APPALTI: a chi spetta l'onere di dimostrare che le buste delle offerte tecniche sono stati custoditi adeguatamente? (T.A.R. Sardegna, Sez. I, sentenza 6 luglio 2013 n. 528).

APPALTI: 

a chi spetta l'onere di dimostrare che le buste delle offerte tecniche sono stati custoditi adeguatamente?  (T.A.R. Sardegna, Sez. I, sentenza 6 luglio 2013 n. 528)

Bello l'episodio biblico di Re Salomone e delle due madri che si contendono il bimbo.

Ecco il Consiglio di Stato è il "novello Salomone", solo che con esiti diversi.

Massima

1.  Quanto all'omessa verbalizzazione da parte della commissione delle cautele sulla conservazione dei plichi contenenti le offerte, considerate le oscillazioni giurisprudenziali in materia, ritiene il collegio di aderire ai criteri espressi dal Consiglio di Stato, III sezione, con la sentenza n. 145 del 14 gennaio 2013.

2. Tale pronuncia afferma che In presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte, non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura

Sussiste un preciso obbligo, per la stazione appaltante, di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità dei predetti plichi. Questo, pur in mancanza di precise norme positive al riguardo.

L'indicazione di specifiche misure di tutela della integrità dell'offerte tecniche presentate in astratto non necessita quindi di una puntuale corrispondenza in sede di verbalizzazione delle sedute di gara.

3.  È ben consapevole tuttavia il Collegio che la mera affermazione, senza indicazione a verbale d'una qualche misura acconcia a garantire la continuità della conservazione dei plichi, di manomissioni giammai avvenute potrebbe di fatto risolversi in una probatio diabolica, a carico dell'impresa interessata, in ordine alla non genuinità della documentazione esaminata. Invero, lasciare al seggio di gara il mero assunto della perfetta regolarità delle operazioni su documenti intatti, senza ulteriori precisazioni, appare altrettanto nocivo quanto l'astratta asserzione dell'omessa verbalizzazione della custodia, con conseguente ineluttabile declaratoria d'illegittimità dell'intera gara. 

4.  Pare allora al Collegio che una più cauta e seria linea interpretativa o, meglio, integrativa dell'art. 78 del Dlg 163/2006 serva ad offrire all'interessato non già una sorta d'inversione dell'onere della prova da questi alla stazione appaltante, bensì una più precisa distribuzione di tal onere tra i due soggetti del rapporto procedimentale. Tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell'attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti. 

In pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l'integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara, cui in corso del procedimento l'interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal'art. 13, c. 2 del Dlg 163/2006. Sicché essa ha l'onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell'interessato circa un effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d'accesso, di dar idonea contezza dell'efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. 

Sentenza per esteso

INTESTAZIONE

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2013, proposto da:

Cooperativa Sociale Elleuno s.c.s., con sede in Casale Monferrato (AL), persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Fienga, Marco Trevisan e Amalia Picinelli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; 

contro

Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Paola Serra, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; 

nei confronti di

SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale, con sede in Cesenatico (FC), in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Carullo e Beatrice Belli, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti; 

per l'annullamento

- della delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l'Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell'AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata;

- di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall'AOU di Sassari con la medesima nota;

- di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi - per quanto occorrer possa - la lettera d'invito alla procedura di gara inoltrata dall'Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati nonché la nota prot. n. PG/2012/106523 del 26.4.2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero Universitaria di Sassari e SERIANA 2000 Società Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2013 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame la parte ricorrente chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Con delibera n. 346 del 7 luglio 2011 il Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari autorizzava l'espletamento della procedura ristretta di rilievo comunitario per l'affidamento del "servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell'AOU di Sassari e i servizi accessori e connessi", da aggiudicarsi ai sensi dell'articolo 83 del D.Lgs. 163/2006 ovvero con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito della prequalifica risultavano ammessi alle successive fasi di gara sei concorrenti tra i quali la ricorrente e la controinteressata SERIANA 2000.

Con delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, l'Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell'AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata SERIANA 2000, classificatasi al primo posto con punti 99,22, mentre la ricorrente si classificava al secondo posto con punti 97,72.

