RESPONSABILITA' DELLA P.A. & APPALTI: la responsabilità oggettiva della stazione appaltante (T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, sentenza 28 aprile 2015, n. 251).

RESPONSABILITA' DELLA P.A.

& APPALTI: 

la responsabilità oggettiva 

della stazione appaltante 

(T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 

sentenza 28 aprile 2015, n. 251)

Massima

1. Ai fini del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo la nota sentenza 30 settembre 2010, C 314/09 della Corte di Giusta dell’Unione Europea, non assume più rilievo il carattere colpevole della condotta della Pubblica Amministrazione. 

E' oramai costante l’orientamento espresso dal giudice amministrativo, il quale ha precisato che “la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che la pretesa ad ottenere il risarcimento del danno da un'amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinata al carattere colpevole di tale violazione (cfr. da ultimo tra le tante: Cons. St. Sez. V, 8 aprile 2014 n. 1672 ; 8 novembre 2012, n. 5686). 

È stato in particolare ricordato che, ad avviso della Corte (di Giustizia), il rimedio risarcitorio previsto dall'art. 2, n. 1, lett. c), dell'originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un'alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività della tutela soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'Amministrazione aggiudicatrice. Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l'onere della prova dell'esistenza di una colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest'ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente leso da un atto illegittimo di un'Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato della spettanza del risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l'Amministrazione riesca a superare la suddetta eventuale presunzione di colpa.” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4586).

2. Ai fini dell’accesso al risarcimento del danno, è comunque necessario che sia accertata l’illegittimità degli atti assunti dall’Amministrazione nella procedura di gara di cui si tratta; tanto è vero che nei casi in cui è riconosciuto il risarcimento del danno –a prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo dell’Amministrazione –si è sempre predicata l’avvenuta violazione della normativa in tema di appalti: infatti, in tali casi “non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all'impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente aggiudicatore e, dunque, dell'imputabilità soggettiva della lamentata violazione (Consiglio di Stato, n. 6465 cit.).

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 616 del 2012, proposto da:
Fallimento Dome Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Paviotti, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR, in Venezia, Cannaregio, 2277/2278; 

contro

Comune di Oppeano, rappresentato e difeso dall'avv. Natale Callipari, con domicilio eletto presso l’avv. Chiara Fenzo in Venezia, Santa Croce, 384; 

per

il risarcimento del danno conseguente all’illegittimo annullamento della determinazione n. 233 del 31.5.2010 con la quale il Comune di Oppeano aveva affidato in via definitiva a Dome srl l'appalto per la fornitura ed installazione del sistema di videosorveglianza dei Comuni di Belfiore, Oppeano, Palu' e Ronco dell'Adige ed alla consequenziale mancata stipula del contratto per l'esecuzione della fornitura ed installazione del sistema di vedeosorveglianza dei Comuni di Belfiore, Oppeano, Palu' e Ronco dell'Adige.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Oppeano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2015 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Dome srl esponeva di aver partecipato ad una gara, bandita dal Comune di Oppeano, quale capofila e stazione appaltante, per l’affidamento della fornitura ed installazione del sistema di videosorveglianza dei Comuni di Belfiore, Oppeano, Palù e Ronco dell’Adige, cui partecipava anche il RTI FGS srl-Bridge 129 srl.

All’esito della procedura di gara, Dome srl risultava aggiudicataria del suddetto appalto, giusta determinazione n. 233 del 31.5.2010. Sennonché, FGS srl contestava l’aggiudicazione in favore di Dome srl e proponeva ricorso avanti all’intestato Tribunale. Costituitisi in giudizio sia Dome srl che il Comune di Oppeano, quale Stazione Appaltante, il TAR, con sentenza n. 117/2011, accoglieva il ricorso ed annullava l’aggiudicazione dell’appalto in favore di Dome srl.

Con nota prot. n. 1848 dell’8.2.2011, l’Amministrazione Comunale comunicava a Dome srl l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore con determinazione n. 233/2010 e l’affidamento dell’appalto al RTI FGS srl-Bridge 129.

Dome srl gravava in appello innanzi al Consiglio di Stato la citata sentenza con ricorso notificato in data 24.3.2011, chiedendone anche la sospensione cautelare; l’istanza cautelare era accolta con ordinanza del 25.5.2011, n. 2274. La suddetta ordinanza cautelare era immediatamente anticipata tramite fax alla Stazione Appaltante, la quale, tuttavia, rappresentava che nelle more della pronuncia cautelare del Consiglio di Stato, il RTI FGS srl-Bridge 129 srl aveva completato le opere oggetto dell’appalto, come confermato dalla relazione di stato finale dei lavori di data 27.5.2011. Con successiva sentenza n. 6364 del 2.12.2011, il Consiglio di Stato accoglievano il ricorso di Dome srl, riformando la sentenza di primo e, per l’effetto, respingendo il ricorso introduttivo del giudizio.

