RESPONSABILITA' P.A.: se oggetto del processo amministrativo è il rapporto tra P.A. e cittadino e non più l'atto, allora anche il risarcimento "cambia" paradigma (Cons. St., Sez. V, 19 novembre 2012 n. 5857).

RESPONSABILITA' P.A.: 

se oggetto del processo amministrativo è il rapporto tra P.A. e cittadino e non più l'atto, 

allora anche il risarcimento "cambia" paradigma 

(Cons. St., Sez. V, 19 novembre 2012 n. 5857)

a cura del Dott. Massimo Mazzola

Breve  commento

Non spetta alcun risarcimento al ricorrente colpito da provvedimento dichiarato illegittimo poichè sfornito di motivazione, se non risulti fondata la pretesa sostanziale del ricorrente. L'autorevole penna del consigliere Caringella, conferma l'orientamento fatto proprio da Cass. 500/99, a mente del quale il risarcimento può essere accordato solo dopo una previa ricognizione del rapporto amministrazione - cittadino, diretta ad accertare se il corretto esercizio del potere amministrativo avrebbe effettivamente condotto a preservare/accordare il bene della vita anelato.

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8095 del 2007, proposto da:
Demetra Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso Studio Legale Palma-Schettini in Roma, Foro Traiano, n. 1/A; 

contro

Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso Michele Sandulli in Roma, alla via XX Settembre 3; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 06415/2007, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI PER ESCLUSIONE DA GARA PER SCELTA SOCIO GESTIONE SERVIZIO RIFIUTI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2012 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Benedetto Graziosi, su delega dell'avv. Antonio Palma e Enrico Soprano, su delega dell'avv. Ferdinando Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio trae origine dall’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara ristretta indetta dal Comune di Massa Lubrense ai fini della selezione del socio privato di una costituenda società mista, a prevalente capitale pubblico, finalizzata alla gestione del servizio locale di raccolta e smaltimento RSU.

Detta esclusione faceva seguito al riscontro, in capo alla Demetra Service s.r.l., della mancanza del requisito della moralità professionale in ragione della sentenza di condanna alla pena pecuniaria dell’ammenda di lire 600.000 pronunciata dal Pretore di Pescara in data 15 giugno 1997 a carico del legale rappresentante della società in esame in relazione alla contravvenzione di cui all’art. 27 del D.P.R. 10 settembre 1982, n. 915, concernente l’inosservanza delle prescrizioni recate dall'autorizzazione da parte dei titolari degli enti e delle imprese che effettuando lo smaltimento dei rifiuti urbani e/o speciali.

La procedura di gara culminava nell’aggiudicazione in favore della Coop. Lat. s.c.a.r.l.

Con la sentenza n. 1145/2003 questa Sezione del Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di prime cure, accoglieva in parte il ricorso proposto avverso gli atti di gara dalla Demetra Service e annullava il provvedimento di esclusione e gli atti conseguenti in ragione della mancanza di adeguata motivazione in merito all’incidenza negativa del richiamato precedente penale sulla moralità professionale e sull’affidabilità della società concorrente.

In seguito al parziale accoglimento dell’appello la suddetta società, stante la ritenuta impossibilità di ripetizione della gara a causa dell’avvenuta costituzione della società mista Terra delle Sirene s.p.a., proponeva un nuovo ricorso innanzi al Primo Giudice al fine di ottenere il risarcimento del danno derivante dall’illegittima esclusione.

Con l’appello in epigrafe specificato la società impugna la sentenza di rigetto.

Si è costituito il Comune intimato.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 22 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato.

Reputa la Sezione che la pretesa risarcitoria non sia suscettibile di favorevole valutazione per effetto dell’esito negativo del giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita che il Giudice del risarcimento è tenuto a formulare, in ossequio alle coordinate tracciate dalla sentenza 22 luglio 1999, n. 500 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ove nella sentenza di annullamento non sia stato operato l’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale e non sia possibile la riedizione dell’attività amministrativa.

Si deve, infatti, rimarcare che la sentenza di annullamento ha colto un vizio meramente formale dato dall’insufficienza della motivazione della determinazione di esclusione, in modo da lasciare impregiudicata le questioni della valenza ostativa del richiamato precedente penale e, a fortiori, della sussistenza e della consistenza della chance di ottenere l’aggiudicazione della gara ad opera dell’impresa ricorrente.

La Sezione, in sede di valutazione della rilevanza eziologica dell’illegittimità formale e, quindi, di apprezzamento del nesso di causalità necessario ai fini dell’integrazione del fatto illecito, reputa che il vizio motivazionale non abbia influito sull’esito dell’azione amministrativa in quanto la condanna riportata dal legale rappresentante, in ragione della stretta inerenza alla materia oggetto dell’appalto, della rincarata rilevanza del profilo fiduciario in un settore sensibile quale quello della gestione dei rifiuti, della vicinanza temporale all’epoca della gara e della gravità del fatto desumibile dall’applicazione di una pena superiore al minimo edittale, avrebbe plausibilmente condotto all’esclusione dell’impresa in caso di ripetizione della procedura. Si deve allora convenire, nella logica del giudizio sul rapporto che permea la pronuncia sull’actio damni, che il vizio dell’atto non ha influito sull’esito sostanzialmente corretto della procedura.

Esito confermato, quanto all’aggiudicazione in favore della Coop. Lat. s.c.a.r.l., dal rilievo che la menzionata decisione del Consiglio Stato di annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente per il rammentato vizio formale, ha confermato la serietà e la congruità economica dell’offerta presente dall’aggiudicataria nonché la rispondenza del relativo progetto-offerta ai contenuti minimi imposti dalla legge di gara.

La mancata integrazione dell’elemento oggettivo, necessario ai fini della configurazione dell’invocata responsabilità civile del Comune intimato, esime il Collegio dall’approfondimento delle questioni, affrontate dal Primo Giudice e approfondite dall’appellante, della necessità e della dimostrazione dell’elemento soggettivo della colpa.

3. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello e la conferma, pur se con diversa motivazione, della sentenza appellata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio in ragione della peculiarità delle questioni oggetto di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Stefano Baccarini, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)