Ritenendo sussistenti plurimi profili di illegittimità, anche in considerazione dell'esigua differenza di punteggio (solo 1,5 punti su 100), la parte ricorrente ha quindi proposto il ricorso in esame, col quale si chiede l'annullamento della delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l'Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell'AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata; di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall'AOU di Sassari con la medesima nota; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi - per quanto occorrer possa - la lettera d'invito alla procedura di gara inoltrata dall'Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati nonché la nota prot. n. PG/2012/106523 del 26.4.2012.

A tal fine, la parte ricorrente avanza articolate censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, che saranno esaminate nella parte in "diritto" e conclude per l'accoglimento del ricorso.

Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la controinteressata, sostenendo l'inammissibilità e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 22 maggio 2013, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della delibera del Direttore Generale dell'Azienda Ospedaliero- Universitaria di Sassari n. 788 del 18.12.2012, comunicata con nota R.U.P. prot.n. PG/2012/34547 del 21.12.2012, con cui l'Azienda Ospedaliera ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato in via definitiva il servizio di supporto assistenziale presso i reparti delle Strutture Aziendali dell'AOU di Sassari ed i servizi accessori e connessi in favore della controinteressata; di tutti i verbali della procedura di gara trasmessi dall'AOU di Sassari con la medesima nota; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi - per quanto occorrer possa - la lettera d'invito alla procedura di gara inoltrata dall'Amministrazione alla ricorrente con nota prot. PG/2012/13191 del 14.3.2012 e relativi allegati nonché la nota prot. n. PG/2012/106523 del 26.4.2012.

Preliminarmente deve essere disattesa l'eccezione di inammissibilità dei motivi di ricorso, sollevata dall'amministrazione resistente e dalla controinteressata, sull'assunto che i motivi dedotti dalla ricorrente sarebbero volti nella sostanza a censurare nel merito le valutazioni espresse dalla Commissione di gara.

Per consolidata giurisprudenza, nelle procedure concorsuali il giudizio della commissione costituisce espressione di discrezionalità tecnica, soggetto al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo entro i limiti ristretti della manifesta irragionevolezza, illogicità o travisamento dei presupposti di fatto.

Ciò stante, deve ritenersi che i motivi dedotti dalla ricorrente siano volti a censurare proprio una ritenuta "manifesta irragionevolezza e illogicità" delle valutazioni operate dalla commissione, con conseguente ammissibilità del ricorso e dei motivi medesimi, salvo verificarne la fondatezza o meno.

Passando all'esame del merito del ricorso, devono essere esaminate per prime le censure avanzate in via principale dalla ricorrente, di cui al punto primo del ricorso, di violazione della lex specialis di gara ed in particolare della lettera di invito; di eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà e sviamento.

Risultano infondate le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio dell’"organico complessivo".

Come meglio chiarito in sede di discussione alla pubblica udienza del 22 maggio 2013, con il motivo di ricorso in esame la ricorrente contesta che, in violazione del criterio stabilito dal bando, la commissione non abbia tenuto conto dell’"Organico complessivo previsto per l'erogazione del servizio", nel senso che non sarebbero stati conteggiati in favore della ricorrente medesima i quattro componenti della c.d. "squadra flessibile", che, secondo l'assunto della ricorrente, contribuirebbero comunque a formare l'"organico complessivo" offerto dalla ricorrente per l'erogazione del servizio.

L'assunto non può essere condiviso.

La citata c.d. "squadra flessibile" è stata espressamente inserita dalla ricorrente all'interno dei "servizi aggiuntivi" che sono stati oggetto di autonoma e separata valutazione da parte della commissione con conseguente attribuzione di ulteriore e distinto punteggio in favore della ricorrente (punti cinque).