La ricorrente evidenziava, dunque, che nonostante i giudici di appello avessero riconosciuto la legittimità dell’aggiudicazione in proprio favore, la stessa era stata illegittimamente privata del diritto di eseguire la fornitura oggetto dell’appalto medesimo, subendone un grave pregiudizio economico.

Tanto premesso in fatto, Dome srl ribadiva che, a seguito della mancata esecuzione dell’appalto, in prima battuta legittimamente aggiudicato in suo favore giusta determinazione n. 233/2010, aveva subito un grave danno economico, di cui ora chiedeva il ristoro, consistente nel danno emergente, connesso ai gravosi oneri sopportati ai fini della partecipazione alla procedura, nel mancato utile (lucro cessante) e nel danno curriculare; per ogni voce di danno, la ricorrente forniva una precisa quantificazione.

Dome srl concludeva, quindi, chiedendo la condanna del Comune di Oppeano al risarcimento del danno per equivalente nella misura di euro 24.462,86 a titolo di danno emergente, euro 18.931,60 a titolo di lucro cessante, euro 5.679,48 a titolo di danno curriculare, ovvero nelle diverse misure ritenute di giustizia.

Si costituiva in giudizio il Comune di Oppenao, il quale chiedeva il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con atto di costituzione di data 22.7.2014, si costituiva in giudizio il nuovo difensore della (nel frattempo dichiarata) fallita società Dome srl, in forza di mandato conferito dal Curatore Fallimentare a seguito di autorizzazione del Giudice Delegato al fallimento del Tribunale di Udine, il quale insisteva per l’accoglimento del ricorso e delle domande risarcitorie ivi avanzate.

Con memoria difensiva di data 15.1.2015, il Comune di Oppeano, ricordata la vicenda in fatto, rilevava:

-che a seguito del ricorso presentato dalla seconda classificata, l’Amministrazione comunale chiedeva alla Regione Veneto una proroga del termine per l’ultimazione dei lavori, successivamente concessa fino al 2.6.2011, termine perentorio e non ulteriormente prorogabile;

-in data 20.1.2011, il TAR Veneto accoglieva il ricorso presentato da FGS srl ed annullava l’aggiudicazione disposta in favore di Dome srl;

-il Comune, dovendo ottemperare a detta sentenza ed in virtù del termine del 2.6.2011, imposto dalla Regione per la rendicontazione dei lavori, adottava determinazione n. 34 del 4.2.2011, notificata a Dome srl, con la quale prendeva atto della sentenza del Tar Veneto e procedeva all’aggiudicazione definitiva in favore di FGS srl;

-in ossequio all’art. 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, il contratto per l’affidamento dell’incarico era sottoscritto in data 30.3.2011;

-in data 27.5.2011 era redatta la relazione di stato di fine lavori da parte di FGS srl, potendo così l’Amminisatzrione comunale, rispettato il termine del 2.6.2011 imposto dalla Regione Veneto, assicurarsi il previsto finanziamento regionale;

-nelle more, con ricorso del 24.3.2011, Dome srl proponeva appello contro la sentenza n. 117/2011, la cui istanza cautelare era accolta in data 25.5.2011, ovvero solo otto giorni prima dello scadere del termine imposto dalla Regione per la rendicontazione dei lavori;

-in data 2.12.2011, con sentenza n. 6364, il Consiglio di Stato accoglieva il ricorso di Dome srl, riformando la pronuncia del TAR Veneto.

Tanto premesso, il Comune resistente evidenziava la propria totale assenza di responsabilità, considerato che il Comune medesimo era vincolato dai termini inderogabili imposti dalla Regione Veneto e dalla decisione assunta dal TAR Veneto, che imponeva l’aggiudicazione ad altro concorrente e precisava, altresì, che non vi era stato nemmeno il tempo per attendere la decisione sulla domanda cautelare formulata in sede di appello da Dome srl. Il Comune concludeva, dunque, per il rigetto del ricorso, contestando, in ogni caso, la quantificazione del danno effettuata dalla ricorrente.

