di collegamento di maggior rilievo delle zone interne del Mezzogiorno .. nonchè per un recupero di efficienza sulla rete complementare e secondaria; avviare gli interventi più urgenti per il rinnovamento degli impianti o per la soppressione dei passaggi a livello o per il miglioramento delle relative condizioni di esercizio"; "per la realizzazione degli interventi di cui all'art. 1 l'azienda autonoma delle F.S. è autorizzata ad assumere, anche in via immediata, impegni fino alla concorrenza di lire 8.950 miliardi, dei quali 4.200 miliardi ai riclassamento, potenziamento ed ammodernamento delle linee e degli impianti; 200 miliardi da destinare al riclassamento, potenziamento ed ammodernamento delle linee e degli impianti della rete ferroviaria compresa nei territori dell'Italia meridionale..". L'art. 10, comma 1 e art. 11, commi 1, 2 e 5 della stessa legge proseguono: "Per le opere da eseguirsi a cura o per conto dell'azienda autonoma F.S. l'accertamento delle conformità alle prescrizioni delle norme e dei piani urbanistici e dei programmi edilizi, nonchè la progettazione di massima delle opere, sono fatti dalla stessa azienda d'intesa con le Regioni interessate, che devono sentire preventivamente gli enti locali nel cui territorio sono previsti gli interventi". "L'azienda autonoma della F.S. è autorizzata ad avvalersi delle facoltà previste dal D.L. n. 2150 del 1929, convertito nella L. 22 dicembre 1930, n. 1752 e successive modificazioni, ferme restando le facoltà stabilite dalle leggi, per l'azienda stessa, in materia di progettazione ed esecuzione delle opere. L'azienda autonoma delle F.S., nell'affidare in concessione le eventuali opere, è obbligata a seguire, nella scelta del concessionario, le disposizioni previste per il sistema degli appalti. Parimenti è data facoltà all'azienda autonoma delle F.S. di comprendere negli appalti le procedure espropriative relative all'acquisizione, all'asservimento o all'occupazione temporanea di beni occorrenti per la realizzazione delle opere". L'art. 12, commi 1 e 3 dispongono: "L'azienda autonoma delle F.S., qualora sia necessario per le esigenze dell'esercizio, può provvedere alla soppressione di passaggi a livello mediante manufatti sostitutivi o deviazioni stradali, secondo criteri sui quali sia stata sentita la regione interessata, e per quanto concerne la viabilità statale, d'intesa con l'ANAS. L'azienda predetta può altresì accordare contributi a .. Comuni per analoghi interventi connessi a prevalente interesse della viabilità ordinaria. Analoghi contributi possono essere accordati ai titolari per la eliminazione di servitù." L'art. 15 continua: "Per la realizzazione delle opere previste dai programmi di interventi per il potenziamento e l'ammodernamento delle linee e degli impianti della rete ferroviaria dello Stato sono istituite cinque unità speciali, .. con le seguenti attribuzioni: a) curare gli studi per l'esecuzione delle nuove opere previste dal programma di interventi, programmare gli interventi, ..

con necessari collegamenti con i servizi dell'azienda autonoma delle F.S. e degli enti locali, seguire la progettazione delle opere in armonia con gli strumenti urbanistici vigenti, anche sotto l'aspetto dell'assetto del territorio, coordinare la perfetta sincronia di tutte le strutture, con particolare riguardo a quelle periferiche chiamate ad operare per l'esecuzione del piano". L'art. 22, comma 4 stabilisce: "A decorrere dalla data di trasferimento" - "della competenza in materia di costruzioni ferroviarie riservata al Ministero dei LL.PP." (art. 22, comma 1) -"l'azienda autonoma delle F.S. subentra al Ministero dei LL.PP...".

La L. 10 maggio 1983 n. 189 all'art. 1 dispone: "Fermi restando gli interventi di cui alla L. 12 febbraio 1981, n. 17, art. 1, lett. l), l'azienda autonoma delle F.S. è autorizzata a predisporre e a dare esecuzione, nel periodo 1983 - 1992, ad un piano decennale di soppressione di passaggi a livello, mediante costruzione di idonei manufatti sostitutivi o deviazioni stradali, nonchè di miglioramento delle condizioni di esercizio dei passaggi a livello non eliminabili, ..". Art. 3. 1 e 2: "Il piano per il primo triennio .. sarà approvato con decreto del Ministro dei Trasporti, previo parere del consiglio di amministrazione dell'azienda autonoma. Nella stessa forma saranno approvate le eventuali variazioni.". Art. 5. 1, 2, 3:

"Per gli interventi soppressivi dei passaggi a livello di cui all'art. 1 si applicano le disposizioni di cui agli artt. 11 e 12 della L. n. 17 del 1981. I manufatti sostitutivi o le deviazioni stradali di cui alla citata Legge, art. 1, nonchè quelli di cui alla L. n. 17 del 1981, art. 12, commi 1 e 2, dovranno esser commisurati alle caratteristiche della viabilità esistente e tali da garantire la stessa capacità di traffico. Gli elaborati progettuali saranno approvati, per quanto concerne la viabilità statale, di intesa con i compartimenti della viabilità dell'ANAS o, in caso di mancato accordo, di intesa con gli organi centrali dell'amministrazione, che, occorrendo, provvederanno alla nomina di apposita commissione tecnica".