Nessuna "manifesta irragionevolezza e illogicità" può rinvenirsi - a giudizio del collegio - nell'operato della commissione che ha ritenuto di non operare una doppia valutazione dell'elemento in questione, sia come "servizio aggiuntivo" che come componente dell’"organico complessivo", per cui, una volta valutato l'elemento in questione ai fini dell'attribuzione dei cinque punti per i "servizi aggiuntivi", l'elemento medesimo non è stato invece considerato quale componente dell'"organico complessivo previsto per l'erogazione del servizio", valutazione che, pertanto, deve ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Alla luce del medesimo criterio sopra espresso deve ritenersi altresì che non sussista alcuna "manifesta irragionevolezza e illogicità" nell'operato della commissione che ha ritenuto invece di considerare all'interno dell'organico complessivo della controinteressata gli operatori "jolly", che non sono stati invece configurati dalla controinteressata medesima quale elemento a supporto di ulteriore punteggio per "servizi aggiuntivi", per cui, alla luce del contenuto dell'offerta tecnica della controinteressata, prodotta in giudizio, l'organico giornaliero offerto dalla controinteressata risulta pari a 70 unità e non a 66, come invece sostenuto dalla ricorrente.

Ciò stante, alla luce dei criteri sopra espressi, risulta sostanzialmente indifferente il riferimento all'organico "complessivo" o all'organico "giornaliero" per l'attribuzione del punteggio in questione, posto che, sempre in forza dei criteri sopra espressi, l'organico offerto dalla controinteressata risulta sostanzialmente pari a quello offerto dalla ricorrente, con conseguente legittimità dell'attribuzione del medesimo massimo punteggio in favore di entrambe le concorrenti.

Per le medesime considerazioni sopra espresse, risultano ugualmente infondate le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio del "Monte ore totale".

Anche in questo caso, la differenza di ore invocata dalla ricorrente attiene alla citata c.d. "squadra flessibile", che - come sopra evidenziato - è stata espressamente inserita dalla ricorrente all'interno dei "servizi aggiuntivi" che sono stati oggetto di autonoma e separata valutazione da parte della commissione con conseguente attribuzione di ulteriore e distinto punteggio in favore della ricorrente (punti cinque).

Nessuna "manifesta irragionevolezza e illogicità" può rinvenirsi - a giudizio del collegio - nell'operato della commissione che ha ritenuto di non operare una doppia valutazione dell'elemento in questione, sia come "servizio aggiuntivo" che come componente del "Monte ore totale", per cui, una volta valutato l'elemento in questione ai fini dell'attribuzione dei cinque punti per i "servizi aggiuntivi", l'elemento medesimo non è stato invece considerato quale componente del "Monte ore totale", valutazione che, pertanto, deve ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio "Organizzazione e attivazione del servizio".

A tale proposito è sufficiente rilevare che la ricorrente, all'interno della propria offerta tecnica, afferma espressamente che "… la nostra offerta progettuale presenta una serie di elementi innovativi rispetto al servizio attualmente in essere, che saranno via via introdotti nell'arco di un anno".

Risulta pertanto che anche l'offerta della ricorrente prevede un'attivazione del servizio non immediata, ma, relativamente agli elementi innovativi, progressiva e che si sviluppa "nell'arco di un anno", in un tempo cioè maggiore rispetto a quello indicato dalla controinteressata di 6-8 mesi dall'avvio del servizio.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio "Coordinamento di servizio".

Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente nella censura in esame, la controinteressata non ha proposto solamente "1 coordinatore e un sostituto sempre reperibile", ma ha altresì offerto "3 referenti operativi".

Ugualmente inesatto risulta l'assunto secondo cui la ricorrente avrebbe offerto "1 coordinatore e due vice coordinatori sempre reperibili", posto che dal progetto della ricorrente (pagina 18) risulta che la medesima offre: "un supervisore/coordinatore del servizio a tempo pieno" e "due vice coordinatori a sostituzione del coordinatore del servizio, uno dei tre sempre reperibile telefonicamente".

Risulta pertanto che l'offerta della ricorrente non presenta tre soggetti sempre reperibili, né due vice coordinatori sempre reperibili, ma offre un coordinatore e due vice coordinatori di cui "uno dei tre sempre reperibile".

Deve pertanto ritenersi, anche per il sottocriterio in questione, la sostanziale equivalenza delle offerte delle due concorrenti in questione, con conseguente legittimità dell'attribuzione del medesimo punteggio ad entrambe.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio "Turni e fasi di lavoro".

