APPALTI: la Commisione di gara non può fissare sotto-criteri (o sotto-punteggi) che non siano già indicati nel bando di gara (Cons. St., Sez. V, sentenza 12 giugno 2012 n. 3445).

 APPALTI: 

la Commisione di gara non può fissare sotto-criteri 

(o sotto-punteggi) 

che non siano già indicati nel bando di gara 

(Cons. St., Sez. V, sentenza 12 giugno 2012 n. 3445)

Massima

1.  Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui  non vi è motivo per discostarsi, l'art. 83 comma 4, del D.Lgs. 12 aprile  2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara,  per ciascun criterio di  valutazione prescelto, può prevedere, ove necessari o, sub-criteri e sub-pesi o sub punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione  nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono  tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (C.d.S., sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

2.  E’ stato anche ripetutamente affermato che quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicità e la congruità essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011 , n. 1583; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410; 16 giugno 2010, n.  3806; 9 aprile 2010, n. 1999; 29 dicembre 2009, n. 8833; 11 maggio 2007 n. 2355).

3.  Infatti, se non può dubitarsi dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare una commissione di gara per l’affidamento di un appalto pubblico nella valutazione delle offerte proprio per la scelta del miglior contraente, non può tuttavia negarsi che, in omaggio ai principi fondamentali che regolano l’azione amministrativa, come predicati dall’articolo 97 della Costituzione, l’esercizio ditale potere per non trasmodare in mero arbitrio deve poter essere sempre sindacabile quantomeno sotto il profilo della logicità, razionalità e ragionevolezza: ciò può avvenire, allorquando difettino obiettivi criteri predeterminati che possano guidare, indirizzare e rendere perciò manifestamente comprensibile il concreto esercizio del predetto potere discrezionale, solo attraverso la motivazione della valutazione effettuata, cioè attraverso la puntuale indicazione delle ragioni di fatto che hanno giustificato la determinazione (attribuzione del punteggio) assunta.

Sentenza per esteso

  

INTESTAZIONE

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5818 del 2011, proposto da: 
UNION BROKERS S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Colarizi e Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Colarizi in Roma, via Panama, n. 12;

contro

MARSH S.P.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Assiteca BSA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo, Gianluca Gariboldi e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso l’avv. Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, n. 35/B;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA, Sez. I, n. 198 del 15 giugno 2011, resa tra le parti, avente ad oggetto: AFFIDAMENTO SERVIZI DI CONSULENZA E BROKERAGGIO ASSICURATIVO;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Marsh Spa in proprio e quale Mandataria Ati con Assiteca BSA s.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Comune di Reggio Emilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Massimo Colarizi, anche per delega dell'avv. Santo Gnoni, e Gabriele Di Paolo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando in data 30 marzo 2010 (pubblicato nella G.U.C.E. del 26 marzo 2010 e nella G.U.R.I. del 29 marzo 2010) il Comune di Reggio Emilia ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo a favore del Comune di Reggio Emilia – periodo: dalle ore 24 del 30 giugno 2010 alle ore 24 del 30 giugno 2013”, per un valore complessivo (ai soli fini degli adempimenti di cui all’articolo 29 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) di €. 300.000,00, comprensivo di oneri fiscali,

Secondo il punto 3 del predetto bando l’aggiudicazione sarebbe avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 83 del citato D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in base ai parametri, valutati da apposita commissione (ex art. 84), puntualmente riportati nell’articolo 8 del Capitolato speciale d’appalto: 1) Modalità operative delle prestazioni oggetto del servizio, punti 50/100 (la capacità organizzativa, la metodologia e la tecnica per la gestione dei sinistri: suddivisione, contenuto e tempistica delle fasi metodologiche; la tecnica e a tempistica di esecuzione del servizio di consulenza globale in materia assicurativa dell’Ente; sistema di analisi e valutazione dei rischi, capacità di proporre alternative e soluzioni variabili con l’obiettivo di conseguire economie di spese); 2) organizzazione interna dedicata al Comune di Reggio Emilia intesa come struttura organizzativa, sede operativa, personale dedicato, attrezzature e metodologie informatiche, punti 15/100; piano di formazione ed aggiornamento del personale dell’Ente, punti 10/100; 4) servizi aggiuntivi, punti 25/100.