Istituito con L. 17 maggio 1985, n. 210 l'ente ferrovie dello Stato, l'art. 2, lett. a) ad esso trasferì "L'esercizio delle linee di rete" (sì da divenirne concessionario ex lege) e, con l'art. 25, comma 2, l'esercizio dei poteri concernenti il procedimento per "I progetti di costruzione degli impianti .. e delle opere connesse" - della cui natura pubblica non vi è da dubitare e che "non possono essere sottratti alla loro destinazione senza il consenso dell'ente" (art. 15, comma 2) - da comunicare "agli enti locali nel cui territorio sono previsti gli interventi, per una verifica di conformità alle prescrizioni e ai vincoli delle norme e dei piani urbanistici ed edilizi..".

1.2- Consegue dall'insieme di dette disposizioni che la convenzione stipulata tra il Ministero dei Trasporti ente F.S. e il Comune di Maddaloni nel 1986 per la soppressione di passaggi a livello, la rinuncia di quest' ultimo ente alla servitù di attraversamento a raso in corrispondenza di esso, la costruzione - appaltata alla Ital.co.cer. - di opere sostitutive di detta soppressione, è servente del piano poliennale di sviluppo della rete ferroviaria nazionale previsto dalla L. n. 17 del 1981, ed assolve alla funzione di individuazione convenzionale dell'accordo di programma tra enti pubblici a conclusione di un procedimento preordinato all'esercizio delle rispettive pubbliche funzioni amministrative: regolamentazione ed ammodernamento degli impianti ed infrastrutture per il miglioramento del servizio ferroviario (il cui carattere pubblico ne giustifica la concessione) e disciplina del territorio e regolamentazione urbanistica. Si tratta pertanto di un accordo ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 15, soggetto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per effetto del richiamo alla citata Legge, art. 11, (comma 5) in quanto la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto regolati dall'autonomia negoziale per la composizione di contrapposti interessi, ma involge, invece, valutazioni tecniche strettamente inerenti al momento funzionale di esso, poichè la violazione degli obblighi scaturenti dalla convenzione incide sulle modalità e sui beni destinati all'esercizio del servizio ferroviario e sulla conformazione e regolamentazione dell'assetto del territorio.

Ed infatti la Corte di merito ha messo in luce che, all'esito delle intese raggiunte tra Comune, Regione e Ministero dei Trasporti, era stato depositato il progetto esecutivo dalle Ferrovie dello Stato, richiamato nelle premesse della convenzione, approvato con D.M. 3 agosto 1984, n. 1995. Quindi, sorto dissenso da parte del Comune in fase attuativa di essa, al fine di semplificare le procedure amministrative per la modifica, nel 1997 era stata indetta la conferenza dei servizi tra Regione, e Comune e ente F.S. (L. n. 241 del 1990, art. 14), onde "acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi", a conferma del coinvolgimento di molteplici interessi pubblici implicanti scelte e valutazioni tecnico - discrezionali, onde bilanciare la tutela del servizio di viabilità e di quello ferroviario. E poichè gli atti autoritativi emanati dal Comune avvalendosi dei poteri pubblici conferitigli dalla legge anche per la tutela di interessi pubblici, investono la legittimità della convenzione, che infatti è stata contestata dal Comune proprio invocando tali interessi, e all'inadempimento di essa è eziologicamente ricollegata la richiesta di adempimento e di risarcimento danni di R.F.I., anche sotto questo ulteriore profilo è corretta la declinatoria di giurisdizione del G.O. (S.U. 5923 del 2011).

1.3 - Resta da aggiungere che la surichiamata norma sulla giurisdizione è applicabile anche agli accordi (come quello in esame) stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore - S.U. 24009 del 2007, 732 del 2005 - senza che a tale attribuzione sia di ostacolo la congiunta proposizione, oltre alle domande di accertamento dell'inadempimento e adempimento dell'accordo, per le quali detta giurisdizione pacificamente sussiste, anche di una richiesta di condanna al risarcimento dei danni, trattandosi di questione non attinente all'ambito della giurisdizione, ma solo all'estensione dei poteri del giudice amministrativo.

