Il partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo al "project financing" ed al contratto di disponibilità (luglio 2012)

Il partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo al project financing ed al contratto di disponibilità *

(Stefano Fantini)

           

1.  Il partenariato pubblico-privato : nozione.

La locuzione “partenariato pubblico-privato” (PPP), di matrice comunitaria, enuclea un fenomeno giuridico di collaborazione tra il settore pubblico e gli operatori privati nello svolgimento di un’attività diretta al perseguimento di interessi pubblici (in genere, miranti a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura e la fornitura di un servizio).

Il partenariato, pur rinvenendo la sua fonte nel contratto, evidenzia dunque, già prima facie, un fenomeno di collaborazione più ampio, organico, stabile, e con maggiori elementi di atipicità (intermedi tra il modello del contratto sinallagmatico e di quello associativo) rispetto all’area dell’attività consensuale dell’Amministrazione, ed in particolare a quella del contratto di diritto privato, ed a quella degli accordi amministrativi.

Le forme di collaborazione riconducibili nel PPP si sono intensificate nel momento attuale, caratterizzato da una forte crisi finanziaria delle Amministrazioni pubbliche, che conseguentemente sono indotte a ricorrere ai capitali privati, ma, se si guarda in prospettiva storica, risalgono nel tempo, e può dirsi che si rinvengano fin dalle origini del diritto amministrativo, come emblematicamente dimostrato dallo strumento concessorio, tanto con riferimento alle opere pubbliche, quanto ai servizi pubblici.   

E’ certo vero, peraltro, che i riflettori sul partenariato pubblico-privato sono stati puntati dall’ordinamento comunitario, cui si deve il tentativo di fornirne un inquadramento generale.

In particolare, il primo documento fondamentale nella materia in esame è costituito dal Libro Verde del 30 aprile 2004 della Commissione europea (COM(2004)327), relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, nel quale, pur non essendo fornita una definizione giuridica di partenariato, sono enucleati gli elementi essenziali delle formule ad esso riconducibili; tali sono, in sintesi : a) «la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare»; b) «la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore privato, talvolta tramite relazioni complesse tra diversi soggetti»; c) «il ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento)», mentre «il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi»; d) «la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, nel quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico». 

Il Libro Verde enuclea anche  la distinzione tra il modello di PPP di tipo puramente contrattuale (fondato cioè esclusivamente su legami contrattuali tra i soggetti partecipanti) e quello di PPP di tipo istituzionalizzato, implicante «una cooperazione tra il settore pubblico  ed il settore privato in seno ad un’entità distinta». Ai primi si farà essenzialmente riferimento in questa sede, potendo dunque limitarmi a ricordare, per  completezza di prospettiva, che nel PPP istituzionalizzato (PPPI), il quale realizza una sorta di entificazione dell’interesse comune (del partner pubblico e di quello privato), rientra, come fattispecie più rilevante, quella delle società miste, delle quali si è occupata la comunicazione della Commissione europea del 5 febbraio 2008, ed anche la giurisprudenza comunitaria, oltre che quella nazionale [1], ma anche le fondazioni di partecipazione finalizzate allo svolgimento di servizi pubblici.

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