All’esito della gara, cui hanno partecipato Union Brokers s.r.l. di Reggio Emilia (precedente affidataria del servizio a seguito di procedura ad evidenza pubblica), la costituenda A.T.I. tra Marsh S.p.A. e Assiteca BSA s.r.l. di Milano e Modena, l’A.T.I. tra AON S.p.A. e Studio Garulli Insurance Broker s.r.l. di Milano e Parma e l’A.T.I. tra G.B.S. General Broker Service S.p.A. e Ital Brokers S.p.A. di Roma e Genova, nonché GPA Assiparos S.p.A., successivamente esclusa, è risultata aggiudicataria Union Brokers s.r.l., la cui offerta ha ottenuto complessivamente 78 punti, rispetto ai 74 punti della costituenda A.T.I. tra Marsh S.p.A. e Assiteca BSA s.r.l., ai 59 punti dell’A.T.I. tra AON S.p.A. e Studio Garulli Insurance Broker s.r.l. e ai 57 punti dell’A.T.I. tra G.B.S. General Broker Service S.p.A. e Ital Brokers S.p.A.

2. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia – Romagna, sezione staccata di Parma, sezione I, con la sentenza n. 198 del 15 giugno 2011, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Marsh S.p.A., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Assiteca BSA s.r.l. (seconda classificata), per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio (determinazione dirigenziale PG n. 725/2011 del 17 gennaio 2011) nonché del bando di gara e del capitolato speciale, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria e dei verbali della commissione di gara, lo ha accolto annullando i provvedimenti impugnati.

Respinta l’eccezione di tardività del ricorso (sollevata dall’intimata amministrazione comunale di Reggio Emilia sul rilievo dell’omessa tempestiva impugnazione del bando di gara entro i rituali trenta giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale), atteso che le clausole della lex specialis concernenti gli elementi di valutazione delle offerte non erano immediatamente lesive e non impedivano la partecipazione alla gara, il predetto tribunale ha ritenuto fondati (ed assorbenti) i primi due motivi di gravame, rilevando in particolare che il punteggio attribuito all’offerta dell’aggiudicataria per l’elemento “servizi aggiuntivi” (24 punti sui 25 disponibili, decisivi per l’aggiudicazione, determinando il punteggio complessivo di punti 78, laddove la società ricorrente per lo stesso elemento di valutazione aveva ottenuto solo 20 punti sui 25 disponibili, conseguendo complessivamente 74 punti) era privo di qualsiasi motivazione, non emergendo dai verbali della commissione di gara alcun elemento idoneo a rendere manifeste ed intelligibili le ragioni dell’attribuzione del contestato punteggio; inoltre anche l’attribuzione del punteggio per gli altri elementi di valutazione dell’offerta era affetta dal vizio di difetto di motivazione, giacché, stante la assoluta genericità al riguardo delle previsioni contenute nella lex specialis, erano del tutto incomprensibili le ragioni su cui si erano fondate le valutazioni della commissione di gara.

Il predetto tribunale poi, in considerazione del fatto che il contratto non era stato ancora stipulato, ha respinto la domanda di risarcimento del danno per equivalente, accogliendo quella di risarcimento in forma specifica e disponendo pertanto l’affidamento del servizio alla ricorrente (seconda classificata, ciò in quanto l’erronea attribuzione del punteggio in sede di valutazione dell’offerta si era rivelata decisiva ai fini dell’aggiudicazione alla controinteressata).

3. Con rituale e tempestivo atto di appello notificato il 5 luglio 2011 Union Brokers s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciandone la erroneità alla stregua di quattro articolati motivi di censura, rubricati rispettivamente “Erroneità della motivazione. Intrinseca contraddittorietà della motivazione in ordine ad elemento fondamentale della decisione. Contraddizione tra parti diverse della motivazione. Illogicità della motivazione”; “Omessa motivazione in ordine ad un fatto controverso decisivo per il giudizio. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis. Violazione della lex specialis di gara. Erroneità della decisione. Contraddittorietà della motivazione”; “Carente ed errata motivazione. Omessa considerazione degli effettivi presupposti di fatto sottoposti all’esame del giudice. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis” e “Errata motivazione. Omessa considerazione dei presupposti di fatto. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis”.

Ha resistito al gravame Marsh S.p.A., chiedendone il rigetto e riproponendo con la memoria depositata, ex art. 101, comma 2, c.p.a., in data 9 luglio 2011, i motivi proposti in primo grado, non esaminati in quanto assorbiti, compresa la domanda di risarcimento del danno subito a causa della illegittima proroga del servizio.

