PROCESSO: l'eccezione di difetto di giurisdizione e l'abuso del diritto (Cons. St., Sez. V, sentenza 16 aprile 2013, n. 2111).

PROCESSO: 

l'eccezione di difetto di giurisdizione

(Cons. St., Sez. V, 

sentenza 16 aprile 2013, n. 2111).

Massima

1. Nel nuovo codice del processo amministrativo approvato con D.Lgs. n. 104/2010, come si deduce dall’art. 9, il difetto di giurisdizione ha la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno.

2. E’ inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adito la giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado. Tale inammissibilità trova fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

Sentenza breve per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9279 del 2012, proposto da:
Araneo Giuseppe e Forgione Iris, rappresentati e difesi dagli avvocati Vittoria Ciavarella e Pietro Ciavarella, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Ciavarella in Roma, via Giolitti n. 202, interno 6;

contro

Amministrazione Provinciale di Foggia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Sergio Delvino, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Angelo Emo, 56; 

per la revocazione,

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V n. 5823/2012, resa tra le parti, concernente riconoscimento del lavoro di fatto svolto dal 1981 al 1998 con mansioni di custode presso edificio scolastico e conseguente riconoscimento del trattamento economico

Visti il ricorso in revocazione e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Foggia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 il Consigliere di Stato Doris Durante;

Uditi per le parti gli avvocati Pietro Ciavarella e Sergio Delvino;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato e ritenuto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con sentenza n. 5823 del 6 novembre 2012, il Consiglio di Stato, sezione quinta, dichiarava irricevibile l’appello proposto dai signori Araneo – Forgione per la riforma della sentenza TAR Puglia, Bari, sezione II, n. 140 del 2012, con condanna degli appellanti alle spese di giudizio.

Osservava il Consiglio di Stato che il gravame era stato proposto in data 5- 6 ottobre 2012, oltre il termine perentorio di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza appellata risalente al 12 gennaio 2012; che la chiarezza della prescrizione dell’art. 92, comma 3, c.p.a., entrato in vigore già da più di un anno, non consentiva la rimessione nei termini ex art. 37 c.p.a., concludendo per la declaratoria di irricevibilità dell’appello.

2.- Con il ricorso per revocazione in esame, gli istanti chiedono, previa adozione di misura cautelare, la revoca o l’annullamento della suddetta sentenza del Consiglio di Stato n. 5823 del 2012, assumendo che per errore di fatto, di svista o di percezione il giudice d’appello non avrebbe rispettato l’ordine logico nell’esame delle questioni pregiudiziali, posponendo, in contrasto con l’orientamento della suprema Corte di Cassazione, l’eccezione del difetto di giurisdizione alle altre eccezioni in rito.

La priorità e la fondatezza della questione sulla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia in esame, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza (Corte di Cassazione, prima sezione civile, sentenza n. 10500 del 12 maggio 2011), avrebbe precluso al giudice di appello di esaminare ogni altra questione, compresa quella di irricevibilità dell’appello.

I ricorrenti chiedono in conseguenza che in accoglimento del ricorso per revocazione, sia preliminarmente dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario; in via subordinata che l’appello sia dichiarato ricevibile, riconoscendosi la sussistenza dell’errore scusabile con il beneficio della rimessione nei termini e, quindi, sia accolto nel merito con condanna dell’amministrazione provinciale di Foggia al pagamento delle spettanze dovute per l’espletamento delle mansioni di custodi dell’edificio scolastico sede dell’istituto tecnico “Notarangelo” sito in Foggia via Napoli, svolte di fatto dall’anno 1981 all’anno 1999, pari ad euro 391.237,00 per retribuzioni e indennità non corrisposte; euro 11.439,00 per trattamento di fine rapporto, maggiorato di interessi legali e rivalutazione, nonché al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione provinciale di Foggia che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per revocazione e nel merito ne ha dedotto l’infondatezza.

Le parti hanno precisato le conclusioni nei termini di cui agli atti di causa e, alla camera di consiglio del 26 febbraio 2013 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il collegio si è riservato di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, sussistendo i presupposti di cui all’art. 60 c.p.a. e ne ha dato comunicazione alle parti.

3.- Il ricorso per revocazione come proposto è inammissibile.

Ai sensi dell’art. 395 c.p.c., comma 1, n. 4, richiamato dall’art. 106 del c.p.a., le sentenze d’appello possono essere impugnate per revocazione “se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontestabilmente esclusa, oppure quando è supposta l'inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell'uno quanto nell'altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”.

La giurisprudenza ha poi precisato che l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell'art. 395, n. 4, c.p.c. deve rispondere a tre distinti requisiti: esso deve derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto; deve consistere in una mera svista di carattere materiale; tra la pronuncia e l’errore di fatto deve esistere un rapporto causale tale che una volta eliminato l’errore, cada il presupposto su cui la pronuncia è basata e senza il quale essa non può sorreggersi.

4.- Ciò posto in diritto, il gravame proposto con il ricorso per revocazione è da ritenersi inammissibile, in quanto non sussiste alcuna delle ipotesi indicate dall’art. 395, n. 4 c.p.c.

Sotto un primo profilo, va considerato che l’ordine di esame delle questioni pregiudiziali non costituisce errore di fatto, ma errore di diritto, essendo rimesso alla valutazione del giudice, l’ordine di trattazione delle questioni pregiudiziali.

Sotto altro assorbente profilo, va considerato che la questione sulla giurisdizione per il giudice di appello non ha la valenza di eccezione ma di deduzione, sicché non può essere rilevata d’ufficio, ma va valutata alle stregua delle deduzioni dedotte dalle parti in causa e non può che seguire all’esame delle eccezioni in rito ed in particolare a quella di ricevibilità dell’appello (nel nuovo codice del processo amministrativo approvato con decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, come si deduce dall’art. 9, il difetto di giurisdizione ha la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine della attivazione di un potere esercitabile d’ufficio; potere già, peraltro, limitato in relazione alla formazione del giudicato interno come affermato, tra le altre, da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 4 e Cass., SS.UU., 24 luglio 2009, n. 17349).

Sotto altro profilo, va considerato che è inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adito la giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado (cfr. sentenza 7 febbraio 2012, n. 756).

Tale regola processuale, come rilevato nella citata sentenza n. 756 del 2012, trova fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche.

Secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) e dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (decisione 23 marzo 2011, n. 3) vige nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva (divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto), in cui si inserisce anche “l’abuso del diritto, che delinea l’utilizzazione alterata dello schema formale del diritto, finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore”.

Un tale abuso del diritto sembra, invero ravvisarsi nel caso in esame, in cui l’eccezione di difetto di giurisdizione è stata sollevata dalla stessa parte che ha adito il giudice amministrativo.

In conclusione, poiché nel caso non è dato ravvisare un errore revocatorio, né è dimostrato che l’asserito errore sia l’unico presupposto su cui la pronuncia è basata e senza il quale essa non potrebbe sorreggersi, mancando dunque i presupposti per darsi ingresso all’effetto rescindente della sentenza d’appello, il ricorso per revocazione deve essere dichiarato inammissibile.

La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna i signori Araneo Giuseppe e Forgione Iris al pagamento in favore della Provincia di Foggia di euro 1.500,00 oltre accessori di legge per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)