Risulta dai verbali di gara che la commissione, preso atto che la cooperativa Seriana 2000 ha presentato "ulteriore documentazione tecnica rispetto a quanto richiesto in capitolato", ha stabilito di non tenere conto di tale documentazione ai fini della valutazione, per cui deve ritenersi che la commissione medesima abbia proceduto, relativamente alla controinteressata, alla valutazione di tale sottocriterio alla luce delle articolate indicazioni al riguardo contenute nella relazione illustrativa all'offerta tecnica (pagina 31 e seguenti), come per tutte le altre concorrenti.

Premesso che alla ricorrente è stato attribuito il massimo del punteggio e alla controinteressata invece un punteggio inferiore, ritiene il collegio che la censura in esame, per i restanti profili censurati dalla ricorrente, attenga al merito delle valutazioni della commissione, per cui, non potendo rinvenirsi - a giudizio del collegio - nessuna "manifesta irragionevolezza e illogicità" nell'operato della commissione, le valutazioni operate dalla commissione nell'attribuzione dei punteggio in questione, devono ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione, tenuto conto, in particolare, delle già rilevate articolate indicazioni al riguardo contenute nella relazione illustrativa all'offerta tecnica della controinteressata (pagina 31 e seguenti).

Identiche considerazioni devono essere espresse anche con riferimento alle ulteriori censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio " Piano di formazione e aggiornamento", fermo restando che, comunque, l'offerta della controinteressata si articolo su 50 ore di formazione per il coordinatore, a fronte delle sole 20 ore offerte dalla ricorrente.

Si evidenzia altresì l'irrilevanza della circostanza secondo cui nell'offerta della controinteressata non sarebbero stati specificati i corsi "Accordo Stato Regioni" e il Corso di Primo Soccorso, trattandosi di corsi di formazione imposti direttamente dalla lettera di invito che non era necessario ulteriormente ribadire nell'offerta della concorrente, in quanto non avrebbe potuto comunque essere oggetto di valutazione e attribuzione di maggior punteggio, essendo stata richiesta in maniera vincolata dalla stazione appaltante a tutte le concorrenti.

Ugualmente infondate risultano le censure di cui al punto primo, relativamente all'attribuzione dei punteggi per il sottocriterio " Modalità e sistemi di controllo del personale", dovendosi ritenere, anche in questo caso, che la censura in esame attenga al merito delle valutazioni della commissione, relativamente all'assunto – genericamente prospettato dalla ricorrente - in ordine a una ritenuta "indiscutibile miglior dotazione tecnologica offerta dalla Elleuno in sede di gara".

Premesso che anche in questo caso è stato attribuito il medesimo punteggio ad entrambe le concorrenti, non può rinvenirsi - a giudizio del collegio e contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente - nessuna "manifesta illogicità" nell'operato della commissione, con la conseguenza che le valutazioni operate dalla commissione nell'attribuzione del punteggio in questione, devono ritenersi espressione della discrezionalità tecnica della commissione.

Devono essere infine esaminate le censure avanzate dalla ricorrente in via subordinata, di cui al punto secondo del ricorso, di violazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica; di violazione del principio di imparzialità e trasparenza.

La ricorrente lamenta che già nella prima seduta pubblica del 29 maggio 2012 la commissione, pur verificando la sigillatura dei plichi rimessi dai concorrenti, non avrebbe tuttavia constatato e dato atto dell'eventuale sigillatura delle buste "A" e "B" presentate dai concorrenti e contenenti le rispettive documentazioni amministrative e offerte tecniche.

La ricorrente lamenta altresì l'omessa verbalizzazione da parte della commissione delle cautele sulla conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Considerate le oscillazioni giurisprudenziali in materia, ritiene il collegio di aderire ai criteri espressi dal Consiglio di Stato, III sezione, con la sentenza n. 145 del 14 gennaio 2013.

Con tale sentenza si accoglie l'appello rivolto contro il capo della sentenza impugnata "che afferma l'obbligo della stazione appaltante di dar contezza nei verbali delle concrete misure di volta in volta adottate per garantire l’integrità del materiale di gara e la sua conservazione".