Si è costituito in giudizio anche il Comune di Reggio Emilia che ha spiegato, a sua volta appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza per “Contraddittorietà e palese illogicità. Ingiustizia e infondatezza manifesta. Difetto di motivazione. Violazione di legge e delle norme del capitolato. Vizio di ultrapetizione” (quanto all’accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado); “Contraddittorietà e palese illogicità. Manifesta infondatezza. Violazione di legge e delle norme del capitolato” (con riferimento all’accoglimento del secondo motivo del ricorso di primo grado) e “Contraddittorietà intrinseca della motivazione. Vizio di ultrapetizione” (in ordine all’accoglimento della domanda risarcitoria in forma specifica); con altro motivo di gravame sono state poi riproposte “quali motivi di appello, tutte le istanze, eccezioni, allegazioni e contestazioni già sollevate negli atti del giudizio di primo grado, qui integralmente richiamati, ed in particolare: a) legittimità della proroga medio tempore del servizio e relativo difetto di legittimazione della ricorrente appellata; b) tardività dell’impugnazione del bando; c) carenza di prova del danno; d) correttezza di tutte le operazioni di gara, dalla verifica della regolarità dell’offerta tecnica, alla redazione dei verbali, alla conservazione dei plichi”.

4. Con ordinanza n. 3314 del 27 luglio 2011 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnate.

Nell’imminenza della udienza fissata per la discussione del merito tutte le parti hanno prodotto memorie illustrative delle proprie tesi difensive, replicando anche alle prospettazione avversarie.

All’udienza pubblica del 24 gennaio 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Priorità logico – sistematica induce la Sezione ad esaminare innanzitutto il secondo (“Omessa motivazione in ordine ad un fatto controverso decisivo per il giudizio. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis. Violazione della lex specialis di gara. Erroneità della decisione. Contraddittorietà della motivazione”), il terzo (“Carente ed errata motivazione degli effettivi presupposti di fatto sottoposti all’esame del Giudice. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis”) ed il quarto motivo (“Errata motivazione. Omessa considerazione dei presupposti di fatto. Omessa considerazione del contenuto della lex specialis”) dell’appello principale proposto da Union Brokers s.r.l. unitamente ai primi due motivi dell’appello incidentale spiegato dal Comune di Reggio Emilia (rubricati rispettivamente “Capo I: Contraddittorietà e palese illogicità. Ingiustizia ed infondatezza manifesta. Difetto di motivazione. Violazione di legge e delle norme del capitolato. Vizio di ultrapetizione” e “Capo II: Contraddittorietà e palese illogicità. Manifesta infondatezza. Violazione di legge e delle norme del capitolato”), essendo gli stessi sostanzialmente identici.

Gli appellanti hanno in tal modo dedotto l’erroneità della sentenza impugnata che, accogliendo le censure sollevata dalla ricorrente Marsh S.p.A., avrebbe, a loro dire inopinatamente e con motivazione approssimativa, lacunosa e superficiale, ritenute viziate per difetto di motivazione la valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria quanto al punteggio attribuito, sia con specifico riferimento ai “servizi aggiuntivi”, sia più in generale con riguardo agli elementi di valutazione dell’offerta, laddove, sempre ad avviso degli appellanti, l’attribuzione dei punteggi (e quindi la valutazione delle offerte) sarebbe stata assolutamente corretta e legittima, pienamente rispettosa ed applicativa delle specifiche ed inequivoche previsioni della lex specialis.

Le censure prospettate, ad avviso della Sezione, non meritano favorevole considerazione.

5.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, da cui non vi è motivo per discostarsi, l'art. 83 comma 4, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell'esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l'imparzialità delle valutazioni nella essenziale tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare un'offerta che consenta di concorrere effettivamente alla aggiudicazione del contratto in gara (C.d.S., sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749).

E’ stato anche ripetutamente affermato che quanto alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l'iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicità e la congruità essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito (C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011 , n. 1583; sez. V, 17 gennaio 2011 , n. 222; 3 dicembre 2010, n. 8410; 16 giugno 2010, n. 3806; 9 aprile 2010, n. 1999; 29 dicembre 2009, n. 8833; 11 maggio 2007 n. 2355).

5.2. Nel caso di specie, come esattamente rilevato dai primi giudici, con motivazione accurata e condivisibile, nella lex specialis della gara non sono stati tuttavia individuati, per ogni criterio di valutazione dell’offerta, eventuali specifici sub – criteri e sub – pesi, solo in presenza dei quali la sola attribuzione del punteggio può costituire idonea motivazione della valutazione operata dalla commissione.