Replicava il Fallimento Dome srl, evidenziando la totale irrilevanza della mancanza di responsabilità della Stazione Appaltante per il danno subito per non aver potuto eseguire l’appalto, considerato che è un dato acquisito in giurisprudenza l’irrilevanza della colpa nell’individuazione della responsabilità dell’Amministrazione in materia di affidamento di appalti pubblici a fronte di una illegittima mancata aggiudicazione. Dunque, ai fini del riconoscimento del danno per equivalente, è rilevante solo l’accertamento dell’antigiuridicità nell’operato dalla Stazione Appaltante e la sussistenza del nesso causale tra l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI FGS srl – Bridge 129 srl e il danno correlativamente inferto a Dome srl, avendo la responsabilità in argomento natura oggettiva.

Alla Pubblica Udienza del 18 febbraio 2015, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

La domanda di risarcimento del danno formulata dalla parte ricorrente non può trovare accoglimento.

Non ignora il Collegio che, ai fini del risarcimento del danno in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, dopo la nota sentenza 30 settembre 2010, C 314/09 della Corte di Giusta dell’Unione Europea, non assume più rilievo il carattere colpevole della condotta della Pubblica Amministrazione; è, invero, costante l’orientamento espresso dal giudice amministrativo, il quale ha precisato che “la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che la pretesa ad ottenere il risarcimento del danno da un'amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione (cfr. da ultimo tra le tante: Cons. St. Sez. V, 8 aprile 2014 n. 1672 ; 8 novembre 2012, n. 5686). È stato in particolare ricordato che, ad avviso della Corte (di Giustizia), il rimedio risarcitorio previsto dall'art. 2, n. 1, lett. c), dell'originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un'alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività della tutela soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell'esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall'Amministrazione aggiudicatrice. Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l'onere della prova dell'esistenza di una colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest'ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente leso da un atto illegittimo di un'Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato della spettanza del risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l'Amministrazione riesca a superare la suddetta eventuale presunzione di colpa.” (Consiglio di Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4586; in tal senso, tra le molte, Consiglio di Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; id. 8 aprile 2014, n. 1668; id., sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439; id., sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686)

Proprio sulla base di tali argomentazioni, sono accolte le istanze risarcitorie formulate dai soggetti danneggiati, essendo rilevante la accertata illegittimità degli atti emessi nel corso della procedura di gara, che ha dato, poi, ingresso alla domanda risarcitoria. (Consiglio di Stato n. 4586 cit.).

Il caso in esame, però, non si attaglia alle ipotesi prese in considerazione dalla giurisprudenza di cui sopra.

Invero, ai fini dell’accesso al risarcimento del danno, è comunque necessario che sia accertata l’illegittimità degli atti assunti dall’Amministrazione nella procedura di gara di cui si tratta; tanto è vero che nei casi in cui è riconosciuto il risarcimento del danno –a prescindere dall’accertamento dell’elemento soggettivo dell’Amministrazione –si è sempre predicata l’avvenuta violazione della normativa in tema di appalti: infatti, in tali casi “non è necessario provare la colpa dell'Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all'impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell'ente aggiudicatore e, dunque, dell'imputabilità soggettiva della lamentata violazione.” (Consiglio di Stato, n. 6465 cit.).

Ebbene, nel caso oggetto del presente giudizio, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6364 del 2011 –che ha riformato la sentenza di primo grado n. 117/2011- ha definitivamente accertato che l’aggiudicazione disposta dal Comune di Oppeano, con determinazione n. 233 del 31.5.2011, in favore di Dome srl era del tutto legittima, conseguentemente, all’Amministrazione Appaltante non può addebitarsi alcune violazione della normativa in tema di appalti, laddove l’aggiudicazione disposta con provvedimento n. 34/2011 in favore del RTI FGS srl-Bridge 129 srl è intervenuta solo a seguito della pronuncia giurisdizionale del TAR Veneto n. 117/2011.

Pertanto, nel caso in esame, non si è integrata la fattispecie costituiva del danno, non per assenza dell’elemento soggettivo in capo all’Amministrazione aggiudicatrice –come detto, irrilevante in materia di appalti pubblici-, ma, bensì, per mancanza dell’antigiuridicità del danno, sotto il profilo dell’illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante.

Per tali argomentazioni, la domanda di risarcimento del danno formulata dal Fallimento Dome srl non può essere accolta.

La indubbia specificità e novità della questione oggetto di giudizio, consente di ritenere presenti quelle gravi ragioni che sole permettono di interamente compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Alessio Falferi, Presidente FF, Estensore

Silvia Coppari, Referendario

Roberto Vitanza, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)