Dunque, sia per la natura amministrativa in senso oggettivo e soggettivo dell'accordo, sia per la natura pubblica degli interessi coinvolti (S.U. 15660 del 2005, richiamata da 16883 del 2013), sia per le scelte discrezionali operate dalla P.A. per la tutela di essi - non incidendo a tal fine la trasformazione in ente pubblico economico dell'azienda F.S. per effetto della L. n. 210 del 1985, art. 2, lett. h) (e poi in società per azioni, per effetto della L. n. 35 e L. n. 359 del 1992, attribuite al 100% al Ministero del Tesoro, ora dell'Economia e delle Finanze, con Delib. Cipe 12.6. e 12.8.1992 per rendere l'attività economica più efficace e funzionale), e la analoga natura giuridica del consorzio concessionario per l'esecuzione delle opere pubbliche - sia per il ricorso a strumenti anche autoritativi da parte del Comune, sia per la manifesta incidenza dell'esecuzione della convenzione sui servizi pubblici di trasporti e viabilità, sul territorio e sui beni delle F.S. e del Comune, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

Pertanto la convenzione di cui è controversia, poichè comporta non soltanto la verifica della legittimità di atti e provvedimenti della pubblica amministrazione richiamati nella convenzione (verifica che, peraltro ed in tali limiti, ben potrebbe essere compiuta anche dal giudice ordinario ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248), ma soprattutto perchè è stata strumento cui si è fatto ricorso allo scopo di dare concreta ed effettiva realizzazione agli anzidetti interessi pubblici e con strumenti finanziari riferibili, direttamente od indirettamente, alla P.A. in senso proprio - sì da configurare organismo di diritto pubblico nell'accezione contenuta nell'art. 1, lett. b della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/37 Cee e nell'art. 2, comma 6, dell'attuativa L. n. 109 del 1994 sui lavori pubblici, che definisce "di diritto pubblico qualsiasi organismo con personalità giuridica, istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale e la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, ovvero la cui gestione sia sottoposta al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in misura non inferiore alla metà da componenti designati dai medesimi soggetti" - correttamente è stata inquadrata dalla Corte di merito negli accordi previsti dalla L. 7 agosto 1990, n. 241 (S.U. 12725 del 2005).

1.4- Peraltro la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sussiste anche per effetto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, comma 1 e comma 2, lett. b), a norma del quale sono ad esso devolute tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti ai trasporti - e quello ferroviario è definito essenziale dalla L. n. 146 del 1990, art. 1, comma 2, lett. b) - e del cit.

D.Lgs., art. 34, commi 1 e 2, come sostituito dalla L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. b), applicabile per le controversie instaurate dal 10.8.2000, e rilevante ai sensi dell'art. 5 c.p.c., che devolve a detto giudice le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica - concernente tutti gli aspetti dell'uso del territorio, in cui rientra la regolamentazione del traffico comunale - ed edilizia.

2.- Con il secondo motivo la ricorrente lamenta: "Violazione e falsa applicazione del D.M. 8 aprile 2004, n. 127 (T.P.) Omessa motivazione (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e 4)". Il valore della causa era di Euro 2.522.234,75 in quanto la condanna in primo grado in favore di R.F.I. era pari ad Euro 1.465.425, oltre interessi e rivalutazione.

Applicando alle prestazioni i valori massimi di tariffa sino a 2.582.300,00 gli onorari sono pari a Euro 37.120, per il primo grado ed Euro 31.210 per il secondo grado, superiori di oltre 27.000 Euro all'importo di Euro 95.500 liquidato dalla Corte di merito per il primo e secondo grado senza motivare il superamento dei massimi della tariffa e senza considerare la tardività dell'eccezione ritenuta fondata, oltre che l'oggettiva difficoltà della questione, che poteva almeno indurre a compensare in tutto o in parte le spese.

Il motivo è parte inammissibile, parte infondato.

Ed infatti, quanto alla censura di superamento del massimo della tariffa professionale nella liquidazione degli onorari, la ricorrente aveva l'onere di sviluppare il calcolo del valore complessivo della controversia atteso che il giudice di primo grado ha riconosciuto la rivalutazione e gli interessi sull'ammontare totale di Euro 1.465.425,00, con decorrenza, per ciascun importo, dalla data dell'esborso di ogni posta contabile e, sul corrispondente ammontare, aveva liquidato gli onorari di Euro 50.000,00. Questo importo, come emerge dalla narrativa, era stato confermato in secondo grado, e per l'appello era stato ridotto di Euro 500,00. Dunque in mancanza di specificità dell'ammontare della somma liquidata dal Tribunale queste Sezioni Unite non possono controllare l'esistenza della violazione di legge denunciata e la censura è inammissibile.

E' invece Infondata la censura sulla tardività dell'eccezione di difetto di giurisdizione perchè come risulta dalla narrativa il Comune di Maddaloni l'aveva sollevata fin dalla comparsa di risposta in primo grado.

3.- Conclusivamente, affermandosi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il ricorso va respinto.

4.- La natura delle questioni trattate e la difformità tra le pronunzie rese nei gradi di merito costituiscono giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese dei giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese del giudizio di cassazione. La Corte da atto della sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2012, art. 13, comma 1 quater per il versamento da parte della soccombente di un ulteriore importo, pari al contributo unificato dovuto per l'impugnazione.

Così deciso in Roma, il 27 maggio 2014.

Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2015