Infatti, come già accennato nell’esposizione in fatto, il bando di gara, al punto 3, dopo aver stabilito che l’aggiudicazione sarebbe stata effettuata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ha pure individuato i parametri di valutazione, limitandosi tuttavia per ognuno di essi [indicati in: 1) Modalità operative delle prestazioni oggetto del servizio, punti 50/100 (la capacità organizzativa, la metodologia e la tecnica per la gestione dei sinistri: suddivisione, contenuto e tempistica delle fasi metodologiche; la tecnica e a tempistica di esecuzione del servizio di consulenza globale in materia assicurativa dell’Ente; sistema di analisi e valutazione dei rischi, capacità di proporre alternative e soluzioni variabili con l’obiettivo di conseguire economie di spese); 2) organizzazione interna dedicata al Comune di Reggio Emilia intesa come struttura organizzativa, sede operativa, personale dedicato, attrezzature e metodologie informatiche, punti 15/100; piano di formazione ed aggiornamento del personale dell’Ente, punti 10/100; 4) servizi aggiuntivi, punti 25/100] a prevedere il punteggio massimo attribuibile, senza alcuna ulteriore specificazione di sub – criteri o di sub – punteggi, ed attribuendo così alla commissione di gara un notevolissimo potere discrezionale; tali parametri di valutazione sono stati pedissequamente riportati e ribaditi nell’articolo 8 del capitolato speciale d’appalto.

In tale situazione, ad avviso della Sezione, era indispensabile ai fini della legittimità della valutazione delle offerte presentate (e dell’attribuzione dei punteggi per i singoli parametri) la puntuale esternazione delle ragioni che avevano indotto la commissione di gara ad attribuire i punteggi contestati, non solo per permettere, in astratto, la ricostruzione dell’iter logico – giuridico seguito dalla commissione, ma soprattutto per consentire l’effettivo esercizio della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, ai sensi degli artt. 24 e 113 della Costituzione.

Infatti, se non può dubitarsi dell’ampio potere discrezionale di cui è titolare una commissione di gara per l’affidamento di un appalto pubblico nella valutazione delle offerte proprio per la scelta del miglior contraente, non può tuttavia negarsi che, in omaggio ai principi fondamentali che regolano l’azione amministrativa, come predicati dall’articolo 97 della Costituzione, l’esercizio di tale potere per non trasmodare in mero arbitrio deve poter essere sempre sindacabile quantomeno sotto il profilo della logicità, razionalità e ragionevolezza: ciò può avvenire, allorquando difettino obiettivi criteri predeterminati che possano guidare, indirizzare e rendere perciò manifestamente comprensibile il concreto esercizio del predetto potere discrezionale, solo attraverso la motivazione della valutazione effettuata, cioè attraverso la puntuale indicazione delle ragioni di fatto che hanno giustificato la determinazione (attribuzione del punteggio) assunta.

Sotto tale profilo, pertanto, la sentenza impugnata non merita censura alcuna, in quanto non solo con riferimento ai servizi aggiuntivi/migliorativi, ma anche con riferimento agli altri parametri di valutazione delle offerte, non è dato comprendere le ragioni della decisa prevalenza attribuita dalla commissione di gara all’offerta di Union Brokers s.r.l. rispetto a quella dell’A.T.I. Marsh S.p.A. quanto ai “servizi aggiuntivi” (24 contro 20 su 25 complessivamente disponibili), quanto alle modalità operative delle prestazioni oggetto del servizio (37 a 35 su 50 punti complessivamente disponibili), così come rimangono oscure ed incomprensibili anche le ragioni della sostanziale equivalenza del parametro relativo al “Piano di formazione ed aggiornamento del personale dell’Ente” (7 punti ciascuno su 10 punti complessivamente disponibili) ovvero quelle della prevalenza dell’offerta dell’A.T.I. Marsh s.p.A. (12 contro 10 su 15 complessivamente disponibili) quanto alla “Organizzazione interna dedicata al Comune: sede, personale, attrezzatura, etc.)”.

6. Devono essere accolte, invece, le doglianze spiegate con il primo motivo dell’appello principale ed il terzo motivo dell’appello incidentale, con il quale, in sintesi, è stata lamentata l’erroneità della sentenza che, ritenuta illegittima l’attribuzione dei punteggi per i “servizi aggiuntivi” e per gli altri parametri della valutazione delle offerte, avrebbe sic et simpliciter disposto l’aggiudicazione in favore della ricorrente in primo grado, secondo classificata, senza tener conto che all’illegittimità della valutazione delle offerte in gara conseguiva solo una situazione di parità tra la aggiudicataria e la seconda classificata ovvero la necessità di ripetere l’intera gara, ma giammai la prevalenza dell’offerta della ricorrente rispetto a quella dell’originaria aggiudicataria.

