AMBIENTE: il principio di precauzione in materia ambientale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 maggio 2013, n. 2425).

AMBIENTE: 

il principio di precauzione in materia ambientale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 maggio 2013, n. 2425)

Massima

Il cd. principio di precauzione, di paternità comunitaria, fa obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, la sicurezza e l'ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell'applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione; la sua applicazione comporta che ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un'attività potenzialmente pericolosa, l'azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, anche nei casi in cui i danni siano poco conosciuti o solo potenziali.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4429 del 2008, proposto da:

Bergonzoni Guido, rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Di Benedetto, con domicilio eletto presso Paolo Bonaiuti in Roma, via Riccardo Grazioli Lante,16; Gennari Stefania, Masi Romano, Morelli Guido, Torti Adolfo, Carli Isabella e Carli Rossella quali eredi di Carli Fausto; 

contro

Comune di Olbia, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – Cagliari - Sezione II n. 02443/2007, resa tra le parti, concernente diniego concessione in sanatoria – Rigetto dell’opposizione a decreto di perenzione –

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 febbraio 2013 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Nicola Di Benedetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

E’ appellata la sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il TAR Sardegna ha respinto l’opposizione avverso decreto di perenzione ultradecennale pronunciato dal Presidente di quel Tribunale.

Dinanzi all’opposizione, incentrata sulla mancata ricezione dell’avviso di presentazione di nuova istanza di fissazione, ex art. 9 l.205/2000, asseritamente causata da un malfunzionamento dell’apparecchio fax del domiciliatario, il TAR ha evidenziato la presunzione di ricezione connessa al rapporto di trasmissione positiva, e rilevato l’insussistenza, nel caso di specie, di una prova tale da superare detta presunzione.

In sede di appello è ora dedotto:

Insufficiente motivazione circa un fatto decisivo ai fini del giudizio. Gli opponenti hanno prodotto in giudizio la dichiarazione dell’avvocato domiciliatario, nonché la fattura relativa alla riparazione del guasto. Il Giudice di prime cure non avrebbe adeguatamente tenuto conto della documentazione probatoria, ed in particolare della dichiarazione del domiciliatario dalla quale poteva evincersi la mancata ricezione di fax per tutto il periodo di gennaio antecedente alla riparazione, poi avvenuta il 18 gennaio 2007.

In sede conclusiva, gli appellanti richiamano a supporto del proprio assunto una recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e osservano che, trattandosi della prova di un fatto negativo (mancato funzionamento), un eccessivo rigore si tradurrebbe in una probatiodiabolica.

La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 26 febbraio 2013.

L’appello è fondato.

Trattasi di contestazione avente ad oggetto il mancato recapito dell’avviso previsto dall’art 9 della legge 205/2000, finalizzato alla verifica dell’interesse alla prosecuzione del processo nonostante il lungo decorso temporale, avviso propedeutico rispetto alla dichiarazione di perenzione.

La norma, all’epoca vigente, prevedeva che “…a cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione d'udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell'avviso medesimo. I ricorsi per i quali non sia stata presentata nuova domanda di fissazione vengono, dopo il decorso infruttuoso del termine assegnato, dichiarati perenti…..” L’art. 12 della legge n. 205/2000 disponeva inoltre che “il presidente del tribunale può disporre che la notifica del ricorso o di provvedimenti sia effettuata con qualunque mezzo idoneo, compresi quelli per via telematica o telefax, ai sensi dell’art. 151 del codice di procedura civile”.

A prescindere dall’esistenza di un decreto presidenziale che espressamente autorizzasse alla notifica via fax (circostanza non contestata), giova rilevare che, nel caso di specie, il ricorrente si è semplicemente limitato, nell’ambito del ricorso originario (3338/1996 RG), ad eleggere domicilio presso lo studio dell’avvocato Macis, in Cagliari, ma non ha specificatamente autorizzato l’effettuazione di comunicazioni via fax.

In difetto di un preventivo assenso non può quindi discorrersi di presunzione di ricezione, né tale presunzione è deducibile dalle caratteristiche tecnologiche del mezzo.

L’appellante ha prodotto oltre ad una dichiarazione del domiciliatario in ordine al malfunzionamento dell’apparecchio fax (non in relazione al singolo episodio, ma per tutto il periodo del mese di gennaio), una fattura di avvenuta riparazione, emessa pochi giorni dopo quello di presunta notifica così come risultante dal rapporto di trasmissione in possesso della segreteria TAR. Trattasi invero di documentazione non esaustiva, ma comunque sufficiente a sollevare ragionevoli dubbi sull’effettiva ricezione del fax trasmesso, soprattutto ove si consideri, come già accennato, che una presunzione di ricezione sulla base del rapporto di trasmissione può giustificarsi come tale, solo ove la parte, costituendosi in giudizio, abbia manifestato la disponibilità a ricevere tale comunicazione a mezzo fax, presso una utenza indicata all’uopo.

Alla carenza di consenso non può del resto supplire la funzionalità del mezzo, atteso che il telefax non fornisce alcuna garanzia in ordine al soggetto che materialmente raccoglie l’atto né in ordine alla effettiva leggibilità della copia spedita, in ciò differenziandosi nettamente dalla posta elettronica certificata, che perviene ad una casella di posta elettronica che si presume nella sola disponibilità del destinatario e che certamente consente al medesimo di ricevere una copia integra.

In conclusione può richiamarsi il principio, di recente affermato dalla Sezione VI, per il quale “nei casi di comunicazione dell’avviso di segreteria a mezzo fax, quando manchi il preventivo consenso del destinatario e residui, a fronte di opposizione del ricorrente, il dubbio sull’effettivo conseguimento dello scopo, ossia che l’avviso stesso sia stato non solo inviato ma altresì ricevuto si rende necessaria la reiscrizione della causa sul ruolo” (cfr. Consiglio di Stato, Sez VI, 4 luglio 2012, n. 3909).

In conclusione l’appello è accolto, così come, in riforma della sentenza gravata, è accolta l’opposizione avverso il decreto di perenzione. La causa è rimessa al giudice di primo grado a norma dell’art. 105 cod. proc. amm., affinché sia deciso il ricorso di primo grado.

Le spese della presente fase del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla peculiarità dell’oggetto e delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, rimette la causa al TAR per la Sardegna per la reiscrizione a ruolo.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)