In tale sentenza, rilevato che "manca ogni deduzione del Consorzio Auriga da cui evincere una qualche irregolarità nella conservazione dei plichi, né tampoco l’indizio di alterazione o di manomissione del materiale di gara", vengono richiamati i principi già espressi dalla medesima sezione (cfr. Cons. St., III, 2 agosto 2012 n. 4422; id., 21 settembre 2012 n. 5050) secondo cui, "in presenza del generale obbligo di custodia dei documenti di una gara pubblica da parte della stazione appaltante, è da presumere che lo stesso sia stato assolto con l'adozione delle ordinarie garanzie di conservazione degli atti amministrativi, tali da assicurare la genuinità ed integrità dei relativi plichi. In tal caso, la generica doglianza, secondo cui le buste contenenti le offerte, non sarebbero state adeguatamente custodite è irrilevante allorché non sia stato addotto alcun elemento concreto e specifico atto a far ritenere che si possa esser verificata la sottrazione o la sostituzione dei medesimi plichi, la manomissione delle offerte o un altro fatto rilevante al fini della regolarità della procedura".

Nella richiamata sentenza si rileva altresì quanto segue:

"Per altro verso, non nega il Collegio che sussista un preciso obbligo, per la stazione appaltante, di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità dei predetti plichi. Questo, pur in mancanza di precise norme positive al riguardo, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara ad evidenza pubblica. Infatti, di per sé l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza di queste e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost.

Nondimeno, nella specie, dà atto il TAR che, come verbalizzato, il RUP ha disposto di "...custodire i plichi contenenti le offerte tecniche... fino alla individuazione della commissione giudicatrice che dovrà valutarle, ed alla conseguente trasmissione degli atti di gara alla stessa...". Inoltre, egli ha dichiarato a verbale di conservare tali offerte e le buste delle offerte economiche in un armadio chiuso, presso la sede dell'UOS Politiche approvvigionamenti dell'Azienda. Né basta: dai verbali delle operazioni s'evince, di volta in volta, l'apertura di plichi intonsi, nonché la firma apposta sulla prima pagina, da parte d'almeno un componente del seggio di gara, di tutti i documenti esaminati in seduta riservata. Reputa, dunque, il Collegio che siffatte operazioni dimostrino, al di là della minore o maggior solennità nell'indicazione in verbale di quali accorgimenti adoperati per preservare detti plichi, che di possibili manomissioni non sussistano indizi di sorta, donde la sufficienza in concreto delle cautele poste in essere.

È ben consapevole tuttavia il Collegio che la mera affermazione, senza indicazione a verbale d'una qualche misura acconcia a garantire la continuità della conservazione dei plichi, di manomissioni giammai avvenute potrebbe di fatto risolversi in una probatio diabolica, a carico dell'impresa interessata, in ordine alla non genuinità della documentazione esaminata. Invero, lasciare al seggio di gara il mero assunto della perfetta regolarità delle operazioni su documenti intatti, senza ulteriori precisazioni, appare altrettanto nocivo quanto l'astratta asserzione dell'omessa verbalizzazione della custodia, con conseguente ineluttabile declaratoria d'illegittimità dell'intera gara. Nell'un caso, per vero, sarebbe in pratica se non impossibile, certo molto complesso dimostrare in modo rigoroso tal manomissione e, quindi, ottenere la corrispondente tutela; nell'altro caso, la mera allegazione di un qualunque difetto di verbalizzazione, su rigide modalità di custodia dei plichi, ridondi sempre e senza rimedio in danno alla trasparenza dell'azione amministrativa, determinando l'annullamento della gara, al di là d'ogni diversa situazione di fatto.

Pare allora al Collegio che una più cauta e seria linea interpretativa o, meglio, integrativa dell'art. 78 del Dlg 163/2006 serva ad offrire all'interessato non già una sorta d'inversione dell'onere della prova da questi alla stazione appaltante, bensì una più precisa distribuzione di tal onere tra i due soggetti del rapporto procedimentale. Tanto affinché tal integrazione non si risolva nella distorsione dei canoni di logicità e di buon andamento dell'attività amministrativa anche nei casi di evidenza pubblica, se non, addirittura, in un controllo meramente formale della verbalizzazione, più che del riscontro oggettivo dei fatti. In pratica, la stazione appaltante ha la piena disponibilità e l'integrale responsabilità della conservazione degli atti di gara (arg. ex Cons. St., III, 3 marzo 2011 n. 1368), cui in corso del procedimento l'interessato non può subito accedere, giusta quanto stabilito dal'art. 13, c. 2 del Dlg 163/2006. Sicché essa ha l'onere di dimostrare, a fronte di una seria e non emulativa allegazione presuntiva dell'interessato circa un effetto di non genuinità degli atti stessi e fermo il diritto d'accesso, di dar idonea contezza dell'efficacia dei metodi di custodia in concreto adoperati, a tal fine dimostrandola non solo con il verbale (che di per sé ha fede privilegiata), ma pure con ogni idoneo mezzo di prova. Nella specie, l'appellante incidentale non ha dedotto fatti e circostanze suscettibili di generare un ragionevole dubbio sull'inidoneità della conservazione dei plichi da parte dell'ASL appellante principale, mentre questa ha fornito alcuni precisi principi di prova contraria".

Tutto ciò premesso, relativamente al caso in esame, ritiene il collegio che l'avvenuta verbalizzazione, nella seduta del 29 maggio 2012, della "constatazione della integrità dei sigilli" e della conseguente "apertura di plichi, presentati dalle Ditte offerenti", offra sufficiente principio di prova in ordine al controllo della effettiva sigillatura non solo dei plichi ma anche delle buste "A" e "B" in questione, tenuto conto, in particolare che alle operazioni in questione erano presenti anche i rappresentanti delle imprese (tra le quali la ricorrente), che non hanno rilevato o contestato alcunché al riguardo.

Deve infine ritenersi che la verbalizzazione, nella seduta del 29 maggio 2012, secondo cui "Si constata altresì l'integrità dei plichi contenenti le offerte economiche", offra (in considerazione dell'impiego del termine "altresì") ulteriore principio di prova in ordine all'avvenuta controllo dell'integrità anche degli altri plichi contenenti la documentazione amministrativa e quella tecnica.

Deve altresì ritenersi che la mancata indicazione, nei verbali della commissione in seduta riservata, dell'orario di conclusione di ciascuna seduta, non costituisca indicazione essenziale ai fini della legittimità delle operazioni e del verbale di gara.

Considerato altresì che, relativamente ad alcune sedute di gara (verbale 29 maggio 2012; del 5 luglio 2012; del 21 settembre 2012; del 1 ottobre 2012; del 31 ottobre 2012), risultano correttamente verbalizzate le modalità di conservazione dei plichi, (non essendo state invece verbalizzate le medesime predette modalità di conservazione dei plichi relativamente alle sole sedute riservate successive a quella del 5 luglio 2012), in applicazione dei principi espressi nella citata sentenza del Consiglio di Stato, ritiene il collegio che, nel caso in esame, la ricorrente non abbia "dedotto fatti e circostanze suscettibili di generare un ragionevole dubbio sull'inidoneità della conservazione dei plichi" da parte dell'amministrazione, mentre, d'altro lato, deve ritenersi che quest'ultima abbia fornito principi di prova contraria, anche alla luce delle menzionate verbalizzazioni relative alle altre sedute di gara.

Per quanto concerne infine la censura in merito alla mancata verbalizzazione della verifica effettuata dalla commissione in ordine alla corrispondenza dell'importo annuo offerto da ciascun concorrente rispetto all'importo complessivo per tutta la durata contrattuale di cinque anni, deve ritenersi la sufficienza di quanto verbalizzato in proposito nel verbale di gara relativo alla seduta del 1 ottobre 2012, in assenza di specifiche e circostanziate contestazioni da parte della ricorrente in ordine ai relativi conteggi.

Ciò stante le censure in esame risultano infondate.

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, stante l'infondatezza delle censure avanzate, il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in favore dell'Amministrazione resistente e della controinteressata, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore dell'Amministrazione resistente e della controinteressata, delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge, in favore di ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Caro Lucrezio Monticelli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)