Al riguardo la Sezione deve rilevare che la riscontrata illegittimità dell’operato della commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi alla valutazione dell’offerta (sia con riferimento ai “servizi aggiunti”, sia con riferimento agli altri parametri di valutazione) riguarda una specifica fase del procedimento di gara e non già la situazione soggettiva dell’impresa risultata aggiudicataria, comportando la caducazione di quella fase della gara e non già del provvedimento di ammissione alla gara stessa dell’impresa aggiudicataria; deve anche aggiungersi che il difetto di motivazione che ha inficia l’attribuzione del punteggio per la valutazione delle offerte non è neppure limitato al solo profilo dei “servizi aggiunti”, ma si estende a tutti i parametri di valutazione delle offerte, come indicati nella lex specialis (bando di gara e capitolato speciale d’appalto).

Pertanto non poteva essere accolta la domanda di risarcimento danno in forma specifica con declaratoria di aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, odierna appellata, giacché, essendo risultata viziata, come detto, proprio la sola fase di valutazione delle offerte, non poteva neppure predicarsi la prevalenza dell’offerta della ricorrente seconda classificata, unica ipotesi che avrebbe consentito l’aggiudicazione in suo favore della gara stessa.

In definitiva, una volta accertata e dichiarata l’illegittimità della fase di valutazione delle offerte e dell’attribuzione dei punteggi ai singoli parametri valutabili, l’annullamento di tale fase della procedura di gara costituisce essa stessa adeguata e satisfattoria misura di risarcimento in forma specifica, imponendo all’amministrazione la rinnovazione della gara, emendandola del vizio riscontrata (il che sotto altro concorrente profilo non consente in alcun modo di valutare la domanda di risarcimento del danno per equivalente pure sollevata dalla ricorrente in primo grado).

In tali sensi pertanto i motivi in esame devono essere accolti, con conseguenza parziale riforma della sentenza impugnata nei sensi di cui in motivazione e conseguente accoglimento del ricorso di primo grado, sempre nei termini di cui in motivazione.

7. E’ del tutto infondato anche l’ulteriore motivo dell’appello incidentale con il quale il Comune di Reggio Emilia ha inteso riproporre sic et simpliciter le istanze, eccezioni, allegazioni e contestazioni sollevate nel corso di primo grado.

Invero, indipendentemente da ogni questione sulla stessa ammissibilità di un siffatto motivo di gravame, è appena il caso di rilevare che: a) quanto alla pretesa tardività dell’impugnazione del bando, i giudici di primo grado hanno affrontato la questione respingendola nel merito, così che sul punto doveva essere svolto uno specifico motivo di gravame, non essendo sufficiente la mera riproposizione dell’eccezione; b) quanto alla problematica attinente la prova del danno, essa è da considerarsi superata e/o dal fatto che non vi è stata alcuna pronuncia al riguardo (risarcimento del danno per equivalente), essendo stato osservato (sub par. 6) che l’annullamento della fase di valutazione delle offerte costituisce di per sé risarcimento del danno in forma specifico; c) quanto alla asserita correttezza di tutte le operazioni di gara (verifica della regolarità dell’offerta tecnica, redazione dei verbali, conservazione dei plichi), devono richiamarsi le osservazioni e conclusioni di cui ai precedenti punti 5.1 e 5.2.; d) del tutto in conferente poi con l’oggetto della controversia in questione è la tematica della legittimità della proroga del servizio per il tempo occorrente allo svolgimento della gara.

8. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte devono essere accolti, nei sensi di cui in motivazione, sia l’appello principale che quello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto in parte, pure nei sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto in primo grado da da Marsh S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda con Assiteca BSA s.r.l.;

L’esito complessivo del giudizio giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto da Union Brokers s.r.l. e su quello incidentale proposto dal Comune di Reggio Emilia avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia – Romagna, sezione staccata di Parma, sez. I, n. 198 del 15 giugno 2011, così provvede:

- accoglie l’appello principale e quello incidentale nei sensi di cui in motivazione;

- per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso proposto in primo grado da Marsh S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituenda con Assiteca BSA s.r.l